Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 10.11.2008 A/2227/2008

Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Teresa SOARES et Luis ARIAS, Juges assesseurs

REPUBLIQUE E T

CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/2227/2008 ATAS/1312/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 6 du 10 novembre 2008

En la cause Monsieur B__________, domicilié à COLOGNY recourant

contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENEVE

intimée

A/2227/2008 - 2/9 - EN FAIT 1. Monsieur B__________ (ci-après l'assuré) a travaillé du 2 août 1986 au 31 décembre 2007 en qualité de directeur-administrateur de la société X__________ SA, ayant pour but des opérations commerciales, de la représentation et du courtage en particulier dans le domaine de l'affrètement maritime. Il a été licencié le 26 septembre 2007 pour le 31 décembre 2007 car la société cessait ses activités pour des raisons économiques. L'assuré était inscrit au registre du commerce (ci-après le RC) depuis le 14 juin 2005 comme administrateur avec signature individuelle de la société X__________ SA. Depuis le 2 janvier 2008, il en était l'administrateur unique, selon le RC. 2. L'assuré s'est inscrit à l'assurance-chômage en octobre 2007, sollicitant des indemnités dès le 1er février 2008. 3. Une Assemblée générale de la société X__________ SA s'est tenue le 23 novembre 2007. Cette assemblée a décidé de cesser les activités commerciales de la société au 31 décembre 2007, compte tenu du manque de commettants et des nouvelles dispositions fiscales. L'ensemble du personnel était licencié à l'exception de Madame C__________. Le mandat d'administrateur de l'assuré était renouvelé, sans honoraires en 2008, d'une part jusqu'à l'extinction de toutes les opérations en cours, autant sur le plan commercial que comptable et, d'autre part jusqu'à la fin du contrôle LBA. 4. Par décision du 11 mars 2008, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la CCGC) a nié le droit à l'indemnité journalière de l'assuré au motif qu'il réunissait sur sa personne la double qualité d'employeur et d'employé. En effet, dans le délai cadre de cotisation ouvert du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007, l'assuré justifiait avoir travaillé pour la société X__________ SA, dont il était employé, tout en étant, selon le RC, toujours administrateur avec signature individuelle. De ce fait, il était peu vraisemblable qu'il ne consacrât pas une partie de son temps à son entreprise afin de la sauvegarder; dès lors sa perte de travail était incontrôlable et il n'avait pas droit à l'indemnité de chômage. Seule une cessation définitive des activités de la société, une rupture totale des liens avec celle-ci ou l'accomplissement de six mois au moins d'une activité salariée dans une tierce entreprise pourraient le faire bénéficier de prestations de chômage. 5. Par courrier du 13 mars 2008, l'assuré a formé opposition à cette décision, expliquant que le licenciement avait été général. Il ne consacrait à son ex-entreprise que le temps nécessaire pour hâter sa radiation du RC, soit la clôture des comptes au 31 décembre 2007 et la préparation d'une ultime révision LBA. Ces deux conditions réunies étaient indispensables pour qu'une Assemblée générale puisse se tenir afin d'approuver sa gestion et de statuer sur sa démission en tant qu'administrateur. Ces activités - non rétribuées - ne lui prendraient que quelques

