Siégeant : Juliana BALDÉ, Présidente; Rosa GAMBA et Larissa ROBINSON-MOSER, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1558/2016 ATAS/316/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 19 avril 2017 4ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié à CHANCY
recourant
contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE intimé
A/1558/2016 - 2/14 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après l’assurée ou le recourant) a été mis au bénéfice d’une rente entière d’invalidité à compter du 1er avril 1999, pour un degré d’invalidité de 100 %, assortie de rentes complémentaires pour son épouse et ses enfants B______ et C______ (cf. décisions des 9 août et 1er septembre 2000). La rente complémentaire pour sa fille D______, née le ______ 1997, a été versée en mains de la mère de celle-ci, selon décision du 9 août 2000. 2. Suite à une première révision entamée le 18 février 2008, l’OAI a informé l’assuré par communication du 7 avril 2008 que son degré d’invalidité n’avait pas changé au point d’influencer son droit à la rente. 3. Par courrier du 29 mai 2008, l’assuré a informé l’OAI que depuis le 1er mai 2008 il avait repris une activité lucrative à l’essai comme chauffeur auxiliaire au E______ (E______) avec un contrat finissant au 31 décembre 2008. Il s’agissait d’un travail à temps très partiel et sur demande de l’employeur. Il a communiqué une fiche de salaire pour le mois de mai 2008, et le 9 juin 2008, le contrat de travail à durée déterminée (à l’heure) établi par le E______ en date du 29 avril 2009 (recte : 2008). 4. Par décision du 1er août 2008, l’OAI a alloué à l’assuré une rente complémentaire simple pour son fils B______, fondée sur un degré d’invalidité de l’ayant droit de 100 %. 5. Par courrier du 22 septembre 2008, l’assuré a précisé que les salaires de ces quatre mois ne reflétaient pas son occupation sur une année, sachant que son travail consistant à rapatrier des véhicules de personnes malades ou accidentées est très actif durant l’été, et moindre voire inexistant pendant les périodes creuses. À la demande de l’OAI, l’assuré a communiqué en date du 25 septembre 2008 ses fiches de salaires des mois de mai à août 2008. 6. L’OAI a recueilli des renseignements auprès des médecins ayant suivi l’assuré. Dans son rapport du 14 novembre 2008 à l’attention de l’OAI, la doctoresse F______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, a diagnostiqué un état dépressivo-anxieux depuis 1998. L’état de santé de l’assuré s’améliorait, il avait pu reprendre une activité à temps partiel, en moyenne globalement à 30 %, auprès du E______. Dans un rapport complémentaire du 10 mars 2009, elle a retenu le diagnostic de trouble dépressif récurrent, épisodes sévères, sans symptômes psychotiques, actuellement en rémission. L’état était stabilisé par le traitement antidépresseur, la luminothérapie et le travail à 30 % que le patient considérait comme thérapeutique. Il a la possibilité de refuser les missions lorsqu’il ne se sent pas bien. La Dresse F______ indiquait qu’il lui semblait dangereux de le mettre à une capacité de travail de 50% qui l’obligerait à changer de travail et ainsi risquer une rechute dépressive. Il semblait avoir trouvé un travail adapté à sa problématique. Il restait encore bien fragile ; il avait fait une rechute en novembre 2008.
