Siégeant : Karine STECK, Présidente; Michael BIOT et Claudiane CORTHAY, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2118/2019 ATAS/769/2020 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 11 septembre 2020 3ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié à VESSY recourant
contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Service juridique, rue des Gares 12, GENÈVE intimée
A/2118/2019 - 2/14 -
EN FAIT
1. Créée le 6 mars 2013, la société B______, renommée C______ le 28 mai 2013, active dans le domaine de la fabrication, du commerce et de la représentation de produits de beauté, parfums, cosmétiques et toutes autres spécialités de parfumerie et d’hygiène ainsi que toutes opérations s’y rapportant (cf. extrait du Registre du commerce [RC]), a été affiliée à la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après : la caisse). 2. Depuis sa création, la société a connu de nombreux changements au niveau de ses organes: - du 6 mars 2013 au 16 février 2015, Monsieur D______ a été administrateur avec signature individuelle, puis administrateur président avec signature individuelle jusqu’au 17 août 2015, puis administrateur avec signature collective à deux jusqu’au 1er décembre 2015 ; - du 16 février 2015 au 17 août 2015, Monsieur E______, a été administrateur avec signature individuelle, puis avec signature collective à deux jusqu’au 22 décembre 2017, date à laquelle il est redevenu administrateur avec signature individuelle et ce, jusqu’au 8 mai 2019 ; - du 17 août 2015 au 13 décembre 2017, Monsieur A______ (ci-après : l’intéressé) a exercé la fonction d’administrateur avec signature collective à deux ; - Monsieur F______ a été administrateur avec signature collective à trois du 1er décembre 2015 au 22 décembre 2017 ; - enfin, Monsieur G______ a été quant à lui administrateur président avec signature collective à deux du 17 août 2015 au 13 août 2019, date depuis laquelle il dispose de la signature individuelle. 3. Dès fin 2014, la société s'est trouvée dans l'incapacité de s'acquitter des cotisations AVS. 4. Le 12 mai 2015, la société a fait l’objet d’une première réquisition de poursuite pour un montant de CHF 1'464.20 à titre de cotisations dues au 1er avril 2015. D’autres ont régulièrement suivi, qui ont donné lieu à autant de commandements de payer, auxquels la société n’a pas fait opposition. 5. Le 1er juin 2017, la faillite de la société a été prononcée par le Tribunal de Première Instance de la République et canton de Genève, ce dont la caisse a été informée en date du 26 juin 2017 par l’Office des poursuites (OP). Cependant, ce jugement de faillite a été annulé par la Cour de justice civile par arrêt du 16 juin 2017.
A/2118/2019 - 3/14 - 6. Par courrier du 27 septembre 2017, la société a sollicité un arrangement de paiement en faisant valoir qu’elle faisait face à « de nombreux changements à l’intérieur de [son] Conseil d’administration ». 7. Le 2 octobre 2017, la caisse a rejeté cette demande en rappelant que de nombreuses factures faisaient l’objet de poursuites et que l’attestation des salaires 2016 ne lui était pas encore parvenue. 8. Le 13 octobre 2017, la société, reconnaissant qu’un solde impayé de facture existait, a sollicité un « état complet de situation ». 9. Le 17 octobre 2017, la caisse lui a dès lors adressé un décompte des cotisations dues depuis 2015, dont il ressortait qu’un solde de CHF 99'118.06 restait ouvert. 10. Le 8 décembre 2017, la société, par la voix de M. E______, invoquant un changement de direction et de locaux, des frais très importants et des rentrées d’argent insuffisantes, a sollicité un « délai exceptionnel » au 30 juin 2018. 11. Le 12 décembre 2017, la caisse a accédé à cette demande. 12. Le 17 janvier 2018, la société, toujours par la voix de M. E______, a souligné sa situation financière très délicate et indiqué avoir licencié deux de ses employés, réduisant ainsi sa masse salariale. 