Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Maya CRAMER, Isabelle DUBOIS, Karine STECK et Doris WANGELER, Juges ; Nicole BOURQUIN et Olivier LEVY, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/2082/2008 ATAS/242/2009 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 4 du 27 février 2009
En la cause Monsieur A_________, domicilié au GRAND-SACONNEX
recourant
contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENEVE
intimée
A/2082/2008 - 2/10 - EN FAIT 1. Monsieur A_________ (ci-après : l’assuré), né en 1957, a déposé une demande d’indemnités auprès de la CAISSE CANTONALE DE CHOMAGE DE VAUD, à Nyon, (ci-après la CCCV) le 2 mai 2005 et a ouvert, dès cette date, un délai-cadre d’indemnisation valable jusqu’au 1er mai 2007. 2. Le 7 décembre 2005, l’assuré est sorti du chômage et a constitué, avec une associée, la société X_________ Sàrl inscrite au registre du commerce du canton de Vaud. L’assuré en était l’associé gérant et disposait seul de la signature individuelle. Par décision du 28 mars 2006, X_________ Sàrl a été dissoute et l’assuré a été nommé associé gérant liquidateur. Le 14 juin 2007, la société a été radiée du registre du commerce. 3. Du 19 juin au 8 août 2006 et du 21 mai au 21 septembre 2007, l’assuré a effectué des missions temporaires en tant que comptable pour la société Y_________ S.A. 4. Résidant à Genève depuis le 1er septembre 2007, l’assuré s’est inscrit le 24 septembre 2007 auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE (ci-après la caisse) et a requis le versement d’indemnités journalières. 5. Dès le 20 octobre 2007, l’assuré a trouvé un emploi. 6. Par décision du 8 janvier 2008, la Caisse a informé l’assuré de ce qu’aucune suite ne pouvait être donnée à sa demande d’indemnités au motif qu’il ne réunissait pas la période de cotisation minimum de douze mois et qu’il ne pouvait en être libéré. 7. Par opposition du 13 janvier 2008, l’assuré a fait valoir que le délai-cadre d’indemnisation ouvert le 2 mai 2005 auprès de la CCCV devait être prolongé jusqu’au 1er mai 2009, dès lors qu’il avait entrepris une activité indépendante durant ledit délai-cadre. A l’appui de son opposition, l’assuré a transmis un courrier rédigé par la CCCV, le 12 avril 2007, l’informant qu’il était possible de prolonger son délai-cadre d’indemnisation jusqu’au 1er mai 2009, pour autant que son inscription en tant qu’associé de X_________ Sàrl soit radiée du registre du commerce du canton de Vaud. 8. Par décision sur opposition du 19 mai 2008, la caisse a rejeté l’opposition. Elle a rappelé que l’assuré ne pouvait justifier d’une période de cotisation suffisante dès lors que son activité auprès de Y_________ S.A. ne correspondait qu’à 5 mois et 25,2 jours de cotisations. Par ailleurs, le délai-cadre d’indemnisation ouvert dans le canton de Vaud ne pouvait pas être prolongé car l’assuré ne remplissait pas une des conditions posées par l’article 9a de la loi sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, à savoir l’exercice d’une activité indépendante. A cet égard, la caisse considérait que l’assuré avait occupé au sein de X_________
A/2082/2008 - 3/10 - Sàrl une position assimilable à celle d’un employeur travaillant dans sa propre Sàrl, raison pour laquelle il ne pouvait pas être considéré comme une personne de condition indépendante. 9. Le 10 juin 2008, l’assuré interjette recours contre la décision sur opposition. Il conclut à son annulation et à l’octroi d’indemnités de chômage du 24 septembre au 20 octobre 2007. Il fait valoir que lorsqu’il a fondé sa société en décembre 2005, il n’avait alors pas épuisé les indemnités journalières auxquelles il avait droit. Deux mois plus tard, soit le 28 février 2006, son associée et lui avaient dissous la société. Son activité en tant qu’associé gérant avait donc été de très courte durée. Il avait d’ailleurs informé la Caisse AVS de la fédération patronale vaudoise, par courrier du 9 mars 2006, qu’il n’était plus salarié de X_________ Sàrl depuis