Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Teresa SOARES, Luis ARIAS, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1680/2007 ATAS/307/2008 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 6 du 10 mars 2008
En la cause Madame B_______, domiciliée à CHENE-BOUGERIES, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître MARSANO Jean-Luc recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE intimé
A/1680/2007 - 2/18 - EN FAIT 1. Madame B_______ (ci-après : l'assurée), originaire du Portugal de nationalité suisse, mariée, mère d'un enfant né en 1984, est arrivée à Genève en 1983. Sans formation professionnelle, elle a exercé dès le 1er septembre 1990 une activité d'employée de maison à l'Hospice général, selon un horaire de quatre heures par jour, cinq jours par semaine, soit à 50%, ainsi qu'une activité de nettoyeuse auprès de B_______ SARL, entreprise de son époux. 2. Dès le 3 février 2004, elle a été en incapacité totale de travail en raison de douleurs à l'épaule droite. Elle a requis de l'ALLIANZ SUISSE (ci-après : l'assurancemaladie) des indemnités journalières perte de gain dès le 4 février 2004 pour son emploi auprès de l'Hospice général. 3. Le 17 mars 2004, le Dr L_______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a estimé qu'une intervention était souhaitable dès lors que la patiente présentait des douleurs dans un contexte de rupture de coiffe et que tous les traitements n'avaient pas permis d'améliorer la symptomatologie douloureuse. 4. Le 18 mai 2004, le Dr M_______ du département de chirurgie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) a noté que l'assurée présentait des douleurs de l'épaule droite depuis plusieurs années, avec une exacerbation depuis quelques mois nécessitant une sanction chirurgicale. 5. Le 3 décembre 2004, les Drs N_______ et O_______ du département de chirurgie des HUG, ont mentionné qu'ils avaient pratiqué une acromioplastie et suture de coiffe le 23 novembre 2004 en raison d'un diagnostic de lésion de la coiffe des rotateurs de l'épaule droite. 6. Le 17 février 2005, le Dr P_______, FMH médecine interne-rhumatologie, a diagnostiqué, dans un rapport médical pour l'assurance-maladie, une tendinite du sus-épineux avec rupture, et noté une nette amélioration après l'opération. La patiente suivait une rééducation postopératoire. 7. Le 24 juin 2005, l'assurée a déposé une demande de prestation de l'assuranceinvalidité en invoquant des dorsalgies et une lésion de l'épaule. 8. Une échographie de l’épaule droite du 1er juillet 2005 conclut à un remaniement de type dégénératif assez marqué et relativement sensible de l'articulation acromioclaviculaire droite. La coiffe des rotateurs et le plan sous-acromial sont calme et il n'y a aucune tendinopathie dégénérative ou de déchirure de la coiffe. Épaississement net de la capsule articulaire gléno-humérale.
A/1680/2007 - 3/18 - 9. Le 8 juillet 2005, le Dr P_______ a diagnostiqué un status après acromioplastie et suture de la coiffe des rotateurs droits (le 23 novembre 2004) et une persistance des douleurs sur un remaniement de type dégénératif de l'articulation acromioclaviculaire droite. 10. L'incapacité de travail était totale dès le 3 février 2004. Il suivait l'assurée depuis le 13 janvier 2004. Elle avait présenté de fortes douleurs fin 2003/début 2004 au niveau de la coiffe des rotateurs de l'épaule droite. Les douleurs étaient revenues après l'opération du 23 novembre 2004. L'élévation et la rotation du bras étaient limitées. Sa capacité de travail dans un métier manuel était nulle. L'évolution devrait être favorable. 11. Le 16 juillet 2005, l'Hospice général a attesté que dès le 1er janvier 2005, l'assurée réaliserait un salaire annuel de 35'510 fr. 60. 12. Le 19 juillet 2005, le Dr P_______ a relevé une persistance des douleurs malgré l'intervention chirurgicale, ainsi que des difficultés à exécuter certains mouvements avec le bras droit. Elle ne pouvait plus exercer son ancienne activité ni aucune autre activité. Une amélioration de l'état de santé était possible en poursuivant le traitement. 