13. Le 30 août 2018, constatant que la dette de la société envers elle s’élevait à CHF 174'437.01, hors frais de recouvrement, la caisse a menacé la société de demander sa mise en faillite. 14. Entre mars 2017 et octobre 2018, ont été délivrés à la caisse les actes de défaut de biens suivants, s’agissant des montants réclamés de 2014 à 2017, frais et intérêts compris : - 1______ S du 29 octobre 2018 CHF 1'699.40 (cotisations de janvier à décembre 2014, facture complémentaire suite à un contrôle) - 2______ Y du 13 mars 2017 CHF 12’317.15 (cotisations 2015, facture finale suite à attestation des salaires) - 3______ T du 29 octobre 2018 CHF 4'501.70 (cotisations de janvier à décembre 2015, facture complémentaire suite à un contrôle) - 4______ F du 9 février 2017 CHF 3’894.05 (cotisations janvier-février 2016 selon forfait) - 5______ M du 8 mars 2017 CHF 3'644.35 (cotisations mars 2016 selon forfait) - 6______ B du 6 mars 2017 CHF 3’779.65 (cotisations avril 2016 selon forfait) - 7______ Z du 7 mars 2017 CHF 3'766.35 (cotisations mai 2016 selon forfait)
A/2118/2019 - 4/14 - - 8______ H du 8 mars 2017 CHF 3’694.10 (cotisations juin 2016 selon forfait) - 9______ Y) du 3 mars 2017 CHF 3’737.-- (cotisations juillet 2016 selon forfait) - 10______ E du 22 mars 2017 CHF 3'704.65 (cotisations août 2016 selon forfait) - 11______ X du 22 mai 2017 CHF 3'795.70 (cotisations septembre 2016 selon forfait) - 12______ T du 29 mai 2017 CHF 3’721.40 (cotisations novembre 2016 selon forfait) - 13______ Z du 14 septembre 2017 CHF 3’605.80 (cotisations décembre 2016 selon forfait) - 14______ D du 8 décembre 2017 CHF 3'623.30 (cotisations janvier 2017 selon forfait) - 15______ X du 7 juin 2018 CHF 3'711.20 (cotisations mars 2017 selon forfait) - 16______ D du 7 juin 2018 CHF 3'771.35 (cotisations août 2017 selon forfait) - 17______ C du 7 juin 2018 CHF 3'757.55 (cotisations septembre 2017 selon forfait) - 18______ U du 29 octobre 2018 CHF 56'129.80 (cotisations de janvier à décembre 2017, facture finale) Les actes de défaut de biens énumérés supra correspondent à un montant total de CHF 126'854.50. L’Office des poursuites mentionne avoir constaté, le 23 novembre 2016, l’absence de biens saisissables. L’acte délivré le 8 décembre 2017 précise que la société occupe sept employés mais tourne au ralenti, qu’elle ne dispose d’aucun bien mobilier ou immobilier, d’aucune créance envers des tiers et que son compte bancaire est à CHF. 0.-. Les derniers actes de défaut de biens délivrés par la suite mentionnent qu’il a été une nouvelle fois constaté, en date du 7 juin 2018, que la société était toujours en activité, mais ne réalisait pas de bénéfice, accusait CHF 657'268.63 de pertes en 2017 selon son bilan et ne possédait aucun actif. 15. Le 6 décembre 2018, la caisse a notifié à l’intéressé une décision en réparation du dommage de CHF 126'854.50, somme correspondant aux cotisations paritaires restées impayées s’agissant des années 2014, 2015, 2016 et 2017, frais d’administration, de sommation et intérêts moratoires inclus. 16. Des actes de défaut de biens ont continué à être délivrés à la caisse pour les montants suivants, qui n’ont, eux, pas été compris dans le dommage dont la réparation est réclamée à l’intéressé : - 19______ V du 29 octobre 2018 CHF 4'131.60 (cotisations février 2018)
A/2118/2019 - 5/14 - - 20______ S du 29 octobre 2018 CHF 4'034.10 (cotisations mars 2018) - 21______ M du 29 octobre 2018 CHF 4'147.50 (cotisations janvier 2018) - 22______ S du 12 décembre 2018 CHF 4'095.65 (cotisations avril 2018) - 23______ N du 17 janvier 2019 CHF 4'998.30 (cotisations mai 2018) - 24______ B du 1er mars 2019 CHF 4'255.70 (cotisations juin 2018) - 25______ V du 29 avril 2019 CHF 4'270.55 (cotisations juillet 2018) 17. Le 8 août 2019, le Tribunal de première instance a une nouvelle fois prononcé la faillite de la société. 