Siégeant : Doris WANGELER, Présidente, Evelyne BOUCHAARA et Christine TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs.
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1778/2008 ATAS/899/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 1 du 19 août 2008
En la cause
Monsieur O_________, domicilié c/o Mme P_________, à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BUONOMO Christian
Madame O_________, domiciliée à PLAN-LES-OUATES demandeurs
contre
FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP, Administration des comptes de libre passages, sise case postale, 8022 ZURICH
défenderesse
A/1778/2008 2/7 EN FAIT 1. Par jugement du 13 mars 2008, la 18 ème chambre du Tribunal de première instance a prononcé le divorce de Madame O_________, née Q_________ et Monsieur O_________, mariés en date du 27 mars 1998. 2. Selon le chiffre 9 du dispositif du jugement précité, le Tribunal de première instance a donné acte aux ex-époux de ce qu'ils ont convenu de se partager par moitié leurs avoirs de prévoyance professionnelle accumulés pendant le mariage. 3. Le jugement de divorce est devenu définitif le 30 avril 2008 et a été transmis d'office au Tribunal de céans le 20 mai 2008 pour exécution du partage. 4. Le Tribunal de céans a sollicité des parties le nom de leur institution de prévoyance, puis a interpellé les institutions défenderesses en les priant de lui communiquer les montants des avoirs LPP des parties acquis durant le mariage, soit entre le 27 mars 1998 et le 30 avril 2008. 5. L'instruction menée par le Tribunal de céans a permis d'établir les faits suivants: Il résulte des comptes individuels de cotisations transmis au Tribunal de céans par la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION AVS-AI que la demanderesse a jusqu'en 2001 réalisé des gains insuffisants pour être soumis à cotisations LPP d'une part, et qu'elle a bénéficié de prestations de l'assurancechômage entre 2003 et 2004 d'autre part. L'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, par décision du 6 mai 2008, lui a reconnu le droit à une rente entière d'invalidité avec effet au 1 er avril 2004. Selon l'extrait du compte individuel de cotisations du demandeur transmis par la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION AVS-AI, celui-ci a bénéficié d'indemnités de l'assurance-chômage entre 1999 - 2000, 2003 à 2005 et 2006 - 2007. Selon le courrier du 4 juin 2008 de la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP, Administration des comptes de libre passage à Zurich, la prestation acquise par le demandeur pendant le mariage est de 1'596 fr. 25 et de 5'837 fr. 85, intérêts au 30 avril 2008 compris. 6. Ces documents ont été transmis aux parties en date du 31 juillet 2008. La juridiction leur a indiqué qu'à défaut d'observations d'ici au 15 août 2008, un arrêt serait rendu sur cette base.
A/1778/2008 3/7 EN DROIT 1. L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 (LFLP), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle du 25 juin 1982 (LPP), soit à Genève le Tribunal cantonal des assurances sociales depuis le 1 er août 2003, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce. 2. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; ATF 129 V 444). 3. En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage par les demandeurs. Les dates pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 27 mars 1998, d’autre part le 30 avril 2008, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire. 4. Il y a toutefois lieu de constater que par décision rendue le 6 mai 2008, l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE a reconnu le droit de la demanderesse à une rente entière d'invalidité à compter du 1 er avril 2004. 5. Conformément à l’art. 122 al. 1 CC, le partage de la prestation de sortie n'est plus possible lorsqu’un cas de prévoyance (invalidité, décès, vieillesse) est survenu pour la personne assurée avant le divorce. Le législateur a exclu le partage des avoirs de prévoyance lorsqu'un cas de prévoyance est survenu, essentiellement pour des motifs pratiques. Par la survenance d'un cas de prévoyance au sens de la disposition précitée, il faut entendre la naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de prévoyance sur la base des prestations servies (dans ce sens, KIESER, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p.