13. Le 25 juillet 2005, B_______ SARL a attesté que l'assurée travaillait au secrétariat le soir, les week-ends et les jours fériés depuis environ vingt ans avec un horaire varié. Dès novembre 2004, elle était encore payée mais en arrêt de travail. Depuis 2004, elle réalisait un salaire annuel de 75'250 fr. En 2003, elle avait réalisé un salaire de 30'625 fr. 14. Les comptes d'exploitation de B_______ SARL montrent un bénéfice net en 2004 de 51'578 fr. 45, en 2003 de 14'568 fr, en 2002 de 10'328 fr. 40 et en 2001 de 3'626 fr. 05 15. le 31 octobre 2005, le Dr P_______ a informé le Dr Q_______, médecin-conseil de l'Hospice général, que l'évolution à la suite de l'intervention du 23 novembre 2004 n'avait pas été favorable et une échographie avait mis en évidence un remaniement dégénératif marqué de l'articulation acromio-claviculaire et un épaississement net de la capsule articulaire. Il relève : "L'assurée a de la peine à bouger les deux épaules, principalement la droite. Elle ne peut pas élever ses bras à plus de 90°. Elle ne peut pas soulever des objets. Les mouvements répétitifs, avec les bras, sont très douloureux. Sa capacité de travail en tant que femme de ménage est de 0%. L'assurée parle très mal le français. Elle n'a pas de formation. Elle n'a fait que quatre ans d'école primaire. Elle ne peut exercer que des métiers non qualifiés. En l'état actuel, je ne vois pas quel travail adapté elle pourrait exercer. Aucunes mesures médicales ne sont susceptibles d'améliorer la situation dans un court ou un moyen terme. J'espère encore en une évolution favorable sur un long terme".
A/1680/2007 - 4/18 - 16. Le 8 février 2006, la Caisse de prévoyance du personnel enseignant de l'instruction publique et des fonctionnaires de l'administration du canton de Genève (CIA) a ouvert en faveur de l'assurée un droit à une prestation provisoire d'invalidité de 1'171 fr. 40 dès mars 2006. 17. Le 27 mars 2006, le Dr P_______ a relevé dans un rapport médical AI que l'état de santé était stationnaire. L'assurée n'avait pas les capacités requises pour exercer une activité d'employée de bureau et l'incapacité de travail était totale dans l'activité de nettoyeuse, ainsi que dans toute activité non qualifiée. Elle effectuait de la physiothérapie, un traitement AINS et des infiltrations. Il ne pouvait pas se prononcer sur une éventuelle reprise de travail ultérieure. 18. Le 1er mai 2006, les Drs R_______ et S_________ du SMR ont estimé qu'un examen rhumatologique était nécessaire. 19. Une note du 12 juillet 2006 de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : OCAI) relève que l'assurée n'est pas associée dans l'entreprise de son époux, qu'elle n'est donc pas indépendante et qu'elle ne doit ainsi pas faire l'objet d'une enquête économique. 20. L'extrait du compte individuel de l'assurée atteste d'un revenu de 32'220 fr. en 2001, 33'909 fr en 2002, 36'976 fr en 2003 et 35'282 fr en 2004 auprès de la caisse N° 25'000 ainsi que d'un revenu de 30'000 fr. en 2001 et 2002, 30'625 fr en 2003 et 75'249 fr en 2004 auprès de la caisse 106001. 21. Le 6 septembre 2006, l'assurée a informé l'OCAI qu'elle exerçait au sein de l'entreprise B_______ SARL une activité de nettoyage, qu'elle avait cessé en 2004. 22. Le 30 octobre 2006, un examen rhumatologique a été effectué au SMR par le Dr Florin T_________, spécialiste en médecine physique et rééducative. Dans un rapport du 24 novembre 2006, il mentionne que l'assurée se plaint de douleurs à l'épaule et au membre supérieur droits, ainsi que de douleurs lombaires basses ne lui permettant pas de reprendre une quelconque activité. Il révèle dans l'anamnèse qu'elle a subi une acromioplastie et suture de la coiffe des rotateurs le 8 juillet 2005. Dans les antécédents personnels généraux, il indique que cette intervention a eu lieu le 23 novembre 2004. Il note aussi que l'assurée effectuait un travail à 50% de secrétariat et bureautique dans l'entreprise de nettoyage de son mari. Il pose les diagnostics suivants: Avec répercussion sur la capacité de travail : Omalgies D chroniques sur status après acromioplastie et suture de la coiffe des rotateurs M 75.1 et M 75.4. Lombalgies basses D chroniques sur troubles dégénératifs (hernie L5-S1 paramédiane D). M 54.5.