A/1558/2016 - 3/14 - 7. L’OAI, par communication du 14 mai 2009, a informé l’assuré que selon l’appréciation du service médical régional, sa capacité de travail était toujours nulle en tant que gendarme, mais que dans une autre activité adaptée à son état de santé elle serait de 50 %. En procédant à une évaluation théorique de son invalidité, l’OAI était parvenu à la reconnaissance d’un degré d’invalidité de 78 %, de sorte que son droit à la rente entière d’invalidité n’était pas modifié. 8. Par décision du 16 avril 2015, l’OAI a octroyé à l’assuré une rente complémentaire simple pour son fils B______, à partir du 1er septembre 2014. 9. Le 1er septembre 2015, la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la caisse) a adressé à l’OAI une note ainsi que le rassemblement des comptes individuels de l’assuré, relevant que ce dernier percevait une rente AI à 100% jusqu’au 30 septembre 2015 et qu’il perçoit des revenus dès 2008. 10. À la demande de l’OAI, l’assuré a communiqué en date du 4 décembre 2015 son contrat de travail ainsi que son certificat annuel de salaire 2009. L’assuré a précisé qu’il avait averti l’OAI qu’il pouvait travailler à 50 %, ainsi qu’il l’avait confirmé en mai 2009, et il n’avait pas travaillé davantage. Selon le contrat de durée indéterminée (à l’heure) du 10 novembre 2008, il avait été engagé par le E______ depuis le 1er janvier 2009 pour une fonction de chauffeur dans le « secteur assistance aux personnes et centrale d’intervention E______ ». Son salaire-horaire brut était de CHF 31.- de l’heure, y compris l’indemnité de vacances, le treizième mois au prorata et l’indemnité pour jours fériés. Seules les heures travaillées étaient rémunérées. Une prime par mission de CHF 126.- était en outre octroyée et le nombre de missions était transcrit une fois par mois au bureau des salaires. Selon le certificat de salaire pour l’année 2009, l’assuré a perçu du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2009 un salaire annuel brut de CHF 51'578, soit CHF 46'324.- net. 11. Dans une note de travail du 14 janvier 2016, l’OAI rappelait que l’assuré est en âge AVS depuis septembre 2015 et qu’il souffrait depuis de nombreuses années de problèmes d’ordre psychiatrique. Selon les éléments communiqués par l’assuré en 2008, les fiches de salaires présentées de mai à août 2008 ne permettaient pas de procéder à une comparaison des revenus plus concrète. En effet, il travaillait sur appel, était payé à l’heure et une prime lui était accordée par mission. De plus, le contrat était à durée déterminée. Finalement l’assuré a signé un contrat à durée indéterminée, ce dont il n’a pas informé l’OAI. Pour évaluer le revenu auprès du E______ à un taux de 50 % en tant que chauffeur, l’OAI a procédé à une comparaison des gains en se fondant sur les gains effectifs des années 2009 à 2013, soit une moyenne annuelle de CHF 54'776.-. Quant au revenu sans invalidité, il était de CHF 105'068.- en 1999, de sorte qu’en actualisant ce salaire à l’année 2009 au moyen de l’indice suisse des salaires nominaux, le salaire sans invalidité s’élève à CHF 122'303.-. Après comparaison des gains, le degré d’invalidité est de 55 %. Par conséquent, la rente entière d’invalidité doit être remplacée par une demi-rente.
A/1558/2016 - 4/14 - 12. Par projet de décision du 1er février 2016, l’OAI a informé l’assuré que sa rente entière était réduite à une demi-rente d’invalidité rétroactivement au 1er janvier 2010. 13. Par courrier du 11 février 2016, l’assuré s’est opposé au projet. Il a indiqué qu’il était dans son bon droit d’avoir un gain accessoire, selon la lettre de l’OAI de mai 2009, selon laquelle son état de santé lui permettait d’avoir une activité à 50 %, comme il l’avait fait en 2008. Par ailleurs, si on ne l’avait pas maltraité et humilié à la police, il serait à la retraite depuis le 1er septembre 2007 avec une pension nettement plus élevée que sa rente. Ses gains ont été comptabilisés et déclarés aux contributions publiques. L’assuré soutient qu’il n’avait pas fait de demande lorsque son fils B______, né le ______ 1990, avait repris ses études durant les années 2011 à 2014, pensant là aussi honnêtement qu’il pouvait subvenir à ses besoins avec son gain accessoire. Par conséquent, il a réclamé ces trois années de rentes d’enfant d’invalide. Il a demandé à l’OAI de réétudier sa situation, car ses gains ne l’avaient pas enrichi, mais lui avaient permis de rembourser des dettes et des retards d’impôts. Pour le surplus, il était toujours suivi par la doctoresse F______, psychiatre. L’assuré a communiqué l’attestation de scolarité relative à son fils B______, inscrit au collège et école de commerce G______ pour l’année scolaire 2011-2012, au gymnase de H______ de 2012-2013 et à l’Université de Genève. 