le 28 février 2006 et que la société avait par ailleurs cessé toutes ses activités à partir de cette date. Le recourant ajoute que, se retrouvant alors sans emploi et sans revenu, il avait tenté de se réinscrire auprès de la CCCV en date du 28 février 2006. Son inscription était toutefois restée en suspens, en attendant la radiation de son inscription au registre du commerce du canton de Vaud, laquelle ne s’est faite que le 14 juin 2007. Entretemps, il avait effectué des missions temporaires pour Y_________ S.A. (du 19 juin au 8 août 2006 et du 21 mai au 21 septembre 2007) et obtenu de la CCCV un courrier attestant de la possibilité de prolonger son délaicadre d’indemnisation. La décision querellée contredisait donc l’information donnée par écrit par la CCCV. Enfin, selon le recourant, son rôle d’employeur et de salarié au sein de X_________ Sàrl, qui avait été de très courte durée, ne pouvait être un prétexte pour le priver des indemnités de chômage. 10. Par réponse du 21 juillet 2008, l’intimée conclut au rejet du recours pour les motifs énoncés dans la décision querellée. Elle fait valoir en outre que le statut de salarié du recourant au sein de X_________ Sàrl est attesté par l’extrait de compte individuel de la Caisse cantonale vaudoise de compensation et de la Caisse AVS de la fédération patronale vaudoise. Enfin, selon l’intimée, le recourant ne pouvait se prévaloir de la protection de la bonne foi, dès lors qu’il ne ressortait pas du dossier que l’information donnée par l’administration, en l’occurrence erronée, l’ait conduit à adopter un comportement qui lui ait été préjudiciable. 11. Le 1er octobre 2008, le Tribunal de céans a entendu les parties. Le recourant a expliqué que dans le cadre de son activité au sein de X_________ Sàrl, un salaire avait été certes comptabilisé, mais il ne l’avait en réalité pas perçu. Les cotisations à l’AVS et au chômage avaient été payées par la société pendant deux mois et demi, sur la base d’un salaire de 2000 fr. par mois. L’intimée a, quant à elle, fait valoir que si le recourant avait payé des cotisations en tant qu’indépendant dans le cadre de son activité au sein de X_________ Sàrl, le délai-cadre d’indemnisation aurait alors pu être prolongé.
A/2082/2008 - 4/10 - 12. A la demande du Tribunal de céans, le recourant a produit ses fiches de salaire de décembre 2005 à février 2006 ainsi que les factures concernant les primes payées à titre de couverture d’assurance-accidents obligatoire pour l’ensemble des employés de la Sàrl. Il a également joint un courrier établi le 12 mai 2006 par la Caisse AVS de la fédération patronale vaudoise, selon lequel le paiement des cotisations avait été effectué jusqu’au 28 février 2006, date à partir de laquelle X_________ Sàrl n’avait plus de personnel. 13. Dans son courrier du 20 octobre 2008, l’intimée fait valoir que les pièces produites par le recourant attestent de sa position de salarié au sein de X_________ Sàrl. Selon l’intimée, le recourant ne peut donc pas être considéré comme un indépendant, raison pour laquelle elle persiste dans ses conclusions. 14. Par courrier du 3 novembre 2008, le recourant a également persisté dans ses conclusions. 15. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, de même que les modifications de la LACI du 22 mars 2002 (3ème révision) et de l'OACI du 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1er juillet 2003, sont applicables en l'espèce dès lors que la demande de prestations est postérieure au 1er juillet 2003 (cf. ATF 130 V 446 ss consid. 1, 129 V 4 consid. 1.2). Cela étant, les notions et les principes développés jusqu'alors par la jurisprudence en matière de droit à l'indemnité de chômage n'ont pas été modifiés par l'entrée en vigueur de la LPGA ou de la 3ème révision de la LACI (voir ATF 130 V 343 consid. 3). 3. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA). 4. Le litige porte sur la question de savoir si le recourant a droit à l’indemnité de chômage dès le 24 septembre 2007.
