Siégeant : Catherine TAPPONNIER, Présidente; Rosa GAMBA et Larissa ROBINSON-MOSER, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2185/2017 ATAS/1069/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 29 novembre 2017 4ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié au LIGNON
recourant
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
A/2185/2017 - 2/12 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après l’assuré ou le recourant), né le _____1957, ressortissant de la République du Kosovo et titulaire d’un permis C, s’est inscrit le 1er avril 2016 à l’office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE) à la recherche d’un emploi à 100%, dès cette date, annonçant avoir été employé comme peintre en bâtiments par B______ Sàrl, gypserie-peinture, à Bulle du 8 décembre 2014 au 31 mars 2016. 2. À teneur des procès-verbaux d’entretien avec sa conseillère de l’office régional de placement (ci-après l’ORP) : - l’assuré lui a indiqué le 7 avril 2016 qu'il résidait en Suisse depuis 2004 et avait travaillé, depuis 2008, comme peintre en bâtiments. Au Kosovo, il avait dirigé une coopérative agricole et travaillé comme chauffeur poids lourds. Il recherchait essentiellement un emploi de peintre mais était ouvert également à de la manutention légère. Il n’était pas très optimiste, car il avait 59 ans et que l’embauche à cet âge dans le secteur du bâtiment était plutôt rare. Il était intéressé par une activité indépendante. Sa conseillère lui avait expliqué le gain intermédiaire indépendant et lui avait recommandé d’en parler à la caisse de chômage (ci-après la caisse). L’assuré était revenu à Genève à fin 2015, car il n’avait plus d’emploi ni de famille à Bulle, alors qu'il avait des amis et des contacts à Genève. Sa situation financière était difficile mais sous contrôle. - l’assuré a indiqué le 18 mai 2016 à sa conseillère qu’il aurait peut-être l’occasion de faire des petits travaux chez des particuliers. Elle lui avait réexpliqué le gain intermédiaire indépendant et lui avait recommandé, à nouveau, d’en parler avant avec la caisse. - l’assuré a informé sa conseillère le 7 juillet 2016 s’être renseigné auprès de l’office cantonal des assurances sociales au sujet des formalités à faire pour obtenir le statut d’indépendant. Sa conseillère avait insisté sur le fait que s’il s’inscrivait au registre du commerce, il n’aurait plus droit aux indemnités du chômage. L’assuré envisageait d'entamer une activité indépendante, car malgré ses démarches actives, son âge était un énorme handicap dans le secteur du bâtiment. Pour être crédible auprès de sa clientèle potentielle, il devrait créer une Sàrl. C’était ce que lui avait recommandé une fiduciaire, qui lui avait précisé qu’ainsi il pourrait obtenir un statut de salarié et cotiser au chômage, ce qui lui permettrait d’obtenir à nouveau des droits si nécessaire. - l’assuré a montré le 5 octobre 2016 à sa conseillère les documents qu’il devait remplir pour créer une Sàrl dont il serait salarié. Sa conseillère l’a renvoyé à la caisse pour toutes ces questions. - l’assuré a apporté le 1er décembre 2016 à sa conseillère un extrait du registre du commerce du canton de Fribourg où il était inscrit depuis le 18 octobre 2016 en qualité d’associé-gérant de C______ Sàrl (ci-après la société), avec signature individuelle, ainsi qu’un courrier de D______ SA à Fribourg, non daté,
A/2185/2017 - 3/12 évoquant une collaboration à partir de mars 2017. La conseillère avait dûment informé l’assuré que son dossier serait annulé dès lors qu'il était inscrit au registre du commerce. La conseillère de l'assurée avait envoyé son dossier à la caisse pour examen de l’aptitude au placement de l’assuré. 3. Le 12 décembre 2016, le service juridique de l’OCE a posé des questions à l’assuré sur son activité pour la société afin d'examiner son aptitude au placement. 