Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 26.09.2016 A/2065/2016

Siégeant : Mario-Dominique TORELLO, Président; Pierre-Bernard PETITAT et Christian PRALONG, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/2065/2016 ATAS/777/2016 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 26 septembre 2016 10ème Chambre

En la cause FONDATION COLLECTIVE LPP D'ALLIANZ SUISSE SOCIETE D'ASSURANCES SUR LA VIE, sise c/o Allianz Suisse Vie, Richtiplatz 1, WALLISELLEN

demanderesser

contre A______ SÀRL, sise à GENÈVE

défenderesse

A/2065/2016 - 2/10 - EN FAIT 1. A______ Sàrl (ci-après : l'entreprise ou la défenderesse), créée lors de l'adoption de ses statuts le 23 juin 2014 et inscrite au registre du commerce le 3 juillet 2014, a pour but l'exploitation d'un bar ainsi que toutes activités commerciales s'y rapportant. 2. Elle a son siège à Genève depuis le 30 mars 2015. 3. Le 19 juin 2014, M. B_______, associé-gérant avec signature individuelle de l'entreprise (en formation), a signé un contrat (G-1______) d'affiliation à la Fondation collective LPP d'Allianz suisse sur la vie (ci-après : la demanderesse ou la fondation) afin d’assurer son personnel pour la prévoyance professionnelle obligatoire à compter du 1er juillet 2014, selon le plan de prévoyance demandé «Minimal LPP » décrit dans la proposition de prévoyance professionnelle. Ce contrat d'affiliation a en outre été visé par Monsieur B_______. Le jour même le premier nommé avait été désigné comme représentant de l'employeur, et le second représentant des employés au sein de la commission de prévoyance de la défenderesse. 4. Les plans de prévoyance demandés sont assurés dans le cadre d'un contrat d'assurance collective conclu, conformément aux dispositions prévues dans le contrat d'affiliation, entre la fondation et Allianz suisse société d'assurances sur la Vie SA. 5. Les droits et obligations découlant du plan de prévoyance pour les assurés et la défenderesse en tant qu'employeur, en particulier en ce qui concerne les prestations de prévoyance assurées et leur financement, sont définis par les prescriptions légales et dans les documents contractuels. Font partie également des documents contractuels les dispositions générales relatives à la gestion du compte de primes et aux frais spéciaux et les dispositions générales et particulières du règlement de prévoyance. Ainsi les documents décrits sont: - le contrat d'affiliation ; - le plan de prévoyance ; - les dispositions relatives au compte de primes ; - le règlement sur les frais ; - les dispositions générales du règlement de prévoyance ; - les dispositions particulières du règlement de prévoyance. Les prestations convenues en faveur des personnes assurées comprennent les prestations de vieillesse (rente de vieillesse à l'âge de la retraite, rentes pour enfant de retraités), les prestations pour survivants (rente de veuf/veuve et rentes d'orphelins) et les prestations en cas d'incapacité de gain (rente d'invalidité, rentes d'enfant d'invalide, libération du paiement des primes). 6. A l'entrée en vigueur du contrat, l'entreprise a annoncé à l'assurance les personnes suivantes dès le 1er juillet 2014 : B_______ pour un salaire AVS de CHF 60'000.-, B_______ pour un salaire AVS de CHF 54'000.-, C_______ pour un salaire AVS

