Siégeant : Catherine TAPPONNIER, Présidente; Maria Esther SPEDALIERO et Jean- Pierre WAVRE, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/152/2017 et A/153/2017 ATAS/495/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 19 juin 2017 4ème Chambre
En la cause Monsieur A______, domicilié à GENÈVE contre recourant
OFFICE CANTONAL DE L’EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE intimé
A/152/2017 - 2/10 - EN FAIT 1. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a sollicité des indemnités de l’assurance-chômage dès le 1er septembre 2015. 2. Selon le premier contrat d’objectifs, signé le 18 septembre 2015, il devait procéder à quatre recherches d’emploi par mois en qualité de gestionnaire de développement d’affaires dans le domaine pétrolier. 3. Le 14 octobre 2015, l’assuré a été sanctionné d’une suspension du droit à l’indemnité de cinq jours pour ne pas avoir procédé à des recherches d’emploi en septembre 2015. 4. Selon le plan d’actions du 18 juillet 2016, le nombre minimum de recherches d’emploi par mois a été augmenté à dix. 5. Le docteur B______ a attesté, le 27 juillet 2016, que l’état de santé de l’assuré nécessitait un arrêt de travail de 100% pour accident du 27 juillet au 12 août 2016. À teneur de la déclaration de sinistre LAA pour les chômeurs, l’assuré s’était blessé le tympan en se nettoyant l’oreille le 27 juillet 2016. 6. Par décision du 10 novembre 2016, le service juridique de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE) a prononcé contre l’assuré une suspension du droit à l’indemnité de six jours à compter du 1er octobre 2016, du fait que celui-ci avait effectué cinq recherches d’emploi en septembre 2016 au lieu de dix et qu’il s’agissait d'un deuxième manquement sanctionné. 7. Par seconde décision du 10 novembre 2016, le service juridique de l’OCE a sanctionné l’assuré d’une suspension du droit à l’indemnité de huit jours à compter du 1er novembre 2016 pour avoir procédé en octobre 2016 à six recherches au lieu de dix, précisant qu’il s’agissait du troisième manquement sanctionné. 8. Le 25 novembre 2016, l’assuré a formé opposition contre les sanctions prononcées à son encontre le 10 novembre 2016, faisant valoir qu’il ne savait pas exactement que le nombre de recherches à faire était de dix à partir du mois de septembre. Il avait mal compris le changement et était désolé pour cette erreur. Il estimait la sanction particulièrement sévère. 9. Par décision du 14 octobre 2016, l'OCE a rejeté l’opposition formée par l’assuré contre sa première décision du 10 novembre 2016, estimant qu’il n’avait apporté aucun élément permettant de la revoir.
A/152/2017 - 3/10 - 10. Par décision du 15 décembre 2016, l’OCE a également rejeté l’opposition formée par l’assuré contre sa seconde décision du 10 novembre 2016, pour les mêmes motifs. 11. Le 14 janvier 2017, l’assuré a formé recours contre les décisions précitées auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice, faisant valoir que c’était à la suite d’un malentendu sur le nombre minimum de demandes d’emploi à présenter chaque mois qu’il avait été sanctionné. Il aurait évité la situation du chômage si sa situation familiale n’était pas si précaire. Il s’excusait. De plus, étant intermédiaire dans des opérations de pétrole avec une société internationale de consultants, il avait voyagé au Moyen-Orient pendant la période en cause, dans le cadre d’opérations qui n’avaient pas encore été réalisées. Il demandait la reconsidération de la décision de l’OCE et l’annulation des sanctions. 12. Par réponse du 31 janvier 2017, l’OCE a persisté dans ses décisions. 13. Entendu par la chambre de céans le 15 mai 2017, l’assuré a déclaré qu’au mois d’août 2016, il avait eu un accident et qu’il n’était pas très au clair sur le plan d’actions du 18 juillet 2016. Il attendait un rendez-vous avec sa conseillère, car il ne savait pas à partir de quand il devait faire plus de recherches. Dès que sa conseillère lui avait confirmé qu’il devait en faire dix, soit en novembre 2016, il avait donné suite à la demande. C’était peut-être un peu sa faute de ne pas avoir réalisé le nouvel objectif qui lui avait été donné. Il avait l’habitude de devoir effectuer quatre recherches d’emploi. Il avait revu sa conseillère au début de mois de septembre mais n’avait pas réagi et sa conseillère n’avait pas non plus évoqué la question. Elle ne lui avait pas rappelé ses obligations entre le mois de septembre et octobre 2016. Au mois d'août 2016, il avait eu un accident à l’oreille gauche et n’avait plus utilisé le téléphone pendant quinze jours. En septembre 2016, il avait eu un emploi pendant deux jours complets en gain intermédiaire et en octobre, il avait eu deux ou trois jours complets de travail. 14. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale
A/152/2017 - 4/10 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, les recours sont recevables (art. 56 et 60 LPGA ; art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA/GE - E 5 10). 3. Selon l’art. 70 LPA l’autorité peut, d’office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune. Tel est le cas en l'espèce, dans la mesure où des décisions distinctes ont été rendues, mais qu'elles concernent une situation similaire qu'il se justifie de traiter en un seul arrêt. La jonction des causes sera donc ordonnée préalablement. 4. L’objet du litige porte sur le point de savoir si l’intimé était fondé à prononcer, en raison de recherches d'emploi insuffisantes en quantité, une première suspension de six jours du droit à l’indemnité du recourant, pour le mois de septembre 2016, et une seconde suspension de huit jours, pour le mois d'octobre 2016. 5. En vertu de l'art. 17 al. 1 LACI, l'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit entreprendre tout ce que l'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment, et il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fourni. Selon l'art. 26 al. 2 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurancechômage, OACI - RS 837.02), l'assuré doit remettre la preuve de ses recherches d'emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. À l'expiration de ce délai, et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne sont plus prises en considération. Cette disposition a été jugée conforme à la loi (ATF 139 V 164). 6. S'il ne remplit pas cette exigence, le droit à l'indemnité de l'assuré est suspendu, en application de l'art. 30 al. 1 let. c LACI. 7. L’assuré qui a trouvé une activité prise en compte à titre de gain intermédiaire doit continuer à rechercher un travail convenable mettant fin au chômage, même s’il est
A/152/2017 - 5/10 alors en activité (DTA 1996/1997 p. 212). Il en va de même durant la période qui précède une formation (ATFA non publié C 250/01 du 13 mai 2002), pendant la grossesse (DTA 2005 p. 214), un déménagement ou une session d’examen (ATFA non publié C/ 207/06 du 22 juin 2007, consid. 4.3). Dans ce dernier cas, le Tribunal fédéral a considéré que les circonstances particulières pouvaient tout au plus influencer le nombre de recherches d’emploi requis, sans toutefois libérer l’assuré de son obligation d’effectuer des recherches. Dans le même sens, la Haute Cour a considéré qu’il convenait de tenir compte, lors de l’appréciation de la gravité de la faute, du fait qu’un assuré est entravé dans ses recherches d’emploi, lorsqu’il occupait un travail temporaire à plein temps (ATFA non publié C 258/99 du 16 mars 2000, consid. 2b). 8. Selon l'art. 45 al. 1 OACI, le délai de suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité prend effet à partir du premier jour qui suit l'acte ou la négligence qui fait l'objet de la décision (let. b). Selon l'art. 45 al. 2 OACI, a durée de la suspension est de un à quinze jours en cas de faute légère, seize à trente jours en cas de faute de gravité moyenne, trente et un à soixante jours en cas de faute grave. Si l'assuré est suspendu de façon répétée dans son droit à l'indemnité, la durée de suspension est prolongée en conséquence. Les suspensions subies pendant les deux dernières années sont prises en compte dans le calcul de la prolongation (art. 45 al. 5 OACI). Pour prolonger la durée de suspension en conséquence, les caisses ne prennent en compte que les suspensions décidées par les caisses (Bulletin LACI IC/D63a). 9. La suspension du droit à l’indemnité de chômage n’a pas un caractère pénal. Elle constitue une sanction de droit administratif destinée à combattre les abus. Elle peut ainsi être prononcée de manière répétée et non selon le principe de la peine d’ensemble propre au droit pénal. Lorsque plusieurs manquements résultent d’autant de manifestations de volonté distinctes, une sanction doit être prononcée pour chaque manquement. Au demeurant, en présence d’une pluralité de motifs de suspension, les sanctions peuvent tout à fait être prononcées simultanément. En particulier, l'insuffisance de recherches d'emploi d'un assuré pendant plusieurs périodes de contrôle peut faire l'objet, même rétroactivement, de plusieurs mesures de suspension distinctes dans l'exercice du droit à l'indemnité de chômage (arrêt du Tribunal fédéral 8C_306/2008 du 26 septembre 2008 consid. 3.2).
