Siégeant : Isabelle DUBOIS, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Evelyne BOUCHAARA , Juges assesseurs.
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1915/2009 ATAS/1160/2009 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 2 du 22 septembre 2009 En la cause Madame C__________, domiciliée au GRAND-SACONNEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pierre GABUS Monsieur C__________, domicilié à Genève demandeurs contre FONDATION DE PREVOYANCE EDIFONDO, sise Stauffacherstrasse 77, BERN FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE LA BANQUE CANTONALE DE GENEVE, sise Quai de l'Ile 17, GENEVE défenderesses
A/1915/2009 2/6 EN FAIT 1. Par jugement du 19 mars 2009, la 2ème chambre du Tribunal de première instance a prononcé le divorce de Madame C__________, née en 1960, et Monsieur C__________, né en 1956, mariés en date du 2 mars 1977. 2. Selon le chiffre 5 du jugement précité, le Tribunal de première instance a ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par le demandeur et en mains de la FONDATION DE PREVOYANCE EDIFONDO, après avoir constaté que la demanderesse n'avait jamais exercé d'activité lucrative, et que le demandeur, bien qu'invalide, n'était pas au bénéfice d'une rente de la prévoyance professionnelle. 3. Le jugement de divorce est devenu définitif le 27 mai 2009 et a été transmis d'office au Tribunal de céans le 2 juin 2009 pour exécution du partage. 4. Le Tribunal de céans a interpellé les parties, ainsi que la FONDATION DE PREVOYANCE EDIFONDO, aux fins de déterminer le montant de l'avoir LPP à partager, soit pour la période du 2 mars 1977 au 27 mai 2009. 5. Par courrier du 2 juillet 2009, la demanderesse a confirmé n'avoir jamais cotisé à la LPP. Selon le courrier de la FONDATION DE PREVOYANCE EDIFONDO du même jour, l'avoir de prévoyance du demandeur, constitué depuis 1984, est de 115'913 fr. 15 au jour du divorce. Cependant, le partage ne serait pas réalisable au motif qu'un cas de prévoyance serait survenu. 6. Par courrier du 6 juillet 2009, la juridiction a prié la FONDATION DE PREVOYANCE EDIFONDO de bien vouloir établir, cas échéant, que le demandeur est au bénéfice d'une rente servie par elle. Dans sa réponse du 10 juillet, celle-ci communique copie de son courrier du 15 novembre 2002 au demandeur l'informant qu'en application de son règlement il n'a aucun droit à une rente d'invalidité. 7. Sur quoi, la juridiction a informé les parties, par courrier du 14 juillet 2009, que le partage serait effectué sur les bases communiquées, dans la mesure où aucun cas de prévoyance n'était concrètement survenu. Un délai au 15 août 2009 leur était accordé pour d'éventuelles remarques. Le 25 août, la demanderesse a communiqué les coordonnées de son compte de libre passage à la BANQUE CANTONALE DE GENEVECG. 8. En l'absence d'objections dans le délai fixé, la cause a été gardée à juger.
A/1915/2009 3/6 EN DROIT 1. L'art. 25a de la Loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (Loi sur le libre passage, LFLP ; RS 831.42), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP ; RS 831.40), soit à Genève le Tribunal cantonal des assurances sociales depuis le 1 er août 2003, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce. 2. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; ATF 129 V 444). 3. Le partage des prestations de sortie est une institution ressortissant au droit du divorce (GEISER, zur Frage des Massgeblichen Zeitpunkts beim Vorsorgeausgleich, FamPRa 2004, p. 305). Dès lors, le moment déterminant pour son exécution est celui de l'entrée en force du jugement de divorce ou tout au moins des points permettant son exécution. Si un cas de prévoyance survient avant cette date, l'application de l'article 122 CC est exclue au profit de l'article 124 CC. Inversement, si un cas de prévoyance survient après cette date, la question demeure régie par le seul article 122 CC (cf. GEISER, opus cité, page 307-308). Pour le même motif, la survenance d'un cas de prévoyance alors que la procédure est pendante auprès du juge des assurances, reste sans influence sur l'application de l'article 122 CC, qui continue à s'appliquer. L'application de l'art. 122 al. 1 CC présuppose donc que l'époux dispose d'un droit à une prestation de sortie à l'encontre de son institution de prévoyance (cf. ATF 128 V 41 consid. 3b p. 48; 127 III 433 consid. 2b p. 437 et les références). Savoir si un époux dispose d’un tel droit est une question relative au rapport de prévoyance et qui relève de la compétence matérielle du juge des assurances sociales; toutefois, le juge du divorce, qui doit régler le sort de la prévoyance professionnelle des époux, doit examiner la question à titre préjudiciel (ATF 128 V 41 consid. 1, 2c in fine, 3b et les références.). Selon le TFA, est seule décisive la naissance d’un droit concret à