A/2065/2016 - 3/10 de CHF 54'000.- et D_______ pour un salaire AVS de CHF 58'500.-. Sur la base de ces annonces, la fondation a émis une facture totale 2014 (six mois ) de CHF 6'105.05 se décomposant comme suit : - cotisations pour les bonifications de vieillesse CHF 3'657.10 - cotisations pour les prestations de risque et frais d'administration CHF 2'347.-- - cotisations pour la compensation au renchérissement CHF 64.05 - cotisations pour le fonds de garantie CHF 36.90 Total CHF 6'105.05 Elle invitait l'entreprise à contrôler le décompte de cotisations et lui communiquer toute divergence. L'entreprise n'a pas réagi. 7. Outre l'annonce des entrées et des sorties des personnes assurées, la défenderesse était également tenue de fournir à la demanderesse un rapport périodique sur les salaires déterminants. Elle a toutefois omis de fournir les informations correspondantes pendant toute la suite du contrat. 8. Par courrier du 6 mars 2015, la demanderesse a mis la défenderesse en demeure de régler dans les dix jours, la somme de CHF 6'310.05, représentant le montant de la prime pour la prévoyance professionnelle LPP en souffrance au 31 décembre 2014 CHF 6'210.05 intérêts compris ainsi que CHF 100.- de frais de sommation. 9. La défenderesse n'ayant pas réagi, la demanderesse a adressé une réquisition de poursuites à l'office des poursuites de Genève le 30 avril 2015. La débitrice ayant formé opposition au commandement de payer, la procédure d'exécution forcée n'a pas abouti. 10. En janvier 2015, la demanderesse a établi le décompte de cotisations annuelles 2015, représentant la somme de CHF 12'182.45 (facture No 2______) se décomposant comme suit : - cotisations pour les bonifications de vieillesse CHF 7'726.55 - cotisations pour les prestations de risque et frais d'administration CHF 4'757.25 - cotisations pour la compensation au renchérissement CHF 127.90 - cotisations pour le fonds de garantie CHF 73.75 Total CHF12'182.45 Elle invitait l'entreprise à contrôler le décompte de cotisations et lui communiquer toute divergence. L'entreprise n'a pas réagi. 11. La défenderesse n'ayant effectué aucun paiement en 2014, le solde en souffrance a été reporté sur l'année 2015. Au 31 décembre 2015, le solde de la créance de la demanderesse, intérêts et frais compris s'établissait en CHF 20'655.95 se décomposant comme suit : - Solde reporté année précédente CHF 6'210.05 - facture No 2______ CHF 12'182.45 - rappel recommandé CHF 100.-- - réquisition de poursuite CHF 500.-- - rejet de réquisition CHF 18.30 - suppression opposition CHF 500.--

A/2065/2016 - 4/10 - - commandement de payer CHF 100.80 - avance de frais CHF 300.-- - intérêts au 31/12/2015 CHF 744.55 - Total CHF20'655.95 12. Comme elle l'avait fait en 2015, en janvier 2016, la demanderesse a établi le décompte de cotisations annuelles 2016, représentant la somme de CHF 14'713.70, se décomposant comme suit : - cotisations pour les bonifications de vieillesse CHF 9'704.40 - cotisations pour les prestations de risque et frais d'administration CHF 4'778.90 - cotisations pour la compensation au renchérissement CHF 127.90 - cotisations pour le fonds de garantie CHF 102.50 Total CHF14'713.70 Elle invitait l'entreprise à contrôler le décompte de cotisations et lui communiquer toute divergence. L'entreprise n'a pas réagi. 13. Face à l'absence de toute réaction de la défenderesse, la demanderesse a adressé à la défenderesse un courrier recommandé en date du 25 février 2016: « Mesdames, Messieurs, Nous avons le regret de constater que vous n'avez pas rempli vos obligations contractuelles malgré plusieurs rappels et l'engagement de poursuites. C'est la raison pour laquelle, en vertu des dispositions applicables, nous résilions le contrat d'affiliation de l'assurance collective avec effet immédiat, soit au 29 février 2016. Après cette date, nous ne serons plus responsables de la prévoyance professionnelle obligatoire des collaborateurs actifs de votre société. Nous attirons votre attention sur le fait que vous devez vous affilier à une nouvelle caisse de pension. Pour le transfert des avoirs de vieillesse disponibles, nous vous prions de bien vouloir nous communiquer l'adresse de votre nouvelle caisse de pension ainsi que tous les événements susceptibles d'influencer l'assurance (notamment les entrées et les départs ainsi que les cas de prestations) jusqu'au 29 mars 2016. Sans avis contraire de votre part d'ici au 29 mars 2016, nous traiterons les départs des assurés à la date de résiliation. Une copie de la présente lettre est adressée pour information à la commission de prévoyance. … » 14. Par courrier du 4 mai 2016, la demanderesse a encore écrit à la défenderesse pour lui confirmer avoir résilié son contrat au 23 (recte: 29) février 2016, conformément à son courrier du 25 février 2016. De même, le contrat d'assurance collective basée sur le contrat de prévoyance était également résilié. Elle annexait à son courrier le relevé de compte des primes en souffrance au 8 mai 2016, soldant par un montant de CHF 23'108.60, et tenant compte de la date d'effet de la résiliation du contrat, la demanderesse ayant recalculé les primes effectivement dues pour 2016. Ainsi le solde se décomposait comme suit : Solde reporté année précédente CHF 20'655.95 Facture No 3______ CHF 14'713.70 Facture No 4______ ./. CHF - 8'334.75

