Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 24.05.2011 A/1925/2008

Siégeant : Doris GALEAZZI-WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Norbert HECK, Juges assesseurs

REPUBLIQUE E T

CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/1925/2008 ATAS/514/2011 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 24 mai 2011 1 ère Chambre

En la cause Madame S___________, domiciliée c/o Monsieur T___________, à Versoix, représentée par Madame U___________, CENTRE SOCIAL PROTESTANT recourante

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, SERVICE CANTONAL D'ALLOCATIONS FAMILIALES; sise rte de Chêne 54, 1208 GENEVE intimée

A/1925/2008 - 2/10 -

EN FAIT 1. Madame S___________, de nationalité bolivienne, est arrivée en Suisse en 2003. Divorcée, elle est mère de cinq enfants vivant en Bolivie, dont SA___________ et SB___________, respectivement nés en 1992 et en 2000. 2. Du 1 er janvier 2004 au 18 décembre 2005, date à laquelle elle a été victime d'un accident de la circulation, l'intéressée a travaillé au service de Monsieur U___________ en qualité d'employée de maison. Celui-ci a mis fin au contrat de travail avec effet au 30 juin 2006. 3. Le 12 juin 2007, l'intéressée a déposé une demande d'allocations familiales auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, SERVICE CANTONAL D'ALLOCATIONS FAMILIALES (ci-après la caisse) pour ses enfants, SA___________ et SB___________. 4. Par courrier du 20 août 2007, la caisse a informé l'intéressée qu'elle lui verserait la somme de 8'800 fr. correspondant aux allocations familiales du 1 er juin 2005 au 31 mars 2007 et l'a invitée à lui indiquer si elle exerçait une activité salariée, touchait des prestations de l'assurance-chômage ou était en incapacité de travail depuis le 1 er avril 2007. 5. Par décision du 9 janvier 2008, la caisse a informé l'intéressée que son droit aux allocations familiales prenait fin au 1 er janvier 2008, soit après 720 jours suivant l'interruption de son activité, conformément aux dispositions légales. 6. Par courrier du 7 février 2008, l'intéressée a indiqué à la caisse qu'elle "aimerait déposer un recours motivé" contre la décision du 9 janvier 2008 et a sollicité une prolongation du délai pour motiver celui-ci. 7. Par courrier du 29 février 2008, l'intéressée, représentée par le CENTRE SOCIAL PROTESTANT, a motivé son opposition à la décision en demandant que lui soient octroyées des allocations en sa qualité de personne sans activité lucrative domiciliée à Genève. 8. La Caisse a rejeté l'opposition par décision du 29 avril 2008. Elle a retenu que le permis de séjour de l’intéressée lui avait été octroyé en mars 2007 pour des raisons médicales, afin qu'elle puisse poursuivre son traitement, et qu'il n'avait pas été renouvelé à son échéance le 5 mars 2008. Se référant aux directives de l’OFFICE FEDERAL DES ASSURANCES SOCIALES (OFAS) en matière d'assujettissement à l'AVS, qui prévoient qu'un séjour à des fins particulières telles qu'une cure ne crée pas de domicile en Suisse, la caisse en a conclu que l'intéressée, séjournant en Suisse pour y poursuivre un traitement médical, n'y avait pas son