14. Par décision du 5 mai 2016, l’OAI a réduit la rente d’invalidité de l’assuré à une demi-rente avec effet rétroactif au 1er janvier 2010 et lui a réclamé la restitution d’un montant de CHF 48'377.- correspondant aux rentes versées à tort du 1er mai 2011 au 30 septembre 2015. Cette décision est motivée par le fait que l’assuré avait failli à son obligation d’annoncer ses activités professionnelles au-delà du 31 décembre 2008. Selon le SMR, suite à une amélioration de son état de santé, sa capacité de travail est de 50% dans une activité adaptée. En l’occurrence, l’activité auprès de E______ est adaptée à son état de santé et à ses limitations fonctionnelles. Toutefois étant donné que son salaire était variable (activité sur appel), il peut être établi qu’à partir de fin 2009 il ne pouvait plus ignorer que le salaire perçu dans son activité était supérieur à celui qui avait été annoncé en 2008. Après comparaison des gains, son degré d’invalidité s’élève à 55 %. Par conséquent, le droit à la rente est diminué rétroactivement dès le 1er janvier 2010 et la rente entière remplacée par une demi-rente d’invalidité. 15. Par décision datée du même jour, l’OAI a réclamé à Madame D______ la restitution d’un montant de CHF 24'742.- représentant les rentes complémentaires pour enfant versées à tort du 1er mai 2011 au 31 septembre 2015 16. Par acte du 13 mai 2016, l’assuré interjette recours. Il conteste la décision, relevant qu’il n’a aucune activité en gain accessoire depuis janvier 2014 à ce jour, ce qui n’est pas retenu. Quant au montant de la rente complémentaire pour son fils B______ figurant sur le décompte, il est incorrect. Il soutient n’avoir jamais reçu de rente complémentaire pour son fils, puisqu’il n’en avait pas demandé, car il avait
A/1558/2016 - 5/14 un gain accessoire qui lui permettait d’aider son fils pour ses études. Il conteste également les calculs concernant la période de janvier 2014 à juillet 2015. Le recourant a toujours pensé qu’il travaillait avec l’accord de l’institution qui lui avait écrit qu’il pouvait travailler à 50 %, ce qui lui a permis de sortir de son état dépressif. Quant à sa fille D______, il y a également une erreur concernant la période de janvier 2014 à septembre 2015. Le recourant explique qu’il a par ailleurs des dettes, des actes de défaut de biens, qu’il est toujours sous traitement d’antidépresseurs et qu’il lui sera impossible de rembourser en un seul versement. Il sollicite un arrangement mensuel. 17. Dans sa réponse du 14 juin 2016, l’OAI (ci-après l’intimé) relève que le recourant avait poursuivi son activité au-delà du 31 décembre 2008, sans l’en informer, et qu’il a réalisé des revenus largement supérieurs à 2008 durant les années 2009, 2010, 2011, 2012 et 2013. Il s’agit là d’éléments dont il ne pouvait ignorer qu’ils étaient de nature à avoir une influence sur son droit aux prestations. L’intimé considère que le recourant a violé l’obligation de renseigner qui lui incombait en n’annonçant pas qu’il avait poursuivi son activité et surtout en n’annonçant pas les montants des salaires qu’il percevait. Par conséquent, c’est à bon droit qu’il a rendu la décision querellée, réduisant après comparaison des revenus à une demi-rente d’invalidité la rente entière perçue jusqu’alors. Pour le surplus, l’intimé se réfère à la détermination de la caisse le 10 juin 2016. La caisse expose que suite au nouveau prononcé de l’OAI du 1er février 2016, elle a, dans la limite du délai de prescription de cinq ans, recalculé et fixé les prestations que l’assuré aurait dû percevoir de mai 2011 à septembre 2015 pour lui et pour son fils B______. Après calcul des prestations, il en résulte un trop-perçu de CHF 48'377.