A/2227/2008 - 3/9 heures par semaine et ne l'empêcheraient nullement de rechercher ni d'accepter un nouvel emploi. Aussitôt sa démission acceptée et un nouvel administrateur nommé, il remettrait ses actions aux autres associés. Ceci ne devrait pas durer au-delà du 30 juin 2008. Enfin, l'assuré a précisé que la société X__________ SA cessait ses activités non pas en raison d'une situation délicate (elle avait été constamment bénéficiaire), mais faute de clientèle. Elle se mettait donc "en sommeil" et son avenir relèverait des associés subsistant. 6. Par courrier du 25 mars 2008, l'assuré a transmis à la CCGC le procès-verbal de l'Assemblée générale du 18 mars 2008, assemblée qui avait accepté sa démission du poste d'administrateur avec effet au 18 mars 2008 et nommé un nouvel administrateur, en la personne de Monsieur C__________. Une feuille de présence des actionnaires était également jointe au courrier, selon laquelle l'assuré possédait 80 actions et le nouvel administrateur 60, sur un total de 200. 7. Ensuite de cette Assemblée générale, le RC a été modifié et l'assuré radié avec effet au 18 avril 2008. 8. Par mail du 2 juin 2008, l'assuré a expliqué à la CCGC que sa sortie du capital de X__________ SA n'allait pas sans poser des problèmes à ses associés. La société devenue sans activité n'avait en effet pas dégagé de profit cette année au contraire des 23 années précédentes. 9. Par décision du 6 juin 2008, la CCGC a rejeté l'opposition de l'assuré. Elle a fait valoir que les pièces démontraient qu'il possédait toujours une participation financière dans la société se montant à 40 % du capital. Or, occupaient une position assimilable à celle d'un employeur les personnes qui exerçaient une influence significative sur les processus de décision de l'entreprise de par leur statut ou l'importance de leur participation financière qui leur conférait des pouvoirs décisionnels déterminants. Comme l'assuré détenait toujours une participation financière prépondérante dans la société, dont il ne pensait pas pouvoir se défaire dans un proche avenir pour cause de manque de liquidités des associés, cette situation rendait sa position dans ladite société assimilable à celle d'un employeur et ne lui donnait pas droit à l'indemnité de chômage tant que cet état de fait perdurait. 10. Par courrier du 18 juin 2008, l'assuré a recouru contre cette décision auprès du Tribunal de céans, concluant à l'octroi d'indemnités journalières. Il a expliqué qu'il avait dû s'auto-licencier le 26 septembre 2007 en raison de l'absence totale de clients de la société. À cette même date, il avait également dû licencier l'ensemble du personnel. Il ne comprenait pas comment un associé minoritaire, sans pouvoir d'administration, pouvait être privé de ses droits de salarié et de chômeur. Enfin, il a expliqué que la société serait dissoute aussi vite que possible et qu'il fallait compter entre 12 à 18 mois compte tenu de toutes les démarches à effectuer.

A/2227/2008 - 4/9 - 11. Dans sa réponse du 15 août 2008, l'intimée a conclu au rejet du recours. En effet, si la qualité d'administrateur du recourant avait pris fin lors de sa radiation au RC, il n'en demeurait pas moins qu'il était encore actionnaire à concurrence de 40 % de la société X__________ SA, ce qui lui conférait également une position comparable à celle d'un employeur, selon l'ATF du 10 avril 2008 C 61/05. De plus, le recourant avait indiqué au stade de l'opposition que la société se mettait "en sommeil" et dès lors, il y avait risque d'abus, ce qui était suffisant pour nier les prestations selon la jurisprudence du Tribunal fédéral. Enfin, la CCGC relevait que seules 3 IPA étaient parvenues à la caisse pour les périodes de contrôle de janvier à mars 2008. Par conséquent, si par impossible le droit à l'indemnité devait être reconnu, l'intimée ne pourrait indemniser que lesdits mois. 12. Une audience de comparution personnelle des parties s'est tenue devant le Tribunal de céans en date du 29 septembre 2008. La CCGC a expliqué que le recourant était sorti du chômage le 9 juillet 2008. Elle s'est enfin référée à un arrêt ATAS/185/2006 traitant des actionnaires d'une société. Le recourant a quant à lui exposé qu'il avait travaillé pour la société X__________ SA depuis 1986 jusqu'à fin 2007, date à laquelle elle avait cessé toute activité. Il avait ensuite perçu un salaire de janvier à mars 2008, sans toutefois exercer une activité particulière pour la société. Il était encore actionnaire de la société pour 40%, au côté de deux autres actionnaires. La dissolution de la société X__________ SA allait prendre encore environ un an, car il fallait faire appel aux différents créanciers, à trois reprises. La société n'avait plus de locaux depuis le 30 juin 2008. Le recourant avait longuement cotisé à l'assurance-chômage et estimait normal de pouvoir prétendre au paiement d'indemnités. Son dossier avait été annulé le 9 juillet 2008, car il n'aboutissait pas. Il ne fournissait plus de recherches d'emploi depuis mars 2008 car il estimait qu'il n'avait pas à rendre de comptes à l'administration dès lors que celle-ci ne le reconnaissait pas en tant que demandeur d'emploi et que ses recherches d'emploi étaient d'ordre privé. Il n'avait pas annoncé au chômage le salaire perçu de janvier à mars 2008 car au moment de son inscription, il n'était pas prévu qu'il soit encore indemnisé en 2008. 13. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI).