A/1925/2008 - 3/10 domicile et ne pouvait donc prétendre à des allocations familiales pour personnes sans activité lucrative. La caisse a toutefois relevé que dans la mesure où l'intéressée avait déposé une demande de prestations auprès de l'OAI, il lui appartiendrait de déposer une nouvelle demande d'allocations familiales si elle venait à être mise au bénéfice de mesures professionnelles de l’assurance-invalidité, car elle serait alors assujettie à l'AVS pendant la durée de versement des indemnités journalières et aurait ainsi droit aux allocations familiales. Pour le surplus, la caisse a rappelé qu'elle était tenue de s'assurer que les allocations familiales destinées à des enfants domiciliés à l'étranger étaient effectivement affectées à l'entretien des enfants et qu'elle ne disposait à cet égard d'aucun document ou justificatif en attestant. 9. Par acte du 30 mai 2008, l'intéressée (ci-après la recourante) a interjeté recours contre la décision de la caisse (ci-après l'intimée) auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales, alors compétent, en concluant à son annulation et au versement d'allocations familiales pour personne sans activité lucrative pour ses enfants SA___________ et SB___________ dès le 1 er janvier 2008. Elle indique avoir demandé à l'OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION le renouvellement de son permis le 20 février 2008. Elle précise n'avoir effectué que deux voyages en Bolivie depuis son arrivée à Genève en octobre 2003, d'une durée de respectivement trois et un mois et demi. Elle conteste ne pas être domiciliée en Suisse, en rappelant que le domicile d'une personne est celui où elle réside avec l'intention de s'y établir, qu'elle remplit ces deux conditions car elle a vécu de manière continue à Genève depuis octobre 2003, et que le statut du point de vue de la police des étrangers n'est pas déterminant, s'agissant de la question du domicile d'une personne. En ce qui concerne l'affectation des allocations à l'entretien des enfants, elle produit une attestation de dépôt de la somme de 10'000 dollars sur le compte de sa fille aînée, à qui elle a confié la garde de ses cadets. 10. Dans sa réponse du 26 juin 2008, l'intimée a conclu au rejet du recours. Elle allègue que la recourante aurait pu demander la délivrance d'un permis de séjour pour plus d'une année en novembre 2006, et que le fait qu'elle ait requis une autorisation afin de mener à bien son suivi médical et d'effectuer les démarches juridiques nécessaires à la suite de son accident démontre bien qu'il s'agissait-là d'un séjour à des fins particulières, ce qui ne constitue pas un domicile selon la loi. Ainsi, à défaut de domicile en Suisse, la recourante ne peut prétendre des allocations familiales pour personnes sans activité lucrative. L'intimée a en revanche admis que la recourante avait démontré que les allocations familiales perçues étaient bien affectées à l'entretien de ses enfants. 11. La recourante a répliqué par écriture du 22 août 2008. Elle conteste avoir séjourné à Genève uniquement afin d'y suivre un traitement et de procéder à des démarches judiciaires. Elle rappelle qu'elle a demandé la prolongation de son permis de séjour, demande restée sans réponse. Elle soutient qu'étant domiciliée à Genève, elle est

A/1925/2008 - 4/10 soumise à la législation sur l'assurance-vieillesse et survivants, et qu'elle a donc droit à des allocations familiales. 12. Par arrêt incident du 25 novembre 2008 (ATAS/1340/2008), le Tribunal a prononcé la suspension de l'instance jusqu'à droit connu sur une procédure traitant d'un état de fait similaire, pendante devant le Tribunal fédéral. 13. Par décision du 7 octobre 2009, l'OFFICE D'ASSURANCE-INVALIDITE (OAI) a octroyé une rente entière à l'assurée de décembre 2006 à mars 2007, puis un quart de rente dès avril 2007. 14. Le Tribunal a informé les parties de la reprise de l'instance par courrier du 25 novembre 2009. 15. Par courrier du 16 décembre 2009, la recourante a annoncé qu'elle persistait dans ses conclusions. 16. Le 2 décembre 2009, l'intimée s'est déterminée sur l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral dans la cause 9C_914/2008, en relevant que l'état de fait dans cette jurisprudence était différent du cas de la recourante, mise au bénéfice d'un permis de séjour pour un traitement médical à sa demande expresse. Elle a cependant précisé qu'il serait utile de connaître le prononcé de l'OAI sur la demande de prestations de la recourante afin d'éviter des décisions contradictoires. 17. La recourante s'est mariée le 22 janvier 2010. Elle a indiqué dans le cadre de son recours contre la décision de l'OAI au Tribunal cantonal des assurances sociales, alors compétent, que sa fille SA___________, née en 1992, l’avait rejointe en Suisse en 2010. 18. Par arrêt du 8 décembre 2010 (ATAS/1279/2010), le Tribunal cantonal des assurances sociales a statué sur le recours interjeté contre la décision de l'OAI et l'a admis partiellement. Il a en substance retenu que l'assurée avait recouvré une capacité de travail de 40 % dès avril 2007, taux que l'OAI avait au demeurant admis dans sa réponse, et reconnu à l'assurée le droit à une rente entière jusqu'au 30 juin 2007, soit trois mois après l'amélioration constatée. Dès le 1 er juillet 2007, la recourante avait droit à un trois-quarts de rente. Le Tribunal a en revanche rejeté les conclusions de l'assurée tendant au versement de rentes complémentaires pour ses enfants restés en Bolivie, au motif qu'en l'absence d'une convention internationale sur la sécurité sociale entre la Suisse et la Bolivie, un tel droit devait être nié. Il a en revanche invité l'OAI à se prononcer sur le droit de SA___________ à une rente complémentaire dès son arrivée en Suisse, intervenue après la décision litigieuse. 19. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT

A/1925/2008 - 5/10 - 1. Le Tribunal cantonal des assurances sociales statuait en instance unique conformément à l'art. 22 de la loi fédérale sur les allocations familiales du 24 mars 2006 (LAFam; RS 836.2) en matière d'allocations familiales fédérales et conformément à l'art. 56 V al. 2 let. e de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), en matière d'allocations familiales cantonales. Dès le 1 er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s’applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 229, consid. 1.1, ATF 129 V 1, consid. 1.2, ATF 127 V 466, consid. 1). Le droit aux allocations familiales de la recourante doit donc être déterminé selon les dispositions de la loi sur les allocations familiales [LAF; RSG J 5 10] dans son ancienne teneur pour la période du 1 er janvier au 31 décembre 2008, puis selon le droit en vigueur dès le 1 er janvier 2009 pour les prestations dès cette date. 3. Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 38A al. 1 LAF). 4. Le litige porte sur le droit de l'intéressée, en sa qualité de non active, à être mise au bénéfice des allocations familiales pour ses enfants dès le 1 er janvier 2008, plus particulièrement sur son assujettissement à la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10). 5. L'art. 2 LAF, dans sa teneur en vigueur depuis le 1 er janvier 2009, définit le cercle des personnes assujetties à la loi. Il prévoit que sont notamment soumis à la loi les salariés au service d'un employeur tenu de s'affilier à une caisse d'allocations familiales en application de l'art. 23 LAF (let. b), les salariés domiciliés dans le canton dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations selon l'art. 6 LAVS (let.c), les personnes domiciliées dans le canton, qui exercent une activité indépendante (let. d) et les personnes sans activité lucrative, domiciliées dans le canton et assujetties à la LAVS (let. e). Jusqu'au 31 décembre 2008, l'art. 2 let. c aLAF prévoyait également l'assujettissement des personnes sans activité lucrative, domiciliées dans le canton et assujetties à la LAVS.

A/1925/2008 - 6/10 - Ainsi, la modification de la LAF entrée en force au 1 er janvier 2009 n'a pas apporté de changement en matière d'assujettissement des personnes sans activité lucrative 6. Depuis le 1 er janvier 2009, l'art. 4 al. 3 LAFam précise que pour les enfants vivant à l'étranger, le Conseil fédéral détermine les conditions d'octroi des allocations. Le montant des allocations est établi en fonction du pouvoir d'achat du pays de résidence. Faisant usage de cette délégation législative, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance du 31 octobre 2007 sur les allocations familiales (OAFam; RS 836.21), également entrée en vigueur le 1 er janvier 2009. Cette ordonnance prévoit à son article 7 al. 1 que les allocations familiales ne sont versées pour les enfants ayant leur domicile à l'étranger que si une convention internationale le prévoit et à condition qu'aucun droit aux allocations familiales n'existe à l'étranger (let. a); que le droit aux allocations en Suisse se fonde sur l'exercice d'une activité lucrative (let. b); que l'allocation familiale soit due pour l'enfant avec lequel l'ayant droit à un lien de filiation en vertu du code civil (let. c) et que l'enfant n'ait pas atteint l'âge de 16 ans. L'art. 7 al. 2 OAFam dispose que pour les salariés assurés obligatoirement à l’AVS conformément à l’art. 1a, al. 1, let. c ou al. 3, let. a, LAVS ou en vertu d’une convention internationale, le droit aux allocations familiales pour les enfants domiciliés à l’étranger existe même si aucune convention internationale ne le prévoit, pour autant que les conditions prévues à l’al. 1, let. a et c, soient remplies. Au plan cantonal, la condition du domicile en Suisse de l'enfant pour lequel des allocations familiales sont requises par une personne sans activité lucrative est également prévue à l'art. 3 al. 4 LAF, dans sa teneur en vigueur depuis le 1 er janvier 2009. Auparavant, conformément à l'art. 7 al. 1 LAF selon sa version jusqu'au 31 décembre 2008, l'allocation pour enfant était une prestation mensuelle accordée dès le mois qui suivait celui de la naissance de l'enfant ou de son placement en vue d'adoption jusqu'à la fin du mois au cours duquel il atteignait l'âge de 18 ans s'il était domicilié en Suisse ou de 15 ans s'il ne l'était pas. 6. Conformément aux dispositions précitées, la recourante peut prétendre à des allocations familiales comme non active pour ses enfants de moins de quinze ans du 1 er janvier au 31 décembre 2008, pour autant qu'elle soit domiciliée à Genève et assujettie à la LAVS. Selon l'art. 1 al. 1 let. a LAVS, sont assurés obligatoirement à la LAVS les personnes physiques qui ont leur domicile en Suisse. La notion de domicile doit être examinée au regard des art. 23 et ss. du code civil (CC; RS 210). Selon l'art. 23 CCS, le domicile d'une personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir (ATF 113 V 261, consid. 2b). La jurisprudence ne se fonde toutefois pas sur la volonté intime de l'intéressé, mais sur l'intention