A/1778/2008 4/7 155). Ainsi, la survenance de l'âge de la retraite ou du droit à des prestations d'invalidité d'un conjoint qui n'a jamais travaillé ou qui n'a jamais été affilié à la prévoyance professionnelle, dans la mesure où il n'entraîne aucun droit à des prestations d'une institution de prévoyance, permet encore le partage des avoirs de la prévoyance professionnelle de l'autre conjoint en sa faveur (Thomas SUTTER/Dieter FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, ad art. 124 n° 1 et 3; ad art. 122/141-142 n° 13 ss). En revanche, la survenance effective d'un cas de prévoyance rend le partage des avoirs de prévoyance impossible, si minimes soient les prestations versées ou les avoirs à leur base. Dans cette hypothèse, il appartient alors au juge du divorce de fixer le montant de l'indemnité équitable en tenant compte de cet élément (Thomas SUTTER/Dieter FREIBURGHAUS, op. cit., ad art. 124, n° 3 ; ATFA du 30 janvier 2004, cause B 19/03). En vertu du système des art. 122ss CC, les règles applicables sont différentes selon que le cas de prévoyance est survenu ou non. Un problème concret se pose lorsqu’un cas de prévoyance survient ou risque de survenir en cours de procédure. Cette situation peut se produire tant devant le juge du divorce que devant le juge des assurances. Comme il est fréquent que le cas d’invalidité soit admis avec effet rétroactif, il est également possible que le partage des prestations de sortie entre en force à l’égard de l’institution de prévoyance et qu’ultérieurement, l’institution de prévoyance admette que le cas de prévoyance est survenu avant l’entrée en force. La loi ne contient aucune disposition réglant expressément ces situations. (J-A. SCHNEIDER / C. BRUCHEZ « La prévoyance professionnelle et le divorce » in Le nouveau droit du divorce, p. 255). Nonobstant les difficultés énoncées ci-dessus, la loi prévoit clairement l’impossibilité de partager les avoirs LPP dans le cas uniquement de la survenance effective du cas de prévoyance. 6. En matière de prévoyance professionnelle obligatoire, il existe une relation étroite, voulue par le législateur, entre le droit à une rente d'invalidité en vertu du premier pilier et celui à une rente du même genre du deuxième pilier (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 142 et 200). Dans son commentaire de l'art. 24 al. 1 du projet de LPP, qui correspond à l'art. 26 al. 1 LPP, le Conseil fédéral a indiqué que cette réglementation a pour but de coordonner le début du droit aux prestations de la prévoyance professionnelle et le début du droit à la rente de l'assurance-invalidité. De plus, selon le Tribunal fédéral des assurances, il y a lieu d'interpréter l'art. 26 al. 1 LPP en ce sens que le renvoi aux « dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (art. 29 LAI) » applicables par analogie pour fixer la naissance du droit à la rente de la
A/1778/2008 5/7 prévoyance professionnelle vise uniquement l'art. 29 LAI, à l'exclusion de l'art. 48 al. 2 LAI (ATFA non publié du 2 février 2006, B 124/04, consid. 4.4.2). Selon la doctrine relative à l'art. 122 CC qui s'applique par analogie à l'art. 124 CC, concernant la survenance du cas de prévoyance "invalidité", il y a deux moments à prendre en considération : celui de la naissance de l'incapacité de travail qui conduit en dernier lieu à l'invalidité et à la rente (théorie de la cause) et celui lors duquel, pour la première fois, un droit à une rente peut être accordé (théorie de l'entrée). La théorie de la cause s'applique à la détermination de l'institution de prévoyance tenue à prestations (art. 23 LPP) et au droit à la prestation de sortie (art. 2 al. 1, art. 3 al. 2 LFLP). Quant au cas de prévoyance ressortant des art. 122 ss CC, on conçoit plus aisément de déterminer le moment de la survenance du risque "invalidité" selon la théorie de l'entrée. Outre des réflexions de praticabilité, parle particulièrement dans ce sens la possibilité de rachat prévue par l'art. 22c LFLP lors du partage des prestations de sortie dans le cadre d'un divorce. La disposition de l'art. 3 al. 2 LFLP se basant sur la théorie de la cause (restitution de la prestation de sortie) ne revêt dès lors qu'une signification minime (KIESER, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge- Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 157). En définitive, tant la jurisprudence qui parle de naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance professionnelle que la doctrine qui se réfère à la théorie de l'entrée sont unanimes pour admettre que la survenance du cas de prévoyance au sens des art. 122 ss CC existe dès que l'assuré reçoit concrètement une rente de l'assurance-invalidité. 7. En l'occurrence, certes la demanderesse a-t-elle été mise au bénéfice d'une rente d'invalidité, la décision d'octroi lui a toutefois été notifiée après l'entrée en force du jugement de divorce. Qui plus est, il appert de la partie en fait qui précède qu'elle n'a jamais été affiliée auprès d'aucune institution, de sorte qu'il y a lieu de constater que le partage tel qu'arrêté par le jugement du Tribunal de première instance du 13 mars 2008 peut être exécuté. 8. Selon les documents produits, la prestation acquise pendant le mariage par le demandeur est de 7'434 fr. 10 (1'596 fr. 25 + 5'837 fr. 85), les intérêts ayant déjà été calculés par les institutions de prévoyance défenderesses. Ainsi le demandeur doit à son ex-épouse le montant de 3'717 fr. 05 (7'434 fr. 10 : 2). 9. Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts compensatoires sur le montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux minimum légal selon l'art. 12 OPP 2 ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur ((ATF 129 V 255 consid. 3).
A/1778/2008 6/7 10. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985).
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PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 1. Condamne la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP, Administration des comptes de libre passage à Zurich, à transférer, du compte de Monsieur O_________ la somme de 3'717 fr. 05, sur un compte à ouvrir en faveur de Madame O_________ - Q_________, à la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP, Administration des comptes de libre passage à Zurich, ainsi que des intérêts compensatoires au sens des considérants, dès le 30 avril 2008 jusqu'au moment du transfert. 2. L’y condamne en tant que de besoin. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ La Présidente :
Doris WANGELER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le