A/2082/2008 - 5/10 - 5. L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il remplit les conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e LACI). Selon l'art. 13 al. 1 LACI (dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet 2003), celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI) - c'est-à-dire dans les deux ans précédant le jour où toutes les conditions du droit à l’indemnité sont remplies - a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Sous le titre «Délais-cadres pour les assurés qui entreprennent une activité indépendante sans l'aide de l'assurance-chômage», l'art. 9a LACI, introduit lors de la troisième révision de la LACI, en vigueur depuis le 1er juillet 2003, a la teneur suivante: « 1. Le délai-cadre d'indemnisation de l'assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher les prestations visées aux art. 71a à 71d est prolongé de deux ans aux conditions suivantes: a) un délai-cadre d'indemnisation courait au moment où l'assuré a entrepris l'activité indépendante; b) l'assuré ne peut pas justifier d'une période de cotisation suffisante au moment où il cesse cette activité et du fait de celle-ci. 2. Le délai-cadre de cotisation de l'assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher de prestations est prolongé de la durée de l'activité indépendante, mais de deux ans au maximum. 3. L'assuré ne peut toucher au total plus que le nombre maximum d'indemnités journalières fixé à l'art. 27. » Cette disposition permet aux assurés qui se sont lancés dans une activité indépendante sans demander d'indemnités journalières au titre des art. 71a ss LACI de bénéficier, sous certaines conditions, d'une prolongation de deux ans au maximum du délai-cadre d'indemnisation ou du délai-cadre de cotisation. Le premier alinéa vise le cas où le délai-cadre d'indemnisation court au moment où l'assuré débute son activité indépendante. Dans cette éventualité, le délai-cadre expire pendant l'exercice de cette activité (ATFA non publié du 3 mai 2006, C 350/05, consid. 2 ; Message concernant la révision de la loi sur l'assurancechômage du 28 février 2001, FF 2001 2156; Boris Rubin, Assurance-chômage, droit fédéral, survol des mesures de crise cantonales, procédure, Delémont 2005, p. 95). Quant au deuxième alinéa, il vise la situation où une prolongation du délai-cadre d'indemnisation n'entre pas en ligne de compte (aucun délai-cadre d'indemnisation n'étant ouvert). Le délai-cadre est prolongé de la durée de l'activité indépendante,
A/2082/2008 - 6/10 mais de deux ans au maximum. De cette manière, les droits acquis avant l'exercice de l'activité indépendante sont préservés. Le but de cette disposition est d'éviter que l'assuré qui a exercé une activité indépendante soit pénalisé pour cette raison dans son droit à l'indemnité (ATFA non publié du 3 mai 2006, C 350/05, consid. 2 et les références citées). L’alinéa 1 et l’alinéa 2 de l’art. 9a LACI s’excluent l’un l’autre dans leur application (ATF 133 V 82 consid. 3.3). L’art. 9a LACI vise, dans une certaine mesure tout au moins, à mettre sur un pied d'égalité les chômeurs qui entreprennent une activité indépendante sans l'aide de l'assurance et ceux qui se lancent dans une activité du même type avec le soutien de l'assurance et qui perçoivent les indemnités journalières visées aux art. 71a à 71d LACI. Ainsi, conformément à l'art. 71d LACI, quand l'assuré entreprend une activité indépendante à l'issue de la phase d'élaboration du projet, le délai-cadre pour l'octroi ultérieur d'éventuelles indemnités journalières est étendu à quatre ans. L'art. 9a al. 1 LACI fait en quelque sorte pendant à cette disposition (ATFA non publié du 3 mai 2006, C 350/05, consid. 4.2). Le fait pour un assuré d’exercer temporairement une activité lucrative dépendante entre le moment où il a définitivement abandonné son activité indépendante et celui où il s’est à nouveau annoncé à l’assurance-chômage ne s’oppose pas à l’application de l’art. 9a al. 1 LACI (ATF 133 V 82). 