A/2227/2008 - 5/9 - Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans le délai et les formes requis, le recours est recevable (art. 56 ss. LPGA). 3. La question à résoudre en l’espèce est celle de savoir si le recourant a droit aux indemnités prévues aux art. 18 et ss. LACI, c’est-à-dire s'il remplit les conditions d’indemnisation de l’art. 8 LACI. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI). Est réputé sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à pleintemps (art. 10 al. 1 LACI). Selon l’art. 10 al. 2 LACI, est réputé partiellement sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel (let. a) ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein-temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (let. b). b) Selon la jurisprudence fédérale (ATF 123 V 234), un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. En effet, dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (voir plus particulièrement ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 238; voir aussi DTA 2004 p. 259, C 65/04, consid. 2; SVR 2001 ALV no 14 p. 41 s., C 279/00, consid. 2a et DTA 2000 n° 14 p. 70, C 208/99, consid. 2). A cet égard, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au RC. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte

A/2227/2008 - 6/9 sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 ss. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf. ATF 122 V 273 consid. 3; DTA 2004 n° 21 p. 198 consid. 3.2; ATFA du 27 janvier 2005, cause C 45/04). c) Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait, peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral a posé des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relativement à l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation professionnelle est comparable à celle d'un employeur. Il n'y a pas de place, dans ce contexte, pour un examen au cas par cas d'un éventuel abus de droit de la part d'un assuré. Lorsque l'administration statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social. Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder

A/2227/2008 - 7/9 à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (ATFA du 14 avril 2003, cause C 92/02, du 29 août 2005, cause C 163/04). 4. En l'occurrence, il est indéniable que le recourant, en sa qualité d'administrateur unique du 2 janvier 2008 au 18 mars 2008 avait, à ce titre, possibilité d'influencer les décisions de la société. En effet, il avait le pouvoir d'engager la société par sa signature et de participer par ce biais à la formation de la volonté de celle-ci. Il a d'ailleurs été indemnisé par la SA, dans cette période, soit de janvier à mars 2008. Cependant, une Assemblée générale extraordinaire des actionnaires a, en date du 18 mars 2008, accepté sa démission du poste d'administrateur, avec effet au même jour et nommé alors un nouvel administrateur. Le recourant a été radié du RC avec effet au 18 avril 2008. Or, aux termes de la jurisprudence fédérale, pour déterminer jusqu'à quand un membre du conseil d'administration a effectivement pu influencer la gestion de l'entreprise, on se fonde sur la date à laquelle sa démission est devenue effective sans tenir compte ni de la date à laquelle son inscription a été radiée du RC, ni de la date de la publication dans la feuille officielle suisse du commerce (ATF 126 V 134, consid. 5b). Ainsi, il convient de constater que jusqu'au 18 mars 2008, le recourant jouissait d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur et n'avait dès lors pas droit à l'indemnité de chômage. Cependant, à partir du 19 mars 2008, il n'avait plus la qualité d'administrateur, mais il continuait néanmoins à détenir le 40 % du capital-actions, soit 80 actions sur 200. Il reste dès lors à déterminer, si en sa qualité d'actionnaire principal, mais non majoritaire, il pouvait continuer à avoir une influence prépondérante sur les décisions de la société. A cet égard, le Tribunal fédéral a jugé, dans un arrêt C 332/00 du 9 janvier 2001, que l'actionnaire détenant 49 actions sur 100 et qui en réalité participait pleinement et à parts égales à la prospérité de la SA devait être assimilé à un indépendant dans une situation comparable à celle de l'employeur. Dans un arrêt C 45/04 du 27 janvier 2005, le Tribunal fédéral a estimé que l'employé qui travaillait depuis de nombreuses années en qualité de cimentier pour une SA dont son père était l'administrateur unique ne jouissait pas d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur, même si, en sa qualité d'actionnaire, il détenait une participation financière de 8 sur 50 actions dont la majorité se trouvait en mains de son père. Le simple fait qu'il ait été lié par des rapports de parenté aux autres actionnaires de la société et, surtout, à l'administrateur de celle-ci, ne suffisait pas à assimiler sa situation à celle d'un employeur. Dans l'arrêt cité par l'intimée du 10 avril 2006, C 61/05, le Tribunal fédéral également estimé qu'en détenant 49,5% des actions, l'assuré était encore dans la position de pouvoir avoir une influence prépondérante sur les décision de la