A/2065/2016 - 5/10 - Facture No 5______ CHF 3'329.05 Facture No 6______ CHF 2'346.80 Facture No 7______ CHF 2'658.90 Facture No 8_____ CHF 12'261.05 Solde ./. CHF 23'108.60 Pour ce qui était de la prime en souffrance la défenderesse était renvoyée à la procédure de recouvrement en cours. 15. Par mémoire introductif du 20 juin 2016, reçu le 22, la demanderesse a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice d'une demande en paiement par laquelle elle conclut à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer la somme de CHF 23'108.60 plus intérêts à 5 % dès le 9 mai 2016 et une indemnité conventionnelle de CHF 1'500.- pour les démarches effectuées, sous suite de frais et dépens. 16. La chambre de céans a communiqué un exemplaire de cette demande à la défenderesse par courrier du 22 juin 2016, lui impartissant un délai pour lui faire parvenir sa réponse et son dossier d'ici au 20 juillet 2016. 17. Le courrier ci-dessus étant resté sans suite, par courrier recommandé et sous pli simple du 12 août 2016, la chambre de céans a imparti un délai au 5 septembre 2016 à la défenderesse, pour donner suite à sa demande du 22 juin 2016. 18. En date du 26 août 2016, la chambre de céans a reçu en retour l'exemplaire recommandé du courrier susmentionné ; ce pli portait la mention « non réclamé ». Les courriers simples des 22 juin et 12 août 2016 n'ont en revanche jamais été retournés à l'expéditeur. 19. Par courrier du 15 septembre 2016, la chambre de céans a indiqué à la défenderesse que celle-ci n'ayant pas donné suite dans le délai qui lui avait été imparti pour répondre à la demande de la fondation, il serait en conséquence statué en l'état actuel du dossier. La cause était gardée à juger. 20. Copies de ces communications ont dûment été adressées à la demanderesse. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du Code des obligations [CO - RS 220]; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 [LPP - RS 831.40]; art. 142 du Code civil [CC - RS 210]).

A/2065/2016 - 6/10 - Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. L'ouverture de l'action prévue à l'art. 73 al. 1 LPP n'est soumise, comme telle, à l'observation d'aucun délai (SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, recueil de jurisprudence neuchâteloise 1984, p. 19 ; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983, p. 182). C'est pourquoi, en matière de prévoyance professionnelle, le juge ne peut pas renvoyer l'affaire aux organes de l'assurance pour complément d'instruction et nouveau prononcé (ATF 117 V 237 consid. 2 ; 115 V 224 et 239 ; 114 V 102 consid. 1b ; 113 V 198 consid. 2 ; 112 Ia 180 consid. 2). 3. En l'espèce, la demande respecte la forme prévue à l'art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA ; RS/GE - E 5 10), de sorte qu’elle est recevable. 4. Le litige porte sur le non-paiement des primes de prévoyance LPP impayées depuis la date d'effets du contrat de prévoyance No G-9______ soldant à la date de résiliation dudit contrat par un montant de CHF 23'108.60 plus intérêts à 5 % dès le 9 mai 2016 et une indemnité conventionnelle de CHF 1'500.- pour les démarches effectuées, sous suite de frais et dépens. 5. La loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 institue un régime d'assurance obligatoire des salariés (art. 2 al. 1 LPP). Sont obligatoirement soumis à l'assurance les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur à la limite légale pour les risques de décès et d’invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans (art. 7 LPP). L’assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail et prend fin, notamment, en cas de dissolution des rapports de travail, le salarié restant assuré auprès de l'institution de prévoyance pour les risques de décès et d’invalidité, durant un mois après la fin des rapports avec l’institution de prévoyance (art. 10 LPP). 6. Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle. Si l'employeur ne se conforme pas à son obligation, l'autorité cantonale de surveillance le somme de s'affilier dans les six mois à une institution de prévoyance. À l'expiration de ce délai, l'employeur qui n'a pas obtempéré à cette injonction est annoncé à l'institution supplétive pour affiliation (art. 11 al. 5 LPP). L'affiliation a alors lieu avec effet rétroactif (art. 11 al. 3 LPP). 7. La convention dite d’affiliation («Anschlussvertrag») d’un employeur à une fondation collective ou à une fondation commune est un contrat sui generis fondé sur l’art. 11 LPP (ATF 120 V 299 consid. 4a et les références). L’employeur affilié à une institution de prévoyance par un tel contrat est tenu de verser à celle-ci les