- pour cette période. 18. Le 20 juin 2016, l’intimé a adressé à la chambre de céans un complément de préavis de la caisse, daté du 17 juin 2016. Dans ce courrier, la caisse relève qu’elle s’aperçoit que le recourant ne lui a jamais fait parvenir les attestations de scolarité de son fils B______ de 2011 à 2014. Il n’a ainsi pas perçu de rente complémentaire en faveur de son fils durant cette période, de sorte que l’étendue de la créance de l’OAI doit être réduite. Elle a sollicité un délai au 30 juin pour revoir le récapitulatif des prestations. 19. Par réplique du 29 juin 2016, le recourant répète qu’il croyait pouvoir travailler à 50 % et souligne au surplus que l’intimé ignore totalement le fait qu’il n’a plus aucune activité lucrative depuis janvier 2014. 20. Le 21 juillet 2016, l’intimé communique à la chambre de céans un courrier de la caisse du 21 juillet 2016, aux termes duquel, contrairement aux constatations énoncées dans sa précédente écriture, au moment de l’établissement de la décision du 5 mai 2015, elle avait bien reçu les attestations scolaires du fils du recourant. Les rentes complémentaires dues pour la période courant de 2011 à 2014 ont bien été payées. Elle se réfère par conséquent à la teneur de ses précédentes conclusions.
A/1558/2016 - 6/14 - 21. Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 5 octobre 2016, le recourant a confirmé avoir travaillé auprès de E______ depuis 2008, d’abord au bénéfice d’un contrat à durée déterminée, puis depuis le 1er janvier 2009 d’un contrat à durée indéterminée. Les conditions de rémunération étaient les mêmes. Il ne se souvenait pas très bien des circonstances, car il est sous médicament. Il pense avoir reçu en 2009 une communication selon laquelle sa rente entière était maintenue, puisque son degré d’invalidité était de 78 %. L’intimé a confirmé qu’à l’époque il avait effectué une évaluation théorique de l’invalidité avec un revenu d’invalide fondé sur les Tables ESS, étant donné qu’il s’agissait d’un contrat à durée limitée dans le temps, avec des revenus irréguliers. Il a également confirmé que lors du calcul du degré d’invalidité du 14 mai 2009, le gestionnaire du dossier n’avait pas pris contact avec l’assuré pour savoir ce qu’il était advenu depuis le 1er janvier 2009. Le recourant a déclaré qu’on ne lui avait pas expliqué le calcul du degré d’invalidité. Les revenus qu’il réalisait étaient très variables. Il y avait des mois où il y avait beaucoup à faire, car il allait chercher des véhicules à l’étranger et d’autres mois où il n’y avait presque rien. En moyenne, l’activité exercée était entre 30 % et 40 %. Ils étaient trois collaborateurs, dont un fixe ; son collègue et lui travaillaient sur appel. Durant les mois de juillet et août, il y avait beaucoup de travail. Son état de santé était relativement correct jusqu’en 2014 ; il avait cependant rechuté en janvier 2014 et avait dû arrêter de travailler. Il est toujours suivi au niveau psychiatrique par la Dresse F______. Il a expliqué qu’avant de tomber malade, il était gendarme, sous-brigadier, métier qu’il a dû quitter, car il avait été victime de mobbing. Il ne se souvenait plus quelle était sa classe de traitement. Il a déclaré qu’il avait toutefois des perspectives de promotion : il devait passer brigadier, puis maréchal. À l’époque, on passait brigadier par « roll matricule ». Logiquement, un an après qu’il avait cessé de travailler, il aurait dû passer brigadier. Ensuite, il aurait pu déposer une demande pour progresser jusqu’au titre de maréchal, qui est en principe un chef de poste. La classe de traitement devait être 17 ou 18. Normalement, il aurait dû prendre sa retraite le 1er septembre 2007, à l’âge de 57 ans. Actuellement, les nouveaux gendarmes peuvent prendre leur retraite au plus tôt à 58 ans. La représentante de la caisse a confirmé que les rentes complémentaires pour B______ ont bien été versées. 22. À l’issue de l’audience, la cause a été gardée à juger. 23. Par courrier du 5 octobre 2016, le recourant a précisé que la classe de traitement d’un maréchal-chef est largement supérieure à la classe 17-18 et contesté le fait que les rentes pour enfant de son fils B______ lui ont été versées. 24. Par écriture du 19 octobre 2016, l’intimé a produit en détail l’intégralité des prestations qui ont été versées au recourant avant son prononcé du 1er février 2016. Par courrier du 2 mars 2015, le recourant l’avait informé que son fils avait repris