A/1680/2007 - 5/18 - Sans répercussion sur la capacité de travail : Hypertension artérielle traitée. Obésité de classe II. L'assurée présente des troubles dégénératifs au niveau de l'épaule droite induisant une diminution dans la mobilité de cette articulation, ainsi que des troubles dégénératif du rachis. "Il est évident que l'activité de femme de ménage est réduite au vu de l'atteinte objective, aussi bien de l'épaule que du rachis lombaire. Toutefois, dans une activité adaptée, respectant les limitations fonctionnelle, la capacité de travail de cette assurée est de 100%. Une activité légère de type bureautique (secrétariat léger) dans l'entreprise de son mari est tout à fait possible, sans diminution de rendement sur le plan médical objectif". Les limitations fonctionnelles sont les suivantes : pas de port de charges supérieures à 2,5 kg au niveau du membre supérieur D, pas d'élévation au niveau de 60o, pas de mouvement excessif en élévation, rotation externe à D. Pas de port de charges de façon globale supérieures à 7,5 kg de façon répétitive. Pas de position en antéflexion en porte-à-faux du rachis, pas de station assise prolongée au-delà de une heure sans possibilité de varier la position debout assise, pas de position statique debout au-delà de 15 minutes. Diminution du périmètre de marche à environ 30 minutes. Pas de montée ou descente d'escalier à répétition, d'activité sur terrain instable ou de position en génuflexion ou accroupie à répétition. L'assurée présente une incapacité de travail totale dans quelque activité que ce soit jusqu'à trois mois après la cure d'acromioplastie et suture de la coiffe des rotateurs survenue au mois de juillet 2005. De ce fait, l'incapacité de travail totale est pertinente jusqu'au 1er octobre 2005. Au-delà de cette date, au vu de notre examen clinique de ce jour, de l'étude des documents radiologiques mis à notre disposition et du dossier médical, l'assurée présente une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, respectant les limitations fonctionnelles. Dans son activité de femme de ménage, la capacité de travail est estimée à 50% "travaux légers, poussière, nettoyage superficiel à niveau". Dans son activité de bureautique "travaux de secrétariat" dans l'entreprise de son mari, la capacité de travail est estimée à 100% depuis le 1er octobre 2005. 23. Le 19 décembre 2006, la Dresse R_______ du SMR a conclu à une capacité de 50% comme femme de ménage, 100% comme employée de bureau et 100% dans une activité adaptée. L'assurée avait subi le 8 juillet 2005 une acromioplastie et suture de la coiffe des rotateurs. Dès octobre 2005, soit trois mois après l'opération, l'assurée était apte à la réadaptation. 24. Par prononcé du 22 janvier 2007, l'OCAI a constaté un degré d'invalidité de 100% dès le 3 février 2005 donnant droit à une rente jusqu'au 31 décembre 2005. 25. Par projet d'acceptation de rente de même jour, l'OCAI a informé l'assurée que depuis le 3 février 2004 elle avait été en incapacité totale de travailler. Trois mois
A/1680/2007 - 6/18 après l'opération de juillet 2005, soit en octobre 2005, son état était compatible avec un travail respectant ses limitations fonctionnelles, soit à 50% comme femme de ménage pour des travaux légers et à 100% comme employée de bureau. Son revenu sans invalidité pour 2005 serait de 75'607 fr soit 38'920 fr. 60 comme nettoyeuse et 36'687 fr comme employée de bureau à 50%. Quant au revenu raisonnablement exigible, il était en 2005 de 73'375 fr comme employée de bureau à 100%. Il en résultait un degré d'invalidité de 0,03%. Elle avait ainsi droit à une rente limitée du 3 février au 3 décembre 2005. 26. Le 29 janvier 2007, X_________SARL a informé l'OCAI que le salaire de l'assurée auprès de l'entreprise B_______ SARL provenait d'une activité de nettoyeuse et non pas d'une activité d'employée de bureau, tâche que l'assurée ne connaissait pas du tout et l'entreprise disposait à cet égard d'une secrétaire à temps plein et d'une comptable. 27. Une note au dossier de l'OCAI du 26 février 2007 mentionne que l'entreprise avait bien noté dans le questionnaire employeur que l'assurée avait travaillé dans le secrétariat après son atteinte à la santé. 