18. Par courrier, l’intéressé s’est opposé à la décision du 6 décembre 2018 en faisant valoir, en substance, que la société lui doit des salaires, qu’il ne possède aucune action dans la société, qu’il n’avait pas la signature individuelle et ne pouvait dès lors procéder au paiement des cotisations, qu’il avait personnellement interpellé M. E______ à plusieurs reprises, mais que ce dernier avait repoussé le paiement des charges à plus tard car il préférait investir cet argent dans le fonctionnement de la société. L’intéressé a fait remarquer que M. E______ ayant cédé 42% de ses parts dans la société à M. G______ pour la somme de EUR 1’338'000.-, il aurait pourtant eu les moyens de s’acquitter des charges dues. Il a ajouté que la société, toujours active, avait les moyens de s’acquitter des cotisations salariales en souffrance. 19. Par décision sur opposition du 2 mai 2019, la caisse a rejeté l’opposition. 20. Par courrier du 28 mai 2019, l’intéressé a interjeté recours contre cette décision. Le recourant explique que la société a lancé sa marque, concrètement, le 13 octobre 2015, après un peu plus de deux ans de développement. Il allègue en avoir été administrateur durant une période d’expansion et s’être occupé, en tant qu’employé, du développement du marché, mais aucunement des affaires administratives. S’il était certes administrateur de la société, il n’avait en réalité aucun pouvoir décisionnel. Il rappelle qu’il ne disposait que de la signature collective à deux et qu’il n’avait le droit de procéder à aucun paiement sans le consentement et l’approbation de M. E______. Il affirme avoir plusieurs fois averti MM. E______ et G______ de la nécessité de s’acquitter des charges sociales. Ils lui auraient promis de faire le nécessaire et
A/2118/2019 - 6/14 d’injecter une somme d’argent importante dans la société. D’ailleurs, M. G______ avait, en sa qualité d’investisseur, injecté auparavant plus de CHF 1'400'000.- dans la société. Quant à M. E______, il rappelle qu’il disposait également des sommes nécessaires puisqu’il avait cédé 42% de ses actions à M. G______ pour plus de EUR 1'300'000.-. Le recourant explique avoir demandé à ces messieurs de signer une convention imputant toute la responsabilité administrative à M. E______, chose qui a été faite le 8 septembre 2015. Le recourant souligne avoir été licencié le 23 août 2017 avec six mois de salaires impayés. Il répète qu’en sa qualité de simple salarié, il n’avait ni les moyens de payer les charges sociales, ni ceux de forcer MM. E______ et G______ à les payer. A l’appui de sa position, le recourant a produit, notamment : - un document intitulé « à qui de droit » signé par l’intéressé et MM. E______ et G______ en dates des 8 et 9 septembre 2015, établissant qu’il incombe à M. E______, en sa qualité de directeur exécutif, notamment, de s’occuper du personnel ; - la copie d’une convention de vente passée entre M. G______, acheteur, et M. E______, vendeur, le 7 août 2015, aux termes de laquelle le second, alors propriétaire de 85% du capital-actions de la société, cède au premier 42 actions au porteur représentant 42% du capital-actions pour un montant de EUR 1'338'000.- ; - différentes commandes passées auprès de la société. 21. Invitée à se prononcer, l'intimée, dans sa réponse du 28 juin 2019, a conclu au rejet du recours. L’intimée rappelle que la façon dont la gestion interne de la société est décidée entre administrateurs n’a aucune influence sur la responsabilité de ces derniers. L’intéressé pourra en revanche se prévaloir des documents qu’il produit pour agir à l’encontre de ses associés dans le cadre d’une éventuelle action récursoire au plan civil. 22. Une audience d'enquêtes et de comparution personnelle a été convoquée pour le 26 septembre 2019, à laquelle le recourant ne s’est ni présenté ni excusé. 23. Par courrier du 8 octobre 2019, constatant que le dossier produit par la caisse était lacunaire, la Cour de céans a sollicité de sa part un certain nombre de documents : - les décisions en réparation éventuellement émises contre les autres administrateurs, soit MM. D______, E______, F______ et G______, les oppositions éventuellement formées contre lesdites décisions et les suites données ;