A/1925/2008 - 7/10 manifestée objectivement et reconnaissable pour les tiers (ATF 120 III 7, consid. 2a). Pour savoir quel est le domicile d'une personne, il faut tenir compte de l'ensemble de ses conditions de vie, le centre de son existence se trouvant à l'endroit, lieu ou pays où se focalise le maximum d'éléments concernant sa vie personnelle, sociale et professionnelle, de sorte que l'intensité des liens avec ce centre l'emporte sur les liens existant avec d'autres endroits ou pays. L'intention de s'établir peut se concrétiser, en droit international privé comme en droit civil, sans égard au statut de la personne du point de vue de la police des étrangers, des autorités fiscales ou des assurances sociales (ATF H 118/04 du 19 mai 2005, consid. 5.1; ATF 125 III 100, consid. 3). Le domicile d'une personne se situe là où elle a le centre de son existence et de ses relations (Ulrich KIESER, Alters- und Hinterlassenversicherung, in: SBVR/Soziale Sicherheit, 2 ème éd., 2007, n. 44 p. 1211). S'agissant des personnes étrangères habitant en Suisse, le Tribunal fédéral a notamment retenu que le fait qu'une demande d'asile ait été rejetée et qu'un requérant d'asile ne soit que toléré en Suisse ne fait pas obstacle à la constitution dans ce pays d'un domicile au sens du droit civil, dans la mesure où les circonstances font apparaître la volonté, reconnaissable par les tiers, d'y établir le centre de ses relations personnelles (ATF 113 II 5, consid. 2). Il a également admis que les travailleurs saisonniers ont un domicile en Suisse s'ils y séjournent avec l'intention de s'y établir et remplissent déjà, ou sont sur le point de remplir, les conditions permettant la transformation de l'autorisation de séjour saisonnière en autorisation de séjour à l'année (ATF 113 V 261, consid. 2b). Dans un autre arrêt, le Tribunal fédéral a traité le cas d'un assuré dont le permis de séjour B avait expiré. Il a considéré que, dans la mesure où l'intéressé avait vécu en Suisse plusieurs années, le retrait du permis de séjour ne conduisait pas nécessairement et automatiquement à la perte du domicile en Suisse, ce résultat n'intervenant que lorsque l'étranger abandonne, de manière reconnaissable pour les tiers, l'intention de s'y établir (ATF I 486/00 du 30 septembre 2004, consid. 2.2). S'agissant d'un requérant d'asile dont le séjour a un caractère provisoire, puisque le traitement réservé à sa demande d'asile est incertain et qu'il n'est pas assuré de pouvoir rester en Suisse, la constitution d'un domicile a également été admise car le requérant a quitté son domicile à l'étranger (SVR 2000 IV n°14, consid. 3d). Enfin, il a été confirmé dans un arrêt récent que l'obtention d'une autorisation de séjour n'est pas un critère décisif et que les décisions de la police des étrangers n'empêchent pas la constitution d'un domicile et par conséquent l'assujettissement à l'AVS (ATF 9C_914/2008 du 31 août 2009, consid. 6.1). 7. En l'espèce, l'intéressée réside à Genève depuis octobre 2003, où elle a exercé une activité lucrative jusqu'à son accident. Hormis deux séjours relativement brefs en Bolivie, elle n'a pas quitté la Suisse depuis. Par ailleurs, la recourante vit toujours à Genève où elle s'est mariée, et y a selon ses indications accueilli sa fille. Même s'il s'agit-là d'événements postérieurs à la décision litigieuse, dont le juge ne doit en