28. Par décision du 23 mars 2007, l'OCAI a alloué à l'assurée une rente entière d'invalidité du 1er février au 31 décembre 2005. 29. Le 12 avril 2007, l'assurée, représentée par un avocat, s'est opposée à la décision de l'OCAI en relevant qu'elle n'avait exercé que comme nettoyeuse et non pas comme employée de bureau. 30. Le 17 avril 2007, le Dr P_______ a attesté que l'assurée présente depuis 2004 "une atteinte chronique des 2 coiffes des rotateurs (musculature des 2 épaules). En 2004, elle a été opérée à droite (suture du tendon du muscle sus-épineux et cure d'un conflit sous-acromial). L'évolution n'a pas été favorable avec l'apparition d'un remaniement dégénératif marqué de l'articulation acromio-claviculaire droite et un épaississement de la capsule articulaire droite. Actuellement, Madame B_______ ne peut pas lever les bras à plus que 90 0, elle ne peut donc rien soulever, elle ne peut pas porter de charge de plus de 4 à 5 kilos, elle ne peut pas garder longtemps les bras décollés du thorax. Sa capacité de travail dans un travail manuel est de 0%. En plus, elle souffre de lombalgies chroniques sur une hernie discale L5-S1 et de nombreux troubles dégénératifs. Elle ne peut pas rester debout plus de 30 minutes et elle doit régulièrement changer de position". 31. Le 23 avril 2007, HELVETIA, COMPAGNIE D’ASSURANCE SUR LA VIE SA, a informé l'assurée que son droit aux prestations contractuelles pour incapacité de gain était maintenu à 100%.
A/1680/2007 - 7/18 - 32. Le 26 avril 2007, l'assurée, représentée par un avocat, a recouru à l'encontre de la décision du 23 mars 2007 de l'OCAI en concluant à sa réformation dans le sens qu'une pleine rente et une rente complémentaire pour enfant lui est accordée dès le 1er octobre 2005 et, préalablement, à la mise en œuvre d'une expertise pluridisciplinaire. Elle avait uniquement suivi quatre ans d'école obligatoire au Portugal, savait lire mais non écrire et possédait un vocabulaire très restreint en portugais. Son fils, né en 1984, était inscrit à la Haute école de gestion à Genève et terminera sa formation au plus tôt en 2009. Aussi, avait-elle droit à une rente complémentaire pour celui-ci. Son époux possédait l'entreprise de nettoyage B_______ SARL auprès de laquelle elle avait travaillé comme nettoyeuse mais jamais comme employée de bureau. Elle n'avait aucune formation professionnelle, parlait à peine le français et ne savait pas l'écrire, ni utiliser un ordinateur. Début 2004, elle a ressenti une exacerbation des douleurs de l'épaule droite ayant entraîné une incapacité de travail totale depuis le 4 février 2004. Après l'intervention du 23 novembre 2004, son état de santé n'avait fait que se dégrader et le 8 juillet 2005, elle avait à nouveau été opérée d'une acromioplastie avec suture de la coiffe. L'examen au SMR n'avait duré que 50 minutes. Les conclusions du Dr T_________ étaient en totale contradiction avec celles du Dr P_______. Il était fantaisiste d'envisager une réorientation professionnelle dès lors qu'elle était sans formation professionnelle. Elle a transmis trois témoignages écrits de personnes attestant de ses douleurs et limitations physiques. 33. Le 18 juin 2007, l'OCAI a conclu au rejet du recours. 34. Le 27 septembre 2007, à la demande du Tribunal de céans, le Dr P_______ a précisé que la recourante n'avait été opérée qu'à une reprise, le 23 novembre 2004, contrairement aux affirmations du Dr T_________. 35. Le 8 octobre 2007, le Tribunal de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle. La recourante a déclaré : "Je confirme avoir été opérée uniquement le 23 novembre 2004 et non pas le 8 juillet 2005. Avant mon arrêt de travail je travaillais 4 heures par jour pour l'Hospice général, soit 2 heures le matin et 2 heures l'après-midi. Ensuite je travaillais pour l'entreprise de mon mari 2h30 à 3h00 tous les soirs, j'effectuais du nettoyage dans une école. Je n'ai effectué que des travaux de nettoyage dans l'entreprise de mon mari et toujours dans la même école. Je n'ai jamais effectué des travaux de secrétariat dans l'entreprise de mon époux.