A/2118/2019 - 7/14 - - un décompte précis et détaillé du montant réclamé, afin de pouvoir déterminer la composition du dommage entre les différents postes (cotisations AVS/AI/APG, cotisations chômage, contributions aux allocations familiales, cotisations assurance-maternité, frais administratifs, intérêts moratoires, frais de poursuites et taxes de sommation) ; - les différents rappels/courriers/sommations adressés à la société et les courriers émanant de cette dernière ; - la créance produite dans la faillite de la société. 24. Par courrier du 22 octobre 2019, la caisse, qualifiant la requête de la Cour de céans de « complexe », a produit plusieurs pièces et expliqué : - que M. E______ avait fait l’objet d’une décision en réparation du dommage contre laquelle il n’avait pas fait opposition ; - que M. D______ n’avait pas fait l’objet d’une procédure, car, ayant quitté la société en janvier 2015, il ne pouvait être tenu pour responsable du dommage ; - que M. G______ résidant en Arabie saoudite, la caisse n’avait pas la possibilité de lui notifier une décision de réparation du dommage. 25. Par courrier du 5 juin 2020, la Cour de céans, constatant que le dossier était encore incomplet, a sollicité une nouvelle fois de la caisse : - un décompte précis et détaillé du montant réclamé afin de pouvoir déterminer la composition du dommage entre les différents postes (cotisations AVS/AI/APG, cotisations chômage, contributions aux allocations familiales, cotisations assurance-maternité, frais administratifs, intérêts moratoires, frais de poursuites et taxes de sommation ; - la créance produite dans la faillite de la société et les suites données. 26. Par pli du 31 juillet 2020, l’intimée a répondu : - que son service employeurs avait conçu, pour les périodes de cotisation 2014 et 2015, des extraits de compte et deux factures finales correspondant aux montants réclamés dans le cadre des poursuites ayant abouti aux actes de défaut de bien cités dans la décision litigieuse, - que pour les périodes 2016 et 2017, l’établissement d’un extrait de compte n’avait pas été possible « compte tenu du nombre important de factures mensuelles impayées » et ayant toutes abouti, après poursuites, à des actes des défaut de biens. L’intimée a ajouté que toutes les factures avaient été adressées à la société et non contestées par celle-ci, pas plus que frappées d’opposition ou attaquées par voie judiciaire. Selon elle, les actes de défaut de biens délivrés attestent de l’existence et de la portée de ses créances à l’encontre de la société.
A/2118/2019 - 8/14 - EN DROIT
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10). 2. La LPGA entrée en vigueur le 1er janvier 2003 a entraîné de nombreuses modifications dans le domaine de l’assurance-vieillesse, notamment en ce qui concerne l’art. 52 LAVS. 3. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (cf. art. 56ss LPGA). 4. Le litige porte sur l'obligation du recourant, en sa qualité d'administrateur et d'ancien organe de la société, de verser à l'intimée, à titre de réparation du dommage subi par cette dernière suite au non-paiement des cotisations AVS/AI/APG/AC, la somme de CHF 126'854.50. 5. Selon l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation. 6. L’art. 52 LAVS (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA, elle-même entrée en vigueur le 1er janvier 2003) prévoit en son al. 3 que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF 1994 V 964 sv., 1999 p. 4422). 7. Par « moment de la connaissance du dommage », il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances ne lui permettaient plus de recouvrer les cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (VSI 2001 consid. 3a p. 195; VSI 2001 consid. 2a p. 98; VSI 1996 consid. 3b p. 172; VSI 1995 consid. 2 p. 169ss; ATF 119 V 92 consid. 3 = VSI 1993 p. 110; ATF 118 V 195 consid. 3a et réf. cit. = VSI 1993 p. 83; VSI 1993 consid 3a p. 84; RCC 1992 consid. 5b p. 265; ATF 116 V 75 consid. 3b = RCC 1990 p. 415; ATF 113 V 181 consid. 2 = RCC 1987 p. 607; ATF 112 V 8 consid. 4d = RCC 1986 p. 493; ATF 112 V 158 = RCC 1987 p. 217). Le fait déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer "
A/2118/2019 - 9/14 - (cf. FRITSCHE, "Schuldbetreibung und Konkurs" II , 2ème éd., p. 112), d'où la perte de la caisse. Selon la jurisprudence relative à l’art. 82 al. 1 RAVS, lorsque la caisse de compensation subit un dommage à cause de l’insolvabilité de l’employeur et en dehors de la faillite de ce dernier, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai d’une année, coïncide avec le moment de la délivrance d’un acte de défaut de biens ou d’un procès-verbal de saisie selon l’art. 115 LP (ATF 113 V 256 consid. 3c, RCC 1988 p. 323 consid. 3b). Ceci ne vaut cependant que pour l’acte de défaut de biens définitif au sens de l’art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l’art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut. En revanche, on ne peut pas retenir que le dommage est survenu ou connu au sens de l’art. 82 al. 1 RAVS lorsque c’est sur la base d’une simple estimation de l’Office des poursuites que les biens saisissables sont considérés comme insuffisants et qu’on ne peut par conséquent admettre que les créances sont totalement irrécouvrables. Demeurent réservés les cas où, selon les circonstances, il n’y a manifestement plus rien à espérer de la procédure de réalisation (ATFA non publié en la cause H 142/03 du 19 août 2003 consid. 4.2 ; RCC 1991 p. 135 consid. 2a ; RCC 1988 p. 323 consid. 3c, ; voir aussi ATF 116 V 76 consid. 3c). En l'espèce, d’innombrables actes de défaut de biens ont été délivrés à la caisse à compter de mars 2017, dont certains mentionnaient que la société ne disposait d’aucun bien mobilier ou immobilier, d’aucune créance et que son compte bancaire affichait un solde nul. Dès lors, en notifiant sa décision en réparation du dommage le 6 décembre 2018, la caisse de compensation a donc respecté le délai de prescription de deux ans instauré par le nouvel art. 52 al. 3 LAVS et a agi en temps utile. 8. Selon l'art. 52 LAVS, tel qu'en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation. Si l'organe est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références). Ces principes demeurent applicables dès lors que l'art. 52 al. 1 LAVS en vigueur depuis le 1er janvier 2003 reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes «caisse de compensation» sont remplacés par «assurance» (en allemand : remplacement de «Ausgleichkasse» par «Versicherung»; en italien : suppression de «cassa di compensazione»), sans que cela n'entraîne un changement quant aux conditions de la responsabilité de l'employeur (cf. ATF 129 V 13 sv. consid. 3.5). 9. Les prescriptions que doit respecter l'employeur sont tout d'abord celles de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants et de ses dispositions d'exécution,
A/2118/2019 - 10/14 notamment celles concernant l'obligation de déduire, à chaque paiement de salaire, la cotisation du salarié, puis de la verser à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation, ainsi que l'obligation de remettre périodiquement à la caisse les pièces comptables concernant les salaires versés aux employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions (RCC 1985 p. 607 consid. 5; RCC 1985 p. 646 consid. 3a). L'obligation de percevoir les cotisations et de régler les comptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (VSI 1993 p. 83 ss consid. 2a; ATF 111 V 173 consid. 2 = RCC 1985 p. 649; ATF 108 V 186 consid. 1a; ATF 108 V 192 consid. 2a = RCC 1983 p. 100; RCC 1985 p. 646 consid. 3a). 10. En l'espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par la caisse en raison de la faillite de la société. Le recourant, s’il a contesté sa responsabilité, n’a en revanche jamais remis en question le montant du dommage, de sorte qu'il y a lieu d'admettre qu’il n'est pas contesté. Au demeurant, aucun document n'a été produit ou aucune allégation formulée qui pourrait permettre d'émettre des doutes quant à son exactitude. 11. Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci. En cas d'insolvabilité de l'employeur, ils peuvent donc être directement poursuivis (ch. 7004 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales [OFAS] sur la perception des cotisations [DP]; ATF 114 V 79 consid. 3; ATF 113 V 256 consid. 3c; RCC 1988 p. 136 consid. 3c). Pour juger si une personne peut être rendue responsable en tant qu'organe d'une personne morale, il ne suffit pas d'appliquer des critères formels (droit de signer ou inscription au Registre du commerce). Il y a également lieu d'examiner si la personne en question a pris des décisions qui relevaient des organes ou si elle a assumé la gestion proprement dite, influençant ainsi d'une manière déterminante la formation de la volonté au sein de la société. Dans le cas des sociétés anonymes, le Tribunal fédéral s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1 du Code des obligations (CO; RS 220), en corrélation avec l'art. 759 al. 1 CO. Conformément à ces dispositions, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'article 756 CO non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels (organes formels), mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions
A/2118/2019 - 11/14 relevant des organes ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société (organes de fait; cf. notamment RCC 1988 p. 632 consid. 3). Il se justifie d'appliquer les mêmes principes dans le cadre de l'article 52 LAVS car la responsabilité subsidiaire des organes d'une personne morale, dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants, découle indirectement des articles 55 alinéa 3 du code civil (CC; RS 210) et 754 CO, considérés comme l'expression de règles générales (ATF 96 V 125 = RCC 1971 p. 478). Au demeurant, les motifs qui sont à la base d'une extension de la notion d'organe en droit civil et qui procèdent de la volonté d'accorder une protection efficace aux créanciers sociaux sont tout aussi valables s'agissant de la responsabilité de droit public instituée par l'article 52 LAVS. Enfin, sous l'angle du principe de l'égalité de traitement entre les justiciables, il serait inéquitable, le cas échéant, de ne rechercher que les personnes inscrites au RC, lesquelles, précisément, n'avaient peut-être aucun pouvoir réel de décision (RCC 1988 p. 633 consid. 3). En l'espèce, il ressort de l'extrait du RC que le recourant a été administrateur avec signature collective à deux de la société du 17 août 2015 au 13 décembre 2017. Il est ainsi indéniable qu'il avait la qualité d'organe formel. Encore faut-il examiner s’il s'est rendu coupable d'une violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions régissant l'AVS. En effet, l'obligation de réparer le dommage n'existe, dans le cas concret, que s'il n'y a pas de circonstances faisant apparaître comme justifié le comportement de l'employeur ou excluant qu'il ait commis une faute intentionnellement ou par négligence. Il est donc concevable qu'un employeur causant un dommage à une caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions de l'AVS mais ne soit néanmoins pas tenu de la réparer, si des circonstances spéciales permettent de conclure que la nonobservation desdites prescriptions était permise ou ne représentait pas une faute (RCC 1985 p. 603 consid. 2 et réf. citées). 12. De jurisprudence constante, il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les même circonstances. La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé (RCC 1988 p. 634 consid. 5a; ATF 112 V 159 consid. 4 = RCC 1987 p. 217; RCC 1985 p. 51 consid. 2a; ATF 108 V 202 consid. 3a = RCC 1983 p. 106; RCC 1983 p. 377 ss). Lorsqu'il s'agit d'une SA, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qui doit être apportée au respect des prescriptions. Une différentiation analogue s'impose lorsqu'il faut déterminer la part des responsabilités des organes d'un employeur.