6. En l'espèce, il est constant qu'au moment où il s'est annoncé auprès de l’intimée, soit le 24 septembre 2007, le recourant ne pouvait pas se prévaloir d'une activité soumise à cotisation d'au moins douze mois au cours des deux années précédentes. Par ailleurs, il n'est à juste titre pas contesté que le recourant ne peut invoquer un motif de libération de la période de cotisation au sens de l'art. 14 al. 3 LACI. Reste à déterminer si le recourant peut bénéficier de la prolongation des délaiscadres prévue par l’art. 9a LACI. Il ressort des pièces du dossier qu’au moment où le recourant a fondé la société X_________ Sàrl, soit le 7 décembre 2005, le recourant bénéficiait alors d’un délaicadre d’indemnisation ouvert auprès de la CCCV, courant du 2 mai 2005 au 1er mai 2007, et qu’il n’a pas touché les prestations visées aux articles 71a ss LACI. La situation du recourant correspond par conséquent au cas visé par l’art. 9a al. 1 LACI. Il convient encore d’examiner si le recourant a entrepris une activité indépendante au sens de l’art. 9a LACI, ou si, comme le fait valoir l’intimée, le recourant avait un statut de salarié au sein de X_________ Sàrl. La délimitation entre travailleurs salariés et indépendants est en principe définie dans l'assurance-chômage en fonction du statut de cotisant selon le droit de l'AVS. Le Tribunal fédéral des assurances a cependant précisé que le statut de cotisant dans l’AVS n’est pas à lui seul déterminant pour trancher le point de savoir si un assuré entreprend une activité indépendante au sens de l’assurance-chômage (ATF
A/2082/2008 - 7/10 - 126 V 212). Ainsi, s’agissant plus particulièrement de la prolongation des délaiscadres prévue à l’art. 9a et 71d LACI, le Tribunal fédéral a considéré que non seulement les indépendants, mais également les personnes dont la situation est comparable à celle d’un employeur, tels que les associés gérants d’une Sàrl par exemple, peuvent bénéficier de ladite prolongation (ATF non publié du 12 janvier 2007, C 277/05 consid. 3.3 ; ATF 133 V 133 ; 126 V 212). En l’occurrence, comme l’a relevé l’intimée, il ne fait pas de doute, au vu des pièces produites par les parties, que le recourant avait, au regard de l’AVS, un statut de salarié au sein de X_________ Sàrl. Il n’en demeure pas moins, qu’en sa qualité d’associé gérant de X_________ Sàrl et titulaire unique de la signature individuelle, le recourant avait le pouvoir d’engager la société qu’il a fondée, de participer par ce biais à la formation de la volonté de celle-ci ainsi qu’à son exploitation. De par sa fonction, le recourant avait par conséquent une position comparable à celle d’un employeur, étant rappelé, au demeurant, que les associés d’une Sàrl, ont, de par la loi, non seulement le droit, mais également l’obligation de participer à la gestion de la société (art. 811 al. 1 CO ; ATF 133 V 133). Il s’ensuit que, contrairement à l’avis de l’intimée, le recourant doit être considéré comme ayant entrepris une activité indépendante au sens de l’art. 9a LACI. Le droit à la prolongation du délai-cadre suppose en outre que l’assuré ne puisse pas justifier d’une période de cotisation suffisante en raison de l’exercice de l’activité indépendante (art. 9a al. 1 let b LACI). Un lien de causalité doit donc exister entre l’exercice d’une activité indépendante et la période de cotisation insuffisante. En l’espèce, X_________ Sàrl, fondée le 7 décembre 2005, a été dissoute le 28 mars 2006 et le recourant a été désigné associé gérant liquidateur (extrait du registre du commerce du canton de Vaud, pièce 6 chargé intimée). Il s’ensuit que de par son statut de liquidateur, le recourant a maintenu une position comparable à celle d’un employeur (ATFA non publié du 29 novembre 2005, C.175/2005), qui a perduré jusqu’au 14 juin 2007, soit la date à laquelle la société a été radiée. On ne saurait cependant en conclure que le recourant a exercé une activité indépendante du 7 décembre 2005 au 14 juin 2007. Il ressort en effet des explications fournies par le recourant dans ses écritures et qu’il a confirmées lors de son audition le 1er octobre 2008 par-devant le Tribunal de céans, que X_________ Sàrl a cessé toutes ses activités le 28 février 2006 (voir également le courrier du recourant à la caisse AVS de la fédération patronale vaudoise du 9 mars 2006, pièce 13 chargé recourant). Selon le recourant, à partir de ce moment-là, il s’est retrouvé « sans emploi et sans revenu » et a tenté de se réinscrire auprès de la CCCV, et ce le 28 février 2006 déjà (acte de recours du 10 juin 2008). Il a ensuite effectué des missions temporaires pour Y_________ S.A. du