A/1680/2007 - 8/18 - Je précise que la signature qui figure au-bas du questionnaire pour l'employeur est la mienne, en revanche c'est la fiduciaire de l'entreprise de mon mari qui a rempli le questionnaire. Je n'ai pas relu le questionnaire avant de le signer. Il me semble que je gagnais 4'000 fr. par mois dans l'entreprise de mon mari environ une année avant mon arrêt de travail. Avant je gagnais moins mais je ne sais pas exactement combien. Dès le 3 février 2004 je n'ai plus travaillé pour l'entreprise de mon mari. J'ai néanmoins continué à toucher mon salaire. Je ne sais pas si j'ai touché des indemnités journalières de l'assurance. A mon souvenir il m'a augmenté quelques mois avant que j'arrête de travailler. Mon mari a considéré que je devais gagner plus car le travail était plus astreignant, il y avait un étage de plus à nettoyer dans l'école et plus de travail à effectuer de façon générale. Vous me dites que mon salaire dépassait le bénéfice de l'entreprise de mon époux. Je n'en ai pas la moindre idée. Je suis prête à me soumettre à des mesures de réadaptation professionnelle et de voir dans quelle mesure je pourrais effectuer un autre travail. Je précise que j'ai engagé une personne qui s'occupe du ménage à mon domicile, en particulier je ne peux pas du tout soulever le bras droit." L’OCAI a requis un délai pour que le dossier soit soumis à nouveau au SMR afin que le degré d’invalidité soit à nouveau calculé, en relevant qu’il n’était plus contesté que la recourante n’avait jamais effectué un travail de secrétaire dans l’entreprise de son époux. 36. A la demande du Tribunal de céans, l’HELVETIA, COMPAGNIE SUISSE D’ASSURANCES SUR LA VIE SA (l'HELVETIA), a transmis une copie de son dossier. Y figure une annonce d’incapacité de travail de la recourante du 10 janvier 2007 signée par elle-même et le Dr P_______, lequel atteste d’une incapacité totale de travail, ainsi qu’un certificat du Dr P_______ du 2 février 2007 selon lequel l’évolution était stationnaire et l’incapacité de travail totale depuis le 3 février 2004. L’HELVETIA a précisé le 6 novembre 2007 qu’elle n’avait pas versé d’indemnités journalières à la recourante depuis l’annonce de son incapacité de travail en 2004. 37. Le 31 octobre 2007, l’OCAI a estimé que l’exigibilité des activités antérieures et d’une activité adaptée devait être fixée dès mars 2005, soit trois mois après l’opération de l’épaule, et conclut au rejet du recours. Il a transmis un avis médical du SMR du 16 octobre 2007 selon lequel le type et le taux d’activité de l’assurée
A/1680/2007 - 9/18 n’étaient pas clairement établis et que l’activité de bureau restait exigible à 100% dès mars 2005. 38. Le 16 novembre 2007, la recourante a relevé que l’OCAI avait reconnu à l’audience de comparution personnelle des parties qu’elle n’avait jamais exercé comme secrétaire et qu’il était inacceptable que le SMR retienne encore cette possibilité. Par ailleurs, elle modifiait ses conclusions en ce sens qu’une pleine rente devait lui être accordée dès le 1er mars 2005. 39. Le 14 janvier 2008, l’OCAI a transmis un avis de la réadaptation professionnelle du 7 janvier 2008 et conclut à l’octroi d’une rente partielle dès mars 2005, fondée sur un taux d’invalidité de 41%. Il était tenu compte d'un revenu sans invalidité de 66'817 fr., soit 35'510 fr. correspondant au salaire réalisé auprès de l'Hospice général à 50% et 31'307 fr. correspondant au salaire réalisé chez B_______ SARL à 50% en 2003, réactualisé en 2005, le salaire annoncé de 75'250 fr. n'étant pas vraisemblable. Le revenu avec invalidité, fondé sur l'ESS 2004 (tableau TA1, activité de niveau 4) indexé en 2005 et auquel une déduction de 20% était opérée, était de 39'296 fr. 40. Le 25 février 2008, la recourante a maintenu ses conclusions, requérant une rente d'invalidité entière dès le 1eroctobre 2005 en soulignant que son salaire sans invalidité était plus élevé que celui retenu par l'intimé, que sa capacité de travail était totalement nulle et qu'elle n'était pas capable d'exercer une activité de bureau.