A/1925/2008 - 8/10 principe pas tenir compte lors de l'examen de la légalité de la décision litigieuse (ATF 121 V 362, consid. 1b, ATF 116 V 246, consid. 1a), cet état de fait peut ici être considéré comme une conséquence de la volonté, à l'époque de la décision litigieuse, de la recourante, de faire de Genève le centre de son existence, de ses relations personnelles et professionnelles. Partant, l'intensité des liens de la recourante avec la Suisse l'emporte sur les liens existant avec d'autres pays, en particulier la Bolivie. L'intimée tire argument du fait que la recourante a demandé le renouvellement de son permis de séjour afin de poursuivre son traitement médical, ce qui démontrerait qu'elle n'entendait ainsi pas résider en Suisse de manière durable après l'achèvement de ce traitement. Elle ne peut cependant être suivie sur ce point. On rappellera en effet que selon les dispositions de l'ordonnance limitant le nombre d'étrangers du 6 octobre 1986 (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, l'admission de personnes sans activité lucrative en Suisse était prévue à certaines conditions seulement à des fins de formation (art. 31 et 32 OLE), en vue de poursuivre un traitement médical (art. 33 OLE) ou pour les rentiers (art. 34 OLE). Ces autorisations étaient délivrées en général pour une année (Minh Son NGUYEN, Droit public des étrangers, Berne 2003, p. 235). Il apparaît donc que la recourante n'aurait pas pu prétendre à la délivrance d'une autorisation de séjour pour une durée plus longue et pour un autre motif que celui invoqué. Par conséquent, on ne peut se fonder sur le type de permis de séjour qu’elle a obtenu pour exclure sa volonté de continuer de résider à Genève. La recourante a d'ailleurs indiqué avoir requis une prolongation de cette autorisation de séjour. Il est vrai que l'art. 26 CC dispose que le séjour dans une localité en vue d'y fréquenter les écoles, ou le fait d'être placé dans un établissement d'éducation, un hospice, un hôpital, une maison de détention, ne constituent pas le domicile. Ainsi, un séjour effectué à des fins particulières ne suffit pas pour créer un domicile (Directives sur l'assujettissement aux assurances AVS et AI [DAA] de l'OFAS, ch. 1025). Toutefois, la recourante n'est pas dans cette situation. En effet, ce n'est pas seulement pour suivre un traitement médical qu'elle s'est installée à Genève. Elle s’y est au contraire établie plusieurs années auparavant pour y vivre et y travailler, remplissant ainsi la condition du domicile, conformément à la jurisprudence précitée. Or, selon l'art. 24 al. 1 CC, toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu'elle ne s'en est pas créé un nouveau. Partant, le fait que la recourante ait dès 2007 été autorisée à demeurer en Suisse seulement dans un but particulier ne suffit pas à nier qu'elle y ait gardé son domicile, quand bien même elle était censée quitter la Suisse une fois son traitement terminé. A défaut, cela signifierait que seule une personne ayant l'intention de s'établir définitivement en un lieu pourrait y avoir son domicile. Une telle conception n'est cependant pas conforme au droit, comme cela ressort des directives précitées, qui admettent que les requérants d'asile, les personnes admises à titre provisoire ainsi que les personnes à protéger sans autorisation de séjour créent un domicile en Suisse,

A/1925/2008 - 9/10 même s'ils ont l'intention de retourner dans leur pays dès que les circonstances qui y règnent le permettront (Directives DAA, ch. 1024). 8. Eu égard à ce qui précède, la Cour de céans constate que l'intention de la recourante de s'établir à Genève, où elle réside, est indiscutable. Il y a lieu d'admettre que la recourante s'y est constitué un domicile en Suisse au sens du droit civil dès son arrivée en octobre 2003. Partant, la recourante remplit les conditions prévues par l'art. 2 let. e LAF. Conformément aux dispositions légales précitées, elle ne peut prétendre à des allocations familiales depuis le 1 er janvier 2008 que pour son fils SB___________, seul de ses enfants à être âgé de moins de quinze ans à cette date. Faute pour cet enfant d'être domicilié en Suisse, le droit aux allocations familiales s'éteint le 1 er

janvier 2009, date d'entrée en vigueur des modifications légales. S'agissant de sa fille SA___________, elle pourrait le cas échéant prétendre à une allocation de formation professionnelle au sens de l'art. 7A LAF dans la mesure où elle est domiciliée en Suisse. Son arrivée étant postérieure à la décision litigieuse, il appartiendra à la recourante de déposer une nouvelle demande à cet effet. 9. Le recours est partiellement admis et la cause renvoyée à l'intimée pour calcul des prestations dues. La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens qu'il convient de fixer à 1'500 fr.

A/1925/2008 - 10/10 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet partiellement dans le sens des considérants. 3. Annule les décisions du 9 janvier et du 29 avril 2008. 4. Renvoie la cause à l'intimée pour calcul des prestations dues au sens des considérants. 5. Condamne l'intimée à verser à la recourante une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens. 6. Dit que la procédure est gratuite. 7. Dit que pour ce qui a trait aux allocations familiales fédérales, les parties peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière

Nathalie LOCHER La présidente

Doris GALEAZZI- WANGELER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le