4. Le 20 décembre 2016, l’assuré a répondu qu’il avait ouvert la société, car il était actuellement sans emploi et qu’il n’en trouvait pas. Il avait pensé que le fait d’enregistrer une entreprise pourrait peut-être l’aider dans ses démarches. Il n'avait encore jamais travaillé par le biais de sa société et était donc toujours complètement apte au placement. S'il trouvait une activité salariée, il cesserait immédiatement ses activités en lien avec sa société. Cela était confirmé par le fait que, jusqu’à ce jour, il avait toujours effectué ses recherches d’emploi et qu’il allait continuer à le faire de manière assidue. Le temps qu’il consacrait à la création de son entreprise avait été minime, puisque, pour l’instant, il avait juste effectué des démarches administratives. Il n’avait acheté aucun matériel ni fait de publicité. On ne pouvait donc pas dire qu’il avait commencé une activité professionnelle à ce jour. L’assuré a transmis au service juridique de l’OCE diverses pièces dont une quittance client établie par la Banque cantonale de Fribourg dont il ressort que la société avait procédé à un versement en faveur de «E______. » de CHF 20'000.-, le 1er octobre 2016. 5. Le service juridique de l’OCE a demandé à l’assuré, par courriel du 24 janvier 2017, quelle était la provenance des fonds utilisés pour enregistrer la société, s’il disposait d’un véhicule utilitaire et comment il allait faire si un chantier lui était proposé, dès lors qu’il déclarait ne pas avoir investi dans du matériel. 6. Le 29 janvier 2017, l’assuré a transmis au service juridique de l'OCE : - une facture établie par Glasson Miauton le 24 juin 2016 pour du matériel de peinture d’un montant total de CHF 891.70 dont il ressort qu'il a obtenu des rabais allant de 10 à 20% du prix d'achat ; - un contrat de leasing du 9 juin 2016 liant MultiLease AG à l’assuré portant sur un véhicule Citroën Berlingo, dont il ressort que la rémunération pour le leasing était un paiement exceptionnel de CHF 1'000.- et 48 fois CHF 191.75, plus TVA, soit CHF 207.10 avec une caution de CHF 1'000.-. 7. Le 17 décembre 2016, l’assuré a expliqué au service juridique de l'OCE qu’il avait ouvert une entreprise avec l’espoir de trouver du travail. Il n’avait pas de bail à loyer. L’adresse (de la société) était chez son fils, qui habitait à Fribourg. Il avait décidé d’ouvrir son entreprise dans ce canton pour que son fils puisse l’aider avec l’administration, car il avait beaucoup de difficultés avec le français. Pour ouvrir l’entreprise, il avait versé CHF 20'000.-. Il était à la recherche d’un travail à 100%. Il avait ouvert l’entreprise le 12 octobre 2016, mais n’avait pas encore commencé à
A/2185/2017 - 4/12 travailler, car il n’avait pas encore trouvé de travail, puisque c’était la fin de l’année. Il n’habitait pas le canton de Fribourg. Pour les mois de septembre et octobre, ses recherches de travail étaient toujours les mêmes comme peintre en bâtiment à 100%. 8. Par décision du 14 février 2017, le service juridique de l’OCE a déclaré l’assuré inapte au placement dès le 18 octobre 2016. À cette date, l’assuré avait inscrit au registre du commerce du canton de Fribourg une société, dans laquelle il détenait la fonction d’associé-gérant avec signature individuelle et la totalité des parts sociales. Il avait investi CHF 20'000.- dans l’enregistrement de sa société, avait acheté du matériel et un véhicule utilitaire en leasing pour la somme de CHF 10'500.-. Les déclarations de l’assuré ne suffisaient pas à démontrer qu’il n’était pas occupé dans son entreprise depuis, à tout le moins, le mois d’octobre 2016 et cela pour plusieurs raisons. Les justificatifs qu’il avait transmis démontraient qu’en date du 9 juin 2016, il avait acheté un véhicule utilitaire professionnel et, le 24 juin 2016, du matériel, vraisemblablement à utilité professionnelle, vu les rabais consentis par le vendeur, ce qui pouvait laisser supposer qu’il avait commencé son activité indépendante bien avant d’avoir inscrit sa société au registre du commerce, sans l’annoncer à l’assurance-chômage. L’assuré n’avait pas répondu à la question concernant la provenance des fonds qu’il avait engagés pour la création de sa société. S'agissant du fait qu'il n'aurait pas encore commencé à travailler, il fallait relever que l’assurance-chômage n’avait pas pour but de compenser les pertes financières dues à un manque