A/2118/2019 - 12/14 - Selon les dispositions du code des obligations, l'administration est tenue en particulier de surveiller les personnes chargées de la gestion et de se faire renseigner régulièrement sur la marche des affaires. Elle doit s'acquitter de cette obligation avec "toute la diligence nécessaire", en tenant compte des circonstances spéciales du cas particulier. Cela implique notamment, pour le conseil d'administration, l'obligation de lire d'un œil critique les rapports qui lui sont soumis, de demander au besoin des renseignements complémentaires et d'intervenir lorsque des erreurs ou des irrégularités ont été constatées. Le seul fait de méconnaître ses devoirs de membre d'un conseil d'administration représente une grave violation du devoir de diligence (Revue à l'attention des caisses de compensation [RCC] 1992 consid. 7b p. 268s). En l'espèce, le recourant admet avoir été administrateur, mais allègue ne s’être consacré, en tant qu’employé, qu’au développement du marché, mais aucunement aux affaires administratives. S’il était certes administrateur de la société, il n’avait en réalité aucun pouvoir décisionnel. Il aurait plusieurs fois averti MM. E______ et G______ de la nécessité de s’acquitter des charges sociales. Ils lui auraient promis de faire le nécessaire et d’injecter une somme d’argent importante dans la société. Ces messieurs ont d’ailleurs signé une convention imputant toute la responsabilité administrative à M. E______, le 8 septembre 2015. Force est de constater que le recourant a violé ses devoirs en conservant un mandat qu’il n’assumait pas dans les faits. En réalité, sa situation était comparable à celle d’un homme de paille et c’est précisément en cela que réside sa faute, car celui qui se déclare prêt à assumer ou conserver un mandat d’administrateur, tout en sachant qu’il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son obligation de diligence (ATFA H 244/99 du 18 février 2000 consid. 2b ; ATF 122 III 200 consid. 3b). En n'exerçant aucune surveillance autre que de suggérer à MM. E______ et G______ de s’acquitter des charges sociales en souffrance, le recourant a donc commis une négligence qui doit, sous l'angle de l'art. 52 LAVS, être qualifiée de grave. Qu’il n’ait pas été en mesure d'exercer ses fonctions, parce que la société était dirigée en fait par d’autres n'est pas un motif de suppression ou d'atténuation de la faute commise (ATFA 156/99 du 20 mars 2000 ; ATF 122 III 200 consid. 3b ; Jean-François EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de société anonyme, in Publication CEDIDAC 8, 1987, p. 32). Sa passivité est, de surcroît, en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse de compensation. En effet, si le recourant avait correctement exécuté son mandat, il aurait pu veiller au paiement des cotisations d'assurances sociales ou, s’il se trouvait véritablement dans l'incapacité de prendre des mesure en raison de l'opposition des organes qui dirigeaient en fait la société, démissionner de ses fonctions.
A/2118/2019 - 13/14 - Eu égard aux considérations qui précèdent, le recourant ne saurait être exonéré de sa responsabilité d'organe envers la caisse de compensation, car il s’est rendu coupable de négligence grave. 13. Cette conclusion s'applique tant pour les cotisations AVS dues que pour les contributions aux allocations familiales. En effet, aux termes de l'art. 30 al. 3 de la loi cantonale genevoise sur les allocations familiales (LAF; J 5 10), la responsabilité de l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, viole des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse d’allocations familiales est tenu de le réparer. Cette disposition prévoit l’application par analogie de l’art. 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants qui règle la responsabilité des employeurs pour les dommages causés aux caisses de compensation. La responsabilité des organes de la société en ce qui concerne les contributions d’allocations familiales doit donc suivre le même sort qu'en matière de cotisations paritaires AVS-AI-APG-AC. 14. En revanche, s’agissant des cotisations à l’assurance-maternité, la Cour de céans a récemment constaté, dans un arrêt ATAS/79/2020 du 30 janvier 2020, que la LAMat ne reprenait pas la responsabilité prévue à l’art. 52 LAVS, ni ne prévoyait l’application de cette loi par analogie, mais renvoyait uniquement à la LAPG et plus précisément – mais certes non exclusivement – à des dispositions sans lien avec la responsabilité de l’employeur. Ce renvoi en chaîne, qui n’évoque ni la responsabilité de l’employeur, ni même les dispositions matérielles de la LAVS, ne satisfait pas aux exigences découlant du principe de la légalité, notamment en matière de précision et de prévisibilité, dont le respect doit être apprécié avec rigueur. En d’autres termes, il n’existe pas de base légale à la responsabilité des organes d’une société pour le dommage résultant du défaut de paiement des cotisations dues en vertu de la LAMat. En conséquence, devront être déduites du montant du dommage les cotisations à l’assurance-maternité. Pour le reste, le recours est rejeté.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant
A/2118/2019 - 14/14 - À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet très partiellement en ce sens que doivent être déduites du montant réclamé les cotisations non payées en matière d’assurance-maternité. 3. Le rejette pour le surplus. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SÉCHAUD La Présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le