EN DROIT 1. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales statuant conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 LOJ en instance unique, sur les contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans
A/1680/2007 - 10/18 réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). En l'espèce, la demande de prestations a été déposée le 24 juin 2005 et se fonde sur une incapacité totale de travail dès le 3 février 2004. La LPGA s’applique donc au cas d’espèce. 3. a) Le 1er juillet 2006, sont entrées en vigueur les nouvelles dispositions relatives aux mesures de simplification de la procédure dans l'assurance-invalidité, adoptées le 16 décembre 2005. Celles-ci ont eu, notamment, pour effet de remplacer la procédure de l'opposition par la procédure de préavis (art. 57a alinéa 1 LAI), en rétablissant ainsi la situation antérieure à l'introduction de la LPGA (cf. message du Conseil fédéral du 4 mai 2005, FF 2005, p. 2899 et ss). L'art. 69 al. 1 LAI, dans sa nouvelle teneur, prévoit que les décisions des offices AI cantonaux peuvent faire directement l'objet d'un recours devant le tribunal des assurances du canton de l'office qui a rendu la décision. b) En l'espèce, l'OCAI a communiqué à l'assuré un projet de décision en date du 22 janvier 2007, qui a été confirmé par la décision du 23 mars 2007, contre laquelle l'assuré a interjeté directement recours devant le Tribunal de céans le 26 avril 2007. c) Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, devant l'autorité compétente, le recours est en conséquence recevable (art. 56 ss LPGA). 4. L'objet du litige porte sur le droit de la recourante à une rente de l'assuranceinvalidité au-delà du 31 décembre 2005. 5. Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1 LPGA). 6. a) Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2004, de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision) la teneur de l'art. 28 al. 1 LAI est la suivante : «1. L'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40% au moins. La rente est échelonnée comme suit, selon le taux d'invalidité : 40% au moins un quart, 50% au moins une demie, 60% au moins trois-quarts, 70% au moins rente entière.».
A/1680/2007 - 11/18 - Selon la lettre f des dispositions finales de la modification du 21 mars 2003, les rentes entières en cours perçues au titre d'un taux d'invalidité égal ou supérieur à 662/3% continuent d'être versées, après l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions légales, à tous les rentiers qui, à ce moment là, ont atteint l'âge de 50 ans. Toutes les autres rentes entières perçues au titre d'une invalidité inférieure à 70% font l'objet d'une révision dans le délai d'un an dès l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions. b) Selon l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente au sens de l'art. 28 LAI prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au moins (let. a) ou à partir de laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (let. b). L’existence d’une incapacité de gain durable (art. 29 al. 1 let. a LAI) doit être admise lorsque l’atteinte à la santé est largement stabilisée et essentiellement irréversible et qu’elle affectera, selon toute vraisemblance, durablement la capacité de gain de l’assuré dans une mesure suffisamment grave pour justifier l’octroi d’une rente (art. 29 du règlement sur l'assurance-invalidité du 17 janvier 1961 - RAI). Une atteinte originellement labile peut être considérée comme relativement stabilisée seulement lorsque son caractère a clairement évolué de manière que l’on puisse prévoir que pratiquement aucun changement notable n’interviendra dans un avenir prévisible (ATF 119 V 102 consid. 4a et les références ; VSI 1999 p. 81 consid. 1a). 7. Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 130 V 348 consid. 3.4, 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; jusqu'au 31 décembre 2002 : art. 28 al. 2 LAI; du 1er janvier au 31 décembre 2003: art. 1 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA; depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 223 consid. 4.1, 128 V 174). Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement
A/1680/2007 - 12/18 réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires (ESS) de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF 126 V 78 consid. 5). Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires intervenue jusqu'au moment du prononcé de la décision. On ne saurait s'écarter d'un tel revenu pour le seul motif que l'assuré disposait, avant la survenance de son invalidité, de meilleures possibilités de gain que celles qu'il mettait en valeur et qui lui permettaient d'obtenir un revenu modeste (ATF 125 V 157 consid. 5c/bb et les arrêts cités); il convient toutefois de renoncer à s'y référer lorsqu'il ressort de l'ensemble des circonstances du cas que l'assuré, sans invalidité, ne se serait pas contenté d'une telle rémunération de manière durable (cf. AJP 2002 1487; RCC 1992 p. 96 consid. 4a). 8. a) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons
A/1680/2007 - 13/18 pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (ATF 125 V 352 ss consid. 3). b) Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 353 consid. 3b/bb). c) Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 353 consid. 3b/ee, ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99, consid. b/ee). d) Le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire
A/1680/2007 - 14/18 sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 352 consid. 3b/aa et les références). e) En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc). f) Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 212, n° 450; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., p. 39, n° 111 et p. 117, n° 320; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 274; cf. aussi ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c et la référence). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d et l'arrêt cité). 9. a) En l'espèce, le Dr T_________ du SMR a estimé que la recourante présentait des limitations fonctionnelles objectivables qui réduisaient sa capacité de travail comme femme de ménage à 50% dans le cadre de travaux légers, poussière, nettoyage superficiel à niveau, mais qui lui permettaient d'exercer une activité adaptée à 100%, comme celle de secrétaire. Cet avis médical n'est pas remis valablement en cause dès lors que le médecintraitant de la recourante, le Dr P_______, atteste le 17 avril 2007 de limitations fonctionnelles, lesquelles sont à plusieurs égards moins sévères que celles reconnues par le Dr T_________, soit pas d'élévation des bras à plus de 90° (à plus de 60° selon le SMR), pas de port de charge de plus de 4 à 5 kg (pas de port de charge supérieure à 2,5 kg au niveau du MSD et de 7,5 kg de façon globale selon le SMR), pas de station debout plus de 30 minutes et changement de position régulier (pas de position statique debout au-delà de 15 minutes, pas de montée et descente d'escalier à répétition, d'activité sur terrain instable, de position en génuflexion ou accroupie à répétition, et diminution du périmètre de marche à 30 minutes selon le SMR), et pas de position longtemps les bras collés au thoras. L'attestation du Dr P_______ du 2 février 2007 selon laquelle l'incapacité de travail de la recourante est totale depuis le 3 février 2004 n'est pas convaincante, en particulier au regard d'une activité adaptée, tenant compte des limitations fonctionnelles retenues pas le Dr T_________.
A/1680/2007 - 15/18 - Il y a ainsi lieu de conclure que l'examen médical du SMR a pleine valeur probante, nonobstant la mention erronée d'une seconde opération le 8 juillet 2005, laquelle n'a jamais eu lieu, cette erreur n'ayant pas de conséquence sur les constatations médicales effectuées par le Dr T_________ le 30 octobre 2006 et sous réserve également de la reconnaissance par ce médecin d'une capacité de travail de 50% dans l'ancienne activité de nettoyeuse de la recourante, la description des tâches de nettoyage exigibles mentionnées par le Dr T_________ (soit "travaux légers, poussière, nettoyage superficiel à niveau") ne correspondant manifestement pas à celle de nettoyeuse dans une école. En conséquence, il y a lieu de retenir que la recourante est à même d'effectuer à 100% une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, et cela dans un délai de trois mois après l'intervention chirurgicale du 23 novembre 2004, soit dès le 23 février 2005. A cet égard, le Tribunal fédéral a reconnu que les secteurs de la production et des services recouvraient un large éventail d'activités qui étaient légères et permettaient l'alternance des mouvements (ATFA du 25 avril 2005 I 269/03), correspondant dès lors aux limitations de la recourante. Du 3 février 2004 au 22 février 2005, la recourante a en revanche subi une incapacité totale de travail dans toute activité. Il convient en conséquence de calculer le degré d'invalidité b). La recourante a été en incapacité de travail totale durant plus d'une année au sens de l'art. 29 al. 1 let. b LAI. Elle a ainsi droit à une rente entière de l'assurance invalidité dès le 1er février 2005. A partir du 23 février 2005, elle a une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée. c) Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1 et la référence). Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible; c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires (Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, p. 205-206). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) éditée par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré (arrêt T. du 23 mai 2000, U 243/99, consid. 2b), ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage (arrêt L. du 4 septembre 2002, I 774/01), ou rencontrait des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive
A/1680/2007 - 16/18 de son état de santé (RCC 1985 p. 662). On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (sur l'ensemble de la question, arrêt T. du 17 octobre 2003, B 80/01, consid. 5.2.2 - ATFA du 14 juillet 2006 I 201/06). ca) En l'espèce, en application du principe de la vraisemblance prépondérante, c'est à juste titre que l'intimé s'est écarté du dernier salaire annoncé par la recourante au titre de revenu d'invalide, soit un montant de 75'249 fr. en 2004, dès lors qu'il est basé sur l'indication erronée de l'employeur que la recourante aurait effectué un travail de secrétariat, que la recourante a déclaré en audience que son activité auprès de son employeur n'avait pas été modifiée en 2004, qu'elle n'a elle-même pas pu justifier de façon convaincante cette augmentation conséquente de salaire par rapport aux années précédentes - hormis par le fait que son mari avait estimé que le travail de nettoyage de l'école était plus astreignant de par son ampleur - et qu'enfin, cette augmentation est intervenue en 2004 alors même que dès le 3 février 2004, la recourante a été en incapacité totale de travailler. A cet égard, la recourante ne conteste pas vraiment le calcul opéré par l'lintimé mais se borne à affirmer que son revenu sans invalidité est plus important que celui retenu. Le revenu sans invalidité effectué auprès de B_______ SARL calculé par l'intimé peut dans ces circonstances être confirmé, soit 31'307 fr. correspondant au revenu annuel 2003, réactualisé pour 2005. Augmenté du revenu annuel réalisé à l'Hospice général de 35'510 fr. pour 2005, le revenu sans invalidité 2005 est finalement de 66'817 fr. cb) En l'absence d'un revenu effectivement réalisé - soit lorsque l'assuré, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible -, comme c'est le cas en l'espèce, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur des données statistiques résultant des Enquêtes sur la structure des salaires (ESS), publiées par l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). En l'espèce, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les femmes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé, soit en 2004, 3'893 fr. par mois ou annuellement 46'716 fr. (Enquête suisse sur la structure des salaires 2004 [ESS], TA1, niveau de qualification 4). Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2004 (41,6 heures; La Vie économique, 3/2006, p. 90, B 9.2), ce montant doit être porté à 48'585 fr., indexé en 2005 à 49'120 fr. Compte tenu d'un facteur de réduction de 20 % sur le salaire statistique, qui tient compte des autres circonstances personnelles de la recourante, (cf. ATF 126 V 78, consid. 5), on obtient un revenu d'invalide de 39'296 fr. cc) La comparaison du montant de 39'296 fr. avec le revenu sans invalidité pour l'année 2004 de 66'817 fr. aboutit à un degré d'invalidité de 41,2 %.
A/1680/2007 - 17/18 d) En application de l'art. 88a RAI, la rente entière d'invalidité est due du 1er février au 31 mai 2005. Dès le 1er juin 2005, la recourante a droit à un quart de rente d'invalidité, fondé sur un degré d'invalidité de 41,2 %. 10. a) Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis., la décision litigieuse partiellement annulée dans la mesure où la recourante a droit à une rente entière de l'assurance-invalidité du 1er février au 31 mai 2005, puis dès le 1er juin 2005 à un quart de rente. b) La loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assuranceinvalidité est entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2003), apporte des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). En particulier, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant le Tribunal de céans est désormais soumise à des frais de justice, qui doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005). Un émolument de 200 fr. sera ainsi mis à la charge de l'intimé (art. 69 al. 1bis LAI) et une indemnité de 1'000 fr. sera allouée à la recourante, à charge de l'intimé.
A/1680/2007 - 18/18 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet partiellement. 3. Annule partiellement la décision de l'OCAI du 23 mars 2007 dans la mesure où elle alloue à la recourante une rente entière de l'assurance-invalidité du 1er juin au 31 décembre 2005. 4. La confirme pour le surplus, soit confirme le droit à la rente entière d'invalidité du 1er février au 31 mai 2005. 5. Dit que la recourante a droit à un quart de rente de l'assurance-invalidité dès le 1er juin 2005. 6. Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'intimé. 7. Condamne l'intimé à verser à la recourante une indemnité de 1'000 fr. 8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ La Présidente
Valérie MONTANI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le