de commandes ou d’activité au sein d’une entreprise durant une période creuse. Concernant ses recherches d’emploi, il y avait lieu de relever que l’assuré ne répondait à aucune annonce, qu’il déposait son dossier dans les mêmes agences de placement d’un mois à l’autre et qu’il postulait de façon spontanée offrant ses services comme peintre. Il était impossible de distinguer si l’assuré recherchait un emploi de salarié ou s’il prenait des contacts téléphoniques afin de se constituer un cercle de clientèle en proposant ses services en soustraitance, comme il l’avait fait avec D______ SA. Le domaine d’activité de l’assuré dans le cadre de sa société était en totale concurrence avec les compétences qu’il serait à même d’offrir à un employeur potentiel qui, sachant cela, ne l’engagerait pas. 9. Le 1er mars 2017, l’assuré a formé opposition à la décision précitée, indiquant que c'était son fils et un ami qui lui avaient prêté de l’argent pour constituer sa société. Il alléguait avoir toujours été disponible pour une activité salariée à 100%. Il s’était inscrit au registre du commerce uniquement dans le but de mettre toutes les chances de son côté pour retrouver un emploi. Les préparatifs ne lui avaient pas pris beaucoup de temps, puisque son fils l'avait beaucoup aidé pour les démarches administratives. Il avait acheté un véhicule en leasing. Quant aux outils, il les avait déjà. Le document du 24 juin 2016 qu’il avait transmis au service juridique était uniquement une offre à laquelle il n’avait pas donné suite. Son activité indépendante ne commencerait pas avant le mois de mars 2017. Il lui était
A/2185/2017 - 5/12 extrêmement difficile de prouver qu’il n’avait pas eu de travail par le biais de la société. Il avait consciencieusement effectué ses recherches d’emploi jusqu’à ce jour. Il était surpris qu’il ait fallu plusieurs mois à son conseiller pour l’informer du fait que sa manière de faire ne lui convenait pas. Ce dernier aurait pu l’en informer plus tôt. À aucun moment il ne s’était présenté à un employeur potentiel en lui offrant ses services à la fois comme salarié et comme indépendant. Il avait toujours été clair pour lui que ses recherches portaient essentiellement sur une activité salariée et que s'il était engagé par un employeur comme salarié, il désinscrirait immédiatement sa société du registre du commerce. Son unique objectif depuis son inscription au chômage avait été de trouver un emploi dans le métier qui était le sien. Il n’avait à aucun moment pensé que sa proactivité pourrait lui être reprochée. Il avait fait preuve de bonne foi dans ses démarches et regrettait profondément que sa volonté de réduire le dommage, principe de base en assurances sociales, lui soit reprochée aujourd’hui. En conclusion, il demandait que son aptitude au placement soit admise dès le 18 octobre 2016. 10. Selon le procès-verbal de l’entretien de conseil du 1er février 2017, l’assuré avait proposé à sa conseillère de faire en sorte qu’il soit payé les mois de décembre et janvier par la caisse et qu’il sorte de l’assurance-chômage au 1er février. Le syndicat à Fribourg lui avait dit qu’il avait quatre mois pour la mise en indépendance avant de sortir de l’assurance-chômage. Il avait précisé que cela faisait longtemps qu’il voulait le faire. Les températures trop froides pour la peinture l’avaient empêché de travailler et de prendre des contrats. Il espérait pouvoir travailler rapidement à son compte. 11. Selon le procès-verbal d’entretien de conseil du 9 février 2017, l’assuré était d’accord d’annuler son dossier au 1er février s’il était payé jusqu’à fin janvier. Il était confiant de trouver quelque chose au 1er mars. 12. Selon le procès-verbal d’entretien de conseil du 20 avril 2017, l’assuré avait dit à sa conseillère qu'il travaillait pour sa société depuis le 1er avril et qu’il voulait fermer son dossier à l’assurance-chômage. 