A/2082/2008 - 8/10 - 19 juin au 8 août 2006 et du 21 mai au 21 septembre 2007, avant de déposer sa demande de prestations auprès de l’intimée, le 24 septembre 2007. Force est donc de constater que le recourant s’est consacré à l’exercice effectif d’une activité indépendante du 7 décembre 2005 au 28 février 2006 uniquement. Dès le 1er mars cependant, il a été à la recherche d’un emploi et a effectué des missions temporaires, correspondant à 5 mois et 25,2 jours de cotisations. Ainsi, le fait que le recourant ne puisse pas justifier de plus de 5 mois et 25,2 jours de cotisations au cours des deux ans précédant le 24 septembre 2007, ne saurait être dû à l’activité que le recourant a exercé au sein de X_________ Sàrl, dès lors que cette activité a à peine duré trois mois. Par conséquent, en l’absence de lien de causalité entre l’exercice de l’activité indépendante effectuée par le recourant et la période de cotisation insuffisante que ce dernier présente, celui-ci ne peut se voir accorder la prolongation du délai-cadre d’indemnisation courant du 2 mai 2005 au 1er mai 2007. 7. Reste à examiner si le recourant peut se prévaloir du principe de la protection de la bonne foi au vu du courrier que lui a adressé la CCCV le 12 avril 2007. Selon l’intimée, l’information donnée par la CCCV n’a pas conduit le recourant à adopter un comportement qui lui a été préjudiciable. Le droit à la protection de la bonne foi, déduit directement de l’art. 4 de l’ancienne Constitution, est expressément consacré à l’art. 9 Cst actuel. Il vaut pour l’ensemble de l’activité étatique et exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. Selon la jurisprudence rendue sous l’ancien droit, qui est toujours valable (ATF 127 I 36 consid. 3a, 126 II 384 consid 3a), il permet aux citoyens d’exiger que l’autorité respecte ses promesses et qu’elle évite de se contredire (cf. également Pierre MOOR, Droit administratif, vol. 2, Berne 1991, p. 428). En particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part. A certaines conditions, le citoyen peut ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placée dans celles-ci. De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 381 consid. 7.1 et les nombreuses références citées). Il s'applique lorsque l'administration crée une apparence de droit, sur laquelle l'administré se fonde pour adopter un comportement qu'il considère dès lors comme conforme au droit. Ainsi, l'autorité qui fait une promesse, donne une information ou une assurance, doit satisfaire les expectatives créées, même si la promesse ou l'expectative sont illégales, si les conditions cumulatives suivantes sont réunies a) il faut que l’autorité
A/2082/2008 - 9/10 soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées, b) qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence, c) que l’administré n’ait pu se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu, d) qu’il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir un préjudice, et que e) la loi n’ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (ATF 121 V 66 consid. 2a ; Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle et Francfort-sur-le- Main 1991, 4ème édition, n° 509 p. 108; Ulrich HÄFELIN / Georg MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2ème édition, Zurich 1993, p. 117ss, plus particulièrement p. 126, ch. 563ss). Enfin, une autorité ne peut pas valablement promettre le fait d'une autre autorité (Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd., p. 108), ni engager par son simple comportement ou sa passivité une autre autorité (ATF 129 II 361, consid. 7.1 et 7.2). En l'espèce, il est exact que l’autorité vaudoise, soit la CCCV, a transmis le 12 avril 2007 au recourant un courrier indiquant que son délai-cadre d’indemnisation pouvait être prolongé jusqu’au 1er mai 2009, pour autant que son inscription en tant qu’associé de X_________ Sàrl soit radiée du registre du commerce du canton de Vaud. Dans le mesure où le courrier précité n’a pas été établi par l’intimée, se pose la question de savoir si l’autorité vaudoise et l’intimée peuvent être considérées comme étant la même autorité. Cette question peut cependant rester ouverte, dès lors que, quoiqu’il en soit, les autres conditions permettant de se prévaloir du droit à la protection de la bonne foi ne sont pas remplies. En effet, comme l’a à juste titre relevé l’intimée, rien dans le dossier ne permet de retenir que l’information donnée par la CCCV le 12 avril 2007, soit plus d’un an après la dissolution de sa société, ait conduit le recourant à adopter un comportement qui lui ait été préjudiciable. Par conséquent, le recourant ne peut invoquer le droit à la protection de la bonne foi. Vu ce qui précède, le refus de l’intimée de verser des indemnités de chômage n’est pas critiquable. 8. Le recours, mal fondé, doit être rejeté.
A/2082/2008 - 10/10 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant Conformément à l’art. 56 U al. 2 LOJ
A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO La présidente
Juliana BALDE
La secrétaire-juriste :
Amélia PASTOR
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le