A/1558/2016 - 7/14 des études universitaires et joint les attestations d’étude. Ensuite de quoi, par décision du 16 avril 2015, l’intimé lui a octroyé une rente complémentaire simple pour B______, à compter du 1er septembre 2014. Les prestations ont été versées directement sur le compte UBS du recourant. 25. Cette écriture a été communiquée au recourant, pour information.
EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Les modifications de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 21 mars 2003 (4ème révision), du 6 octobre 2006 (5ème révision) et du 18 mars 2011 (révision 6a), entrées en vigueur le 1er janvier 2004, respectivement, le 1er janvier 2008 et le 1er janvier 2012, entraînent la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. En cas de changement de règles de droit, et sauf réglementation transitoire contraire, la législation applicable est celle en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement et qui a des conséquences juridiques (cf. ATF 136 V 24 consid. 4.2 p. 27), étant précisé que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieurs à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 136 V 24 consid. 4.3 p. 27, 130 V 445 consid. 1.2.1 p. 446; 129 V 1 consid. 1.2 p. 4 et les arrêts cités). En l'espèce, au vu des faits pertinents, du point de vue matériel, le droit éventuel aux prestations doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2011, et après le 1er janvier 2012, en fonction des modifications de la LAI, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329). Cela étant, ces novelles n'ont pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 249/05 du 11 juillet 2006 consid. 2.1 et Message du Conseil fédéral concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, du 22 juin 2005, FF 2005 4322). 3. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA). 4. Le litige porte sur le point de savoir si c’est à bon droit que l’intimé a, par voie de révision, réduit la rente d’invalidité du recourant à une demi-rente avec effet
A/1558/2016 - 8/14 rétroactif au 1er janvier 2010 et lui a réclamé la restitution d’un montant de CHF 48'377.- de prestations versées à tort du 1er mai 2011 au 30 septembre 2015. Plus particulièrement, le litige porte sur l'évaluation de l'invalidité du recourant ayant droit à une rente entière d’invalidité qui a repris une activité à temps partiel. 5. a) Selon l'art. 17 LPGA, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Cela vaut également pour d'autres prestations durables accordées en vertu d'une décision entrée en force, lorsque l'état de fait déterminant se modifie notablement par la suite. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l'art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 349 consid. 3.5, 113 V 275 consid. 1a; voir également ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b). Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 130 V 351 consid. 3.5.2, 125 V 369 consid. 2 et la référence; voir également ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b). Selon la jurisprudence, lorsque les faits déterminants pour le droit à la rente se sont modifiés au point de motiver une révision, le degré d'invalidité doit être fixé à nouveau sur la base d'un état de fait établi de manière correcte et complète, sans référence à des évaluations antérieures de l'invalidité (ATF 141 V 9 consid. 