13. Par décision sur opposition du 20 avril 2017, l’OCE, faisant référence à la circulaire du Secrétariat d’État à l’économie (ci-après SECO – Bulletin LACI IC/B238 et B241) a rejeté l’opposition, constatant que l’assuré n’apportait aucun élément nouveau. Il avait créé sa propre société, dont il était l’unique propriétaire et gérant, et il n’avait pas clairement indiqué quelles étaient ses disponibilités pour prendre un emploi salarié. Il était manifeste qu'il avait consacré tout son temps libre à la création et au développement de sa société et ce, bien que ses recherches d’emploi aient été jugées suffisantes. Le fait qu’il n’avait pas démarré immédiatement son activité n’avait aucune incidence, puisqu’il n’appartenait pas à l’assurancechômage de soutenir financièrement une société nouvellement créée. 14. Le 19 mai 2017, l’assuré a recouru contre la décision précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice. Il s’était toujours montré disponible
A/2185/2017 - 6/12 pour trouver une activité salariée à 100% jusqu’au 31 mars 2017. Par ailleurs, il avait parlé à son conseiller bien avant le mois de décembre 2016 de son idée de créer une entreprise pour améliorer ses possibilités de retour à l’emploi et celui-ci ne lui avait nullement indiqué que cela pourrait être problématique quant à son aptitude au placement et ne lui avait jamais demandé quelles étaient ses disponibilités, ce qu’il trouvait regrettable. Son activité indépendante n’avait démarré qu’en avril 2017, date à laquelle il n’était plus inscrit au chômage, afin de se consacrer uniquement à son entreprise. Auparavant il avait toujours été disponible à 100% pour prendre une activité salariée et avait fait des recherches dans ce sens. L’assuré reprenait pour les surplus les arguments déjà développés dans son opposition. 15. Par réponse du 19 juin 2017, l’OCE a conclu au rejet du recours et persisté dans les termes de sa décision. Il relevait que lors des entretiens de conseil, la conseillère du recourant avait insisté sur le fait que s’il s’inscrivait au registre du commerce il n’aurait plus droit aux indemnités du chômage. S’il avait poursuivi ses recherches d’emploi, il apparaissait pour le moins vraisemblable qu’il avait consacré tout son temps à la recherche de mandats en vue du développement de sa société. 16. Lors d'une audience du 4 octobre 2017, le recourant a fait les déclarations suivantes à la chambre de céans : « J’ai été obligé de créer mon entreprise, car vu mon âge, je ne trouvais plus de travail en tant que peintre. J’ai fait une demande à la SUVA pour être couvert en cas d’accidents. Cette dernière a tardé à répondre. Je ne pouvais pas travailler sans couverture accidents. Après je n’ai pas trouvé de travail car c’était l’hiver. J’ai continué à chercher du travail pour le chômage. J’ai été obligé de faire une entreprise pour ne pas aller au social. Mon fils et une amie m’ont prêté de l’argent pour créer ma société et j’y ai mis également CHF 2'500.ou 3'000.- de ma part. Cela fait longtemps que j’envisage de créer une entreprise. En 2012 déjà j’y pensais. J’ai fait une première période de chômage. J’ai pu obtenir un emploi grâce aux allocations de retour en emploi, mais je n’ai pu conserver cet emploi qu’un an et quelques mois. J’ai acheté un véhicule en leasing en juin 2016 dans l’idée de l’utiliser pour mon entreprise. Je l’utilisais également à titre privé. J’ai une autre voiture depuis quatre ans, une Mercedes. J’ai un jeu de plaques interchangeables. Lorsque je suis allé au Kosovo, j’ai utilisé la Mercedes. Quand j’ai fait la demande pour être indépendant, on m’a demandé de démontrer que j’avais des outils pour travailler. C’est pour ça que j’ai produit cette pièce (pièce Glasson Miauton). Il s’agit bien d’une facture. J’avais déjà du matériel chez moi. Vous me demandez si j’ai suivi les conseils de ma conseillère de prendre contact avec la caisse pour discuter de mon souhait de devenir indépendant et des conséquences : mon conseiller à Bulle, lors de ma précédente période de chômage, m’avait dit que si je devenais indépendant je pouvais toucher encore le chômage pendant trois ou quatre mois. Je ne trouve pas beaucoup de travail avec ma société sur Fribourg. Actuellement, je travaille avec ma société dans différents endroits selon ce que je trouve comme mandat, par exemple Montreux, Fribourg, Vevey.