A/2065/2016 - 7/10 cotisations qu’elle fixe dans ses dispositions réglementaires (cf. art. 66 al. 1, 1ère phase LPP). Conformément à l'art. 66 al. 2 LPP, l'employeur est le débiteur de la totalité des cotisations envers l'institution de prévoyance. Celle-ci peut majorer d'un intérêt moratoire les cotisations payées tardivement. Le taux d'intérêt se détermine en premier lieu selon la convention conclue par les parties dans le contrat de prévoyance et, à défaut, selon les dispositions légales sur les intérêts moratoires des art. 102 ss. CO (SVR 1994 BVG n° 2 p. 5 consid. 3b/aa ; RSAS 1990 p. 161 consid. 4b). Aux termes de l’art. 102 al. 1 CO, le débiteur d’une obligation exigible est mis en demeure par l’interpellation du créancier. Lorsque le jour de l’exécution a été déterminé d’un commun accord, ou fixé par l’une des parties en vertu d’un droit à elle réservé et au moyen d’un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour (art. 102 al. 2 CO). Le débiteur qui est en demeure pour le paiement d’une somme d’argent doit un intérêt moratoire à 5 %, dans la mesure où un taux d’intérêt plus élevé n’a pas été convenu par contrat (art. 104 al. 1 et 2 CO ; ATF 130 V 414 consid. 5.1 ; ATF 127 V 377 consid. 5e/bb et les références). Selon l’art. 105 al. 3 CO, des intérêts ne peuvent être portés en compte pour cause de retard dans les intérêts moratoires (RSAS 2003 p. 500 consid. 6.1). Aux termes du chiffre 10 du contrat d'affiliation signé en l’occurrence par la défenderesse, l'employeur doit à la fondation les primes qui lui sont facturées par Allianz Suisse Vie en vertu du contrat d'assurance collective et qui se composent des bonifications de vieillesse, des coûts de l'assurance risque ainsi que de toutes autres contributions légales ou réglementaires. Les primes sont calculées sur la base des salaires à assurer déclarés par l'employeur et tiennent compte des avoirs de vieillesse disponibles de chaque personne affiliée à l'assurance. Le salaire annuel annoncé et le salaire annuel assuré sont définis dans le plan de prévoyance. Les déclarations des salaires annuels par l'employeur s'effectuent avec effet au début du contrat, au plus tard au début de chaque année civile ou, selon le cas, au début de l'assurance, au moyen d'une liste de salaires ou une déclaration remplie par ses soins et reconnue par signature. Si malgré un rappel, l'employeur ne présente pas la liste des salaires actualisés, les derniers salaires reconnus par signature constitueront la base du calcul des primes. En plus de la prime, des frais supplémentaires peuvent être perçus conformément au règlement des frais. En cas de retard de paiement, les frais de rappel et de procédure ainsi que les frais prévus dans le règlement des frais peuvent être débités du compte de primes. Les factures et les extraits de compte sont considérés comme acceptés par l'employeur dans la mesure où ils ne sont pas contestés par écrit auprès de la fondation au plus tard dans les 30 jours à compter de la réception.