6.1 p. 13 et les références citées). b) L'art. 31 LAI, dans sa teneur introduite au 1er janvier 2008, prévoyait que si un assuré ayant droit à une rente perçoit un nouveau revenu ou que son revenu existant augmente, sa rente n'est révisée conformément à l'art. 17 LPGA que si l'amélioration du revenu dépasse 1'500 fr. par an (al. 1); seuls les deux tiers du montant dépassant le seuil de 1'500 fr. sont pris en compte lors de la révision de la rente (al. 2). L'alinéa 2 de cette disposition a été abrogé dans le contexte de la 6ème révision de l'AI au 31 décembre 2011 (RO 2011 5659). Il convient de rappeler que cet article a été introduit par la cinquième révision de la LAI qui visait à diminuer les dépenses notamment par l'élimination des incitations négatives à la réadaptation et par la réinsertion dans la vie professionnelle (Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI] du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4223 ch. 1.1.1.2, p. 4224 ch. 1.1.1.3 et p. 4258 ch. 1.2). Dans ce contexte, la disposition légale en question avait pour but spécifique de prévenir les pertes de revenu en cas d'augmentation de l'activité lucrative et cherchait à inciter les assurés à exploiter leur capacité de gain - en exerçant une activité lucrative ou en améliorant un revenu existant - sans que la réduction du revenu acquis sous forme de rente soit supérieure à l'augmentation du
A/1558/2016 - 9/14 revenu provenant de l'activité lucrative (FF 2005 p. 4294 ch. 1.6.2.2 et p. 4323 art. 31 [nouveau]). Selon les principes prévus à l'art. 31 al. 2 LAI et précisés par la jurisprudence, la lettre de cette norme met clairement sur le même pied la perception d'un nouveau revenu et l'augmentation d'un revenu existant, et le montant qu'il convient de prendre en compte à raison de deux tiers se réfère à l'amélioration du revenu qui dépasse le seuil de 1'500 fr et non pas à l'ensemble du revenu (ATF 137 V 369 consid. 4.4.3 p. 371 ss ; arrêt 9C_518/2011 du 18 janvier 2012, consid. 3.3). 6. Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008). En vertu de l’art. 28 al. 1 LAI (dans sa version antérieure au 1er janvier 2004), l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 66 2/3% au moins, à une demirente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l’assuré peut, d’après l’art. 28 al. 1bis LAI, prétendre à une demi-rente s’il est invalide à 40 % au moins. Dès le 1er janvier 2004, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins (art. 28 al. 2 LAI). Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI). Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (Ulrich MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 1997, p. 8). 7. Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres
A/1558/2016 - 10/14 spécialistes, doivent lui fournir (ATF 125 V 261 consid. 4). La tâche du médecin dans le cadre d'une révision de la rente selon l'art. 17 LPGA consiste avant tout à établir l'existence ou non d'une amélioration de l'état de santé de l'assuré en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale avec la situation au moment de son examen (ATF 125 V 369 consid. 2). Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3). 8. Selon l'art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées (al. 1 première phrase). Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (al. 2 première phrase). Au regard de l'art. 25 LPGA et de la jurisprudence y relative, la procédure de restitution de prestations implique trois étapes en principe distinctes: une première décision sur le caractère indu des prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération de la décision par laquelle celles-ci ont été allouées sont réalisées; une seconde décision sur la restitution en tant que telle des prestations, qui comprend en particulier l'examen des effets rétroactifs ou non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à la lumière de l'art. 25 al. 1 première phrase LPGA et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer au sens de l'art. 25 al. 1 2ème phrase LPGA (cf. art. 3 et 4 OPGA; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2ème éd., 2009, ad art. 25 LPGA, n° 8 p. 354). En vertu de l’art. 88bis al. 2 RAI, la diminution ou la suppression de la rente prend effet, au plus tôt le premier jour du deuxième mois qui suit la notification de la décision (let. a), ou rétroactivement à la date où elle a cessé de correspondre aux droits de l’assuré, s’il se l’est fait attribuer irrégulièrement ou s’il a manqué, à un moment donné, à l’obligation de renseigner qui lui incombe raisonnablement selon l’art. 77.