A/2185/2017 - 7/12 - J’ai eu un chantier à Genève au début. Mes revenus sont variables. Je n’arrive pas à travailler tous les jours. D_____ SA avec laquelle je devais collaborer ne m’a pas encore donné de mandats. Lorsque je travaillais en 2012, j’ai dû être opéré du ménisque. Une demande à l’assurance-invalidité a été faite à cette occasion par l’assurance de mon entreprise. Cette demande a été rejetée. À l’heure actuelle, j’ai encore des problèmes de santé aux deux genoux. Si j’écoutais mon médecin, je ne pourrais pas aller au travail. Pour l’instant, j’arrive à travailler et je le souhaite, mais cela est douloureux. Un jour peut-être je ne pourrais plus travailler si un genou se bloque. J’ai souhaité être indépendant pour ne pas dépendre du social ». Le recourant a, notamment, produit à l'audience : - un courrier adressé à lui le 23 août 2016 par la caisse cantonale genevoise de compensation lui confirmant qu'il avait déposé une demande d'affiliation le 7 juillet 2016 pour personne de condition indépendante, en tant que peintre et nettoyeur. Une demande était en cours auprès de la SUVA, assureur compétent, pour déterminer son statut par rapport aux assurances sociales. Il était précisé que ce courrier ne constituait qu'une attestation provisoire d'affiliation jusqu'à la prise de décision par la SUVA pour une durée maximale de six mois ; - un courrier adressé à lui le 11 novembre 2016 par la caisse genevoise de compensation l'informant avoir pris bonne note qu'il renonçait au statut d'indépendant et en lui laissant le soin de reprendre contact avec elle lorsque son activité deviendrait effective pour lui permettre de régulariser sa situation s'il souhaitait s'affilier à la caisse genevoise de compensation. Il attirait son attention sur son obligation de cotiser à l'AVS même s'il n'exerçait pas d'activité lucrative. 17. Le 24 octobre 2017, le recourant a informé la chambre de céans qu'il lui transmettait un courriel de sa fiduciaire dont il ressortait qu'il n'avait effectué aucune facturation pour sa société avant le mois de mars 2017. L'OCE en retenant comme seul élément mettant fin à son aptitude au placement son inscription au registre du commerce n'avait pas tenu compte du contexte qui avait suivi cette inscription pour évaluer son aptitude concrète à être placé, faisant ainsi preuve de rigidité. S'il avait instruit le dossier comme il était censé le faire, il aurait constaté que, malgré son inscription au registre du commerce, il était resté disponible pour prendre un emploi de salarié à 100% jusqu'en mars 2017. Le recourant produisait un message adressé par Monsieur F______, expert réviseur agréé, le 18 octobre 2017 à Madame G______, indiquant que la société avait été constituée le 18 octobre 2016 par l'assuré. Selon les documents remis et les entretiens avec ce dernier et son fils, la société n'avait commencé son activité qu'en février-mars 2017. Aucun document en sa possession ne prouvait une activité antérieure hormis quelques frais de constitution et d'inscription au registre du commerce. Les premiers frais d'achats de marchandises dataient de mars 2017, tout
A/2185/2017 - 8/12 comme les frais d'essence et autres quittances d'outillage et de repas. La société était assujettie à la SUVA depuis le 13 mars 2017, à la caisse de compensation depuis le 10 octobre 2016 (aucun salaire annoncé), au Groupe Mutuel-IJM depuis le 1er avril 2017 et à la Zurich (RC) depuis le 10 mars 2017. L'activité actuelle de la société était très faible pour ne pas dire insignifiante. 18. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA). 3. Le litige porte sur l’aptitude de l'assuré au placement, et partant, à son droit à l’indemnité de chômage depuis le 18 octobre 2016. 4. En vertu de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il subit une perte de travail à prendre en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c), s'il a achevé sa scolarité obligatoire, s'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s'il est apte au placement (let. f) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2). Selon l'art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. Si l’office compétent considère que l’assuré n’est pas apte au placement ou ne l’est que partiellement, il en informe la caisse. L’office compétent rend une décision sur l’étendue de l’aptitude au placement (art. 24 al. 1 et 2 OACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant
A/2185/2017 - 9/12 au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3). Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi. L'assuré qui n'est disposé à entreprendre qu'une activité indépendante est en principe inapte au placement. Les démarches en vue de créer sa propre entreprise ne constituent pas des recherches de travail au sens de l'art. 17 al. 1 LACI (ATF 112 V 327 consid. 1a, 3a et d). L'aptitude au placement n'est pas sujette à fractionnement en ce sens qu'il existerait des situations intermédiaires entre l'aptitude et l'inaptitude au placement (aptitude partielle). Mais c'est sous l'angle de la perte de travail à prendre en considération (art. 11 al. 1 LACI) qu'il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu'un assuré au chômage ne peut ou ne veut pas travailler à plein temps (ATF 126 V 126 consid. 2 et les références). Par ailleurs, selon la jurisprudence, l'assuré qui entend, quelles que soient les circonstances, poursuivre une activité (même indépendante et exercée à temps partiel) qu'il a prise durant une période de contrôle, ne peut être indemnisé en gain intermédiaire (art. 24 LACI) s'il n'a pas la volonté de retrouver son statut antérieur de salarié. Ce mode d'indemnisation suppose en effet donnée l'exigence d'aptitude au placement de l'intéressé; cette exigence est cependant tempérée dans cette hypothèse en ce sens que l'assuré doit être disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité actuelle au profit d'un emploi réputé convenable qui s'offrirait à lui ou qui lui serait assigné par l'administration (arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 67/96 du 15 mai 1997 et C 166/2002 du 2 avril 2003). L'assurance-chômage n'a pas vocation à couvrir le risque d'entreprise des personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l'indépendance et d'abandonner le statut de salarié (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 40 ad art. 15 LACI et les références citées; arrêt du Tribunal fédéral 8C_169/2014 du 2 mars 2015). 5. En vertu de l’art. 71a LACI, l’assurance peut soutenir l’assuré qui projette d’entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90 indemnités journalières au plus durant la phase d’élaboration du projet (al. 1er). Elle peut assumer, pour cette catégorie d’assurés, 20% des risques de perte concernant les cautionnements accordés dans les limites de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=c+166%2F2002&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-V-326%3Afr&number_of_ranks=0#page327 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=c+166%2F2002&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-124%3Afr&number_of_ranks=0#page126
A/2185/2017 - 10/12 les aides financières aux organisations de cautionnement en faveur des petites et moyennes entreprises. Le montant versé par le fonds de compensation en cas de perte est imputé sur le droit de l’assuré aux indemnités journalières (al. 2). Aux termes de l'art. 71b al. 1 LACI, l'assuré peut prétendre à un soutien en vertu de l'art. 71a al. 1 s'il au chômage sans faute de sa part (let. a), s'il est âgé de 20 ans au moins (let. c) et s'il présente une esquisse de projet d'activité indépendante économiquement viable (let. d). 6. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). 