A/2065/2016 - 8/10 - À teneur du chiffre 12.5 du contrat d'affiliation, si l'employeur manque à ses obligations au sens des chiffres 3, 7 et 10, la fondation est autorisée en tout temps à résilier le présent contrat d'affiliation avec effet immédiat et à supprimer la couverture de risque à la date de résiliation. 8. Aux termes de l'art. 41 al. 2 LPP, les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par 10 ans dans les autres cas. Les art. 129 à 142 CO sont applicables. Le versement des cotisations à l’institution de prévoyance tombe sous le délai de prescription de cinq ans. Le délai de prescription commence à courir uniquement à partir du moment où la prestation est exigible. En effet, l’art. 41 al. 2 LPP renvoie notamment à l’art. 130 al. 1 CO, qui associe le début du délai de prescription à l’exigibilité de la créance. Il faut, par exemple, partir de l’exigibilité des cotisations définie dans le règlement ou le contrat d’affiliation (PÉTREMAND in SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER [éd.], Commentaire LPP et LFLP, 2010, ad art. 41 LPP, pp. 650 - 651 nn. 12 et 15). En l’espèce, la partie la plus ancienne de la créance de la demanderesse est née au plus tôt en juillet 2014, de sorte que la demande déposée le 22 juin 2016 l’a été dans le délai de prescription de cinq ans. 9. En matière de prévoyance professionnelle, le juge saisi d’une action doit se prononcer sur l’existence ou l’étendue d’un droit ou d’une obligation dont une partie prétend être titulaire contre l’autre partie (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 91/05, du 17 janvier 2007 consid. 2.1). L’objet du litige devant la juridiction cantonale est déterminé par les conclusions de la demande introduite par l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 72/04, du 31 janvier 2006 consid. 1.1). C’est ainsi la partie qui déclenche l’ouverture de la procédure qui détermine l’objet du litige (maxime de disposition). L’état de fait doit être établi d’office selon l’art. 73 al. 2 LPP seulement dans le cadre de l’objet du litige déterminé par la partie demanderesse. La maxime inquisitoire ne permet pas d’étendre l’objet du litige à des questions qui ne sont pas invoquées (ATF 129 V 450 consid. 3.2). Le juge n’est toutefois pas lié par les conclusions des parties; il peut ainsi adjuger plus ou moins que demandé à condition de respecter leur droit d’être entendu (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 59/03, du 30 décembre 2003, consid. 4.1). 10. En l’espèce, en sa qualité d’employeur occupant des personnes salariées, la défenderesse devait être affiliée à une caisse de prévoyance professionnelle et devait les primes convenues avec la demanderesse. Il apparaît, avec le degré de vraisemblance prépondérante nécessaire exigé par la jurisprudence, au vu de l'ensemble des pièces versées à la procédure par la demanderesse et de l'absence de contestation des décomptes et des faits offerts en

A/2065/2016 - 9/10 preuve par la défenderesse, que cette dernière est demeurée débitrice d’un montant de CHF 23'108.60 incluant les frais et accessoires. En ce qui concerne les frais de poursuite, ils sont d’office supportés par le débiteur lorsque la poursuite aboutit (JdT 1974 III 32). Quant aux autres frais dus par la défenderesse (frais de sommation, de résiliation du contrat, de mise aux poursuites notamment), ils sont prévus au chiffre 10 du contrat d’affiliation ainsi que par le chiffre 4 du règlement sur les coûts annexé, dûment remis au défendeur lors de son affiliation. Les intérêts contractuels réclamés par la demanderesse, ainsi que l'indemnité conventionnelle de CHF 1'500.-, due en vertu du ch. 4.6 du règlement sur les frais et les intérêts de 5% au 9 mai 2016 sont également dus par la défenderesse, en vertu respectivement de l’art. 66 al. 2 LPP et 104 al. 1 CO. La défenderesse est dès lors condamnée à payer ces montants. 11. La demanderesse conclut également à ce que la société soit condamnée aux frais et dépens de la procédure. Selon la réglementation légale et la jurisprudence, les assureurs sociaux qui obtiennent gain de cause devant une juridiction de première instance n’ont pas droit à une indemnité de dépens, sauf en cas de recours téméraire ou interjeté à la légère par l’assuré ou lorsque, en raison de la complexité du litige, on ne saurait attendre d’une caisse qu’elle se passe des services d’un avocat indépendant ; cela vaut également pour les actions en matière de prévoyance professionnelle (ATF 126 V 149 consid. 4 ; voir également l’art. 73 al. 2 LPP). Cette jurisprudence, fondée sur le principe de la gratuité de la procédure de première instance en droit fédéral des assurances sociales, l’emporte sur d’éventuelles dispositions contraires du droit de procédure cantonal. Selon l'art. 89H al. 1 LPA, la procédure est gratuite, sous réserve de l'al. 4 (relatif à l'assurance-invalidité). Toutefois, les débours et un émolument peuvent être mis à charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté. En l'espèce, il ne sera pas octroyé de dépens à la Fondation, les conditions de l'art. 89H al. 1 2ème phrase LPA n'étant pas remplies. 12. La procédure est gratuite.

A/2065/2016 - 10/10 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare la demande recevable. Au fond : 2. Condamne A______ Sàrl à payer à la FONDATION COLLECTIVE LPP D'ALLIANZ SUISSE SOCIETE D'ASSURANCES SUR LA VIE les sommes de: - CHF 23'108.60 plus intérêts à 5 % dès le 9 mai 2016; - CHF 1'500.-. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Florence SCHMUTZ Le président

Mario-Dominique TORELLO Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le