A/152/2017 - 6/10 - En cas de succession de manquements qui se trouvent dans un rapport étroit de connexité matérielle et temporelle et qui découlent d’une manifestation de volonté unique, l’autorité, exceptionnellement, ne doit prononcer qu’une seule sanction (Boris RUBIN, La suspension du droit à l’indemnité de chômage, DTA 2017 p. 4).Un rapport étroit de connexité doit être admis lorsque un assuré refuse plusieurs emplois convenables le même jour, pour le même motif et sur la base d'une volonté unique (DTA 1988 no 3 p. 26; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd., n. 854, p. 2435). Les circonstances exceptionnelles permettant de prononcer une seule sanction globale pour les deux refus d'emploi ne sont en revanche pas réunies, même s'ils sont intervenus pour un motif commun – soit dans le cas d'espèce le souhait de l'intimé de ne plus travailler en qualité de peintre en bâtiments – s'ils procèdent de deux comportements distincts. Tel est le cas d'un intimé qui s'est vu assigner deux emplois spécifiques auprès d'agences de placement distinctes, à deux dates différentes. On ne saurait retenir, dans ces circonstances, que le refus procède d'une volonté unique. Le fait que les deux refus de l'intimé se sont produits à quelques jours d'intervalle seulement ne suffit pas pour admettre qu'ils sont interdépendants au point de justifier une sanction unique. Le Tribunal fédéral a relevé que l'administration avait tenu compte de l'élément temporel, en n'assimilant pas le second refus à une récidive qui aurait justifié une aggravation de la sanction (arrêt du Tribunal fédéral 8C_306/2008 du 26 septembre 2008 consid. 3.2 et 3.3). 10. La durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage est fixée compte tenu non seulement de la faute, mais également du principe de proportionnalité (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd., n° 855, p. 2435). 11. En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives du cas concret notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l’intéressé au regard de ses devoirs généraux d’assuré qui fait valoir son droit à des prestations (cf. arrêts du Tribunal fédéral 8C 601/2012 du 26 février 2013 et 8C 537/2013 du 16 avril 2014). S'agissant plus particulièrement de la sanction appliquée en cas de recherches insuffisantes durant la période de contrôle, le SECO préconise une durée de trois à
A/152/2017 - 7/10 quatre jours pour un premier manquement, de cinq à neuf jours pour un second (Bulletin LACI IC/D79.1C) 12. La chambre de céans doit se limiter à examiner si l’administration a fait un usage critiquable de son pouvoir d’appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 8C_316/2007 du 16 avril 2008). Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral 8C_73/2013 du 29 août 2013). 13. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3; 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2). Il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). 14. En l’espèce, il n'est pas contesté que le recourant n'a pas respecté l'objectif de dix recherches d'emploi pour les mois de septembre et octobre 2016. Il allègue avoir mal compris le nouveau plan d'action et n'avoir pas été au clair à son sujet. Dans la mesure où il a signé ce plan