7. En l'espèce, il est établi par les déclarations de l'assuré ainsi que par les pièces du dossier qu'il avait, dès son inscription à l'OCE, en avril 2016, le projet de travailler comme indépendant, puisqu'il en avait déjà parlé à sa conseillère en personnel lors de leur premier entretien, précisant qu'à son âge, il lui serait très difficile de retrouver un emploi. Dans cette optique, il a contracté un leasing pour un véhicule automobile utilitaire le 9 juin 2016, demandé le 7 juillet 2016 son affiliation pour personne de condition indépendante et finalement investi CHF 20'000.- pour créer une société à responsabilité limitée, qui a été inscrite au registre du commerce du canton de Fribourg le 18 octobre 2016. Il a en outre pris des contacts en automne 2016 avec D______ SA à Fribourg en vue d'une collaboration future. S'il a contesté avoir véritablement acquis du matériel de peinture, contrairement à ce qui semble ressortir de la facture de Glasson Miauton du 24 juin 2016, il a précisé qu'il en avait déjà en sa possession. Ces faits démontrent qu'il avait la réelle intention d'avoir une activité indépendante. Il n'a pas renoncé immédiatement à son projet d'indépendance lorsqu'il a reçu le courrier de l'OCE du 12 décembre 2016 au sujet de son aptitude au placement ni lorsqu'il a reçu la décision d'inaptitude du 14 février 2017, ce qui aurait éventuellement pu démontrer qu'il était prêt en tout temps à renoncer à une activité indépendante pour s'engager dans une activité salariée. Dans ces circonstances, il n'est pas rendu vraisemblable que le recourant a eu la réelle volonté de trouver un travail de salarié sur le long terme, la disponibilité suffisante pour se consacrer à un emploi salarié à 100% et qu'il aurait été, en tout temps, disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité indépendante au profit d'un emploi réputé convenable qui s'offrirait à lui ou qui lui serait assigné par l'administration. Ainsi, même s'il a effectué toutes les recherches
A/2185/2017 - 11/12 d'emploi requises, c'est à juste titre que l'OCE a retenu qu'il n'était pas apte au placement dès l'inscription de sa société au registre du commerce. Le fait que cette dernière n’a concrètement pas généré de revenus entre octobre 2016 et mars 2017 n'est pas déterminant, étant rappelé qu’il n’appartient pas à l’assurance-chômage de soutenir financièrement une société nouvellement créée en phase de démarrage ou lors d'une période hivernale peu favorable à l'activité en cause. À cet égard, il sera relevé que le recourant n'a pas présenté de demande au sens de l'art. 71b LACI pour obtenir un soutien pendant la phase d'élaboration de son activité indépendante et qu'il n'avait, de ce fait, pas droit à 90 indemnités journalières en application de l'art. 71a al. 1 LACI. Le recourant ne peut tirer parti du fait qu'il a créé son entreprise, car il avait peu de chance de retrouver du travail en raison de son âge. En effet, même si l'on peut saluer ses efforts concrets pour obtenir un revenu, il n'en reste pas moins que par ses démarches pour créer une société, il a démontré qu'il favorisait une activité indépendante par rapport à une activité salariée. Le recourant est enfin malvenu de se plaindre de l'absence d'avertissement de la part de sa conseillère, dès lors qu'il ressort des procès-verbaux d'entretien qu'elle l'a incité à plusieurs reprises à prendre des renseignements auprès de la caisse s'agissant de son projet d'activité indépendante et qu'elle lui a précisé, le 7 juillet 2016, que s'il s'inscrivait au registre du commerce, il n'aurait plus droit aux prestations du chômage. 8. Bien fondée, la décision querellée sera confirmée et le recours rejeté. 9. La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
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PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO La présidente
Catherine TAPPONNIER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le