A/2227/2008 - 8/9 société. Enfin, dans l'ATAS cité en audience par la caisse, le recourant avait cédé ses actions lors de la démission de ses fonctions d'administrateur. Cependant, cet arrêt citait une circulaire du SECO de 1992, qui n'est aujourd'hui plus d'actualité, selon laquelle les personnes qui avaient la signature individuelle ou dont la participation dans l'entreprise s'élevait à 20% ou plus, étaient réputées personnes exerçant une influence sur les décisions de l'employeur. L'actuelle circulaire du SECO concernant les RHT (chiffre B39) précise que la question de la participation financière doit être examinée au cas par cas à la lumière des circonstances particulières. La simple possession d'actions n'exclut pas le droit aux prestations. Ainsi, en l'espèce, il y a lieu de constater que ne détenant que 80 actions sur 200, soit 40% du capital-actions, alors que deux autres actionnaires possèdent chacun 60 actions, le recourant n'a plus la capacité d'influencer de manière prépondérante les décisions de la SA. Sa participation financière principale, mais non majoritaire, ne suffit donc pas à assimiler sa situation à celle d'un employeur, ce dès le 19 mars 2008. A partir de cette date, le recourant n'a ainsi plus conservé de prérogatives qui feraient obstacle au versement d'indemnités de chômage. Cependant, il a déclaré en audience de comparution personnelle devant le Tribunal de céans avoir perçu un salaire jusqu'à fin mars 2008, ce qui fait obstacle au versement d'indemnités journalières pendant cette période. Dès lors l'intimé devra examiner si les autres conditions du droit à l'indemnité sont remplies à partir du 1er avril 2008. 5. Au vu de ce qui précède, il convient de constater que le recours doit être partiellement admis dans le sens des considérants et la cause renvoyée à l'intimée pour examen des autres conditions du droit à l'indemnité, dès le 1er avril 2008.

A/2227/2008 - 9/9 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet partiellement. 3. Annule partiellement la décision litigieuse. 4. Dit que le recourant n'a pas droit aux indemnités de chômage jusqu'au 1er avril 2008. 5. Constate qu'à partir du 19 mars 2008, le recourant ne jouit plus envers la société X__________ SA d'une position analogue à celle d'un employeur et que du 19 au 31 mars 2008, il a perçu un salaire, ce qui fait obstacle au versement d'indemnités journalières pendant cette période. 6. Renvoie par conséquent le dossier à l'intimée pour examen des autres conditions du droit à l'indemnité de chômage, à partir du 1er avril 2008. 7. Dit que la procédure est gratuite. 8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière

Nancy BISIN La présidente

Valérie MONTANI

La secrétaire-juriste : Frédérique GLAUSER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le