A/1558/2016 - 11/14 - 9. En l'espèce, il n’est pas contesté que le recourant a débuté un nouvel emploi en mai 2008. Cette circonstance a justifié l’ouverture d’une procédure de révision en application de l’art. 17 LPGA et une nouvelle évaluation de l'invalidité par l’intimé. Après avoir questionné les médecins traitants et procédé à une comparaison des gains, l’intimé a retenu que le recourant présentait une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée. Se fondant sur les revenus ressortant des Tables ESS 2008, pour une activité à 50 % et compte tenu d’un abattement de 15 %, le degré d’invalidité était de 78 % permettant le maintien de la rente entière d’invalidité (communication du 14 mai 2009). En septembre 2015, lorsque le recourant a atteint l’âge AVS, l’intimé a appris par la caisse qu’il avait réalisé des gains provenant d’une activité lucrative depuis 2009. Cette modification de la capacité de gain fondait l’ouverture d’une nouvelle procédure de révision. Dans ce cadre, l’intimé a effectué une nouvelle comparaison entre les revenus réalisés par le recourant et le revenu sans invalidité. Le recourant conteste le calcul effectué par l’intimé, l’estimant surévalué. Il relève n’avoir jamais travaillé davantage que 50 %, comme il en avait le droit. 10. a) Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide, en fonction de ses connaissances professionnelles et des circonstances personnelles. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible; c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires (ATF 134 V 322 consid. 4.1 p. 325, 129 V 222 consid. 4.3.1 p. 224 et les références; MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2010, ad art. 28a LAI, p. 300 ss). S'il n'est pas possible de se fonder sur le dernier salaire réalisé en raison de circonstances particulières ou que celui-ci ne peut pas être déterminé faute de renseignements ou de données concrètes, il faut se référer à des valeurs moyennes ou des données tirées de l'expérience. Le recours aux données statistiques résultant de l'ESS suppose aussi de prendre en considération l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles qui peuvent le cas échéant avoir une répercussion sur le revenu (arrêt U 243/99 du 23 mai 2000; cf. aussi arrêt B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2, in REAS 2004 p. 239). Les perspectives d'avancement d'ordre professionnel dont l'assuré se trouve privé à la suite d'une atteinte à la santé ne sont prises en compte pour fixer le revenu sans invalidité que si elles reposent non sur la seule intention de l'assuré, mais sur des éléments concrets que la personne assurée aurait obtenu dans les faits un avancement ou une augmentation corrélative de ses revenus, si elle n'était pas devenue invalide. Des indices concrets en faveur de l'évolution de la carrière professionnelle doivent exister, par exemple, lorsque l'employeur a laissé entrevoir une telle perspective d'avancement ou a donné des assurances en ce sens (arrêt U 340/04 du 9 mars 2005, in RAMA 2005 n° U 554 p. 318 consid. 2.2 ; arrêt B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2 et les références, in REAS 2004 p. 239 ).
A/1558/2016 - 12/14 b) Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de la personne assurée. Lorsque l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé repose sur des rapports de travail particulièrement stables, qu'elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible et que le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d'éléments de salaire social, c'est le revenu effectivement réalisé qui doit être pris en compte pour fixer le revenu d'invalide. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé - soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible -, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l'ESS ou sur les données salariales résultant des descriptions de postes de travail établies par la CNA (ATF 139 V 592 consid. 2.3 p. 593). 11. a) En l’espèce, pour le salaire sans invalidité, l’intimé a retenu le dernier salaire obtenu par le recourant en qualité de gendarme, en 1999, et l’a réactualisé à l’année 2009. Ce calcul ne tient toutefois pas compte de l’évolution salariale, ni du plan de carrière sur lesquels le recourant aurait pu escompter s’il n’était pas devenu invalide. En effet, il ressort des comptes individuels du recourant que ses gains ont régulièrement progressé depuis son entrée dans la police le 1er février 1978. On ignore toutefois quelle était sa situation sur le plan salarial, en particulier quelle était sa classe de fonction au regard de l’échelle des traitements alors en vigueur pour la gendarmerie (classe de traitement, annuités, etc.). En outre, lorsque le recourant est tombé malade en 1998, il exerçait la fonction de sous-brigadier de gendarmerie. Or, il apparait qu’il aurait pu grader dans des fonctions supérieures, promotions qui, selon ses déclarations, se faisaient alors selon le système de « roll matricule », et aurait pu devenir brigadier, puis maréchal chef de poste. Eu égard à ce qui précède, force est de constater que la détermination du revenu sans invalidité à laquelle l’intimé a procédé n’est pas correcte et nécessite des investigations complémentaires auprès de l’ancien employeur du recourant. b) Quant au revenu d’invalide, la chambre de céans constate que le recourant a été mis au bénéfice d’un contrat à durée indéterminé depuis le 1er janvier 2009. Le taux d’occupation n’est pas précisé : selon le recourant, il n’a jamais dépassé 50 % (activité entre 30 et 50 % selon le psychiatre traitant). Le salaire s’élevait à CHF 31.- brut de l’heure, seules les heures travaillées étant rémunérées. Selon les certificats de salaire annuels et l’extrait des comptes individuels, le recourant a réalisé un revenu de CHF 51'578.- brut en 2009, de CHF 58'238.- en 2010, de CHF 62'790.- en 2011, de CHF 51'703.- en 2012 et de CHF 49'571.- en 2013. L’intimé a pris en compte la moyenne des revenus réalisés de 2009 à 2013, soit CHF 54'776.-. Cette méthode est discutable. En effet, les revenus étaient variables, seules les heures de présence étaient payées et le recourant avait la possibilité de refuser les missions les jours où il ne se sentait pas bien (cf. rapport de la Dresse F______ du 10 mars 2009, chiffre 4). En outre, on constate que depuis 2012, les
A/1558/2016 - 13/14 revenus ont baissé. Enfin, sur le plan médical, la Dresse F______ a indiqué dans son rapport du 10 mars 2009 que le recourant restait encore bien fragile et qu’il avait fait une rechute en novembre 2008. Eu égard à ce qui précède, la chambre de céans est d’avis qu’un calcul fondé sur les revenus effectivement réalisés chaque année est plus judicieux. c) Pour le surplus, la chambre de céans constate que l’intimé n’a pas appliqué l’article 31 al. 2 LAI, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2011, lors du calcul de la comparaison des gains. Il s’ensuit que l’intimé devra reprendre l’instruction du cas et procéder à un nouveau calcul du degré d’invalidité du recourant. 12. Dans un autre argument, le recourant reproche à l’intimé de n’avoir pas pris en compte le fait que depuis janvier 2014, il n’a plus eu d’activité lucrative. L’extrait des comptes individuels du recourant du 1er septembre 2015 démontre en effet que pour l’année 2014, seul un revenu de CHF 3'784.- y est inscrit pour le mois de janvier et que depuis lors, plus aucun revenu n’a été réalisé. Lors de son audition, le recourant a précisé qu’il a dû cesser toute activité, en raison d’une rechute. Ce point n’a pas fait l’objet non plus d’investigations de la part de l’intimé. Il lui incombera d’interroger le médecin du recourant à cet égard. 13. Au vu de ce qui précède, la chambre de céans n’est pas en mesure de statuer sur le degré d’invalidité du recourant durant la période litigieuse, ni, par conséquent, sur la restitution et son étendue. 14. Par conséquent, le recours sera partiellement admis et la cause renvoyée à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision. 15. L’intimé, qui succombe, sera condamné au paiement d’un émolument de CHF 500.- (art. 69al. 1bis LAI). 16. La procédure est gratuite.
A/1558/2016 - 14/14 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet partiellement. 3. Annule la décision du 5 mai 2016. 4. Renvoie la cause à l’intimé pour instruction complémentaire dans le sens des considérants et nouvelle décision. 5. Met un émolument de CHF 500.- à la charge de l’intimé. 6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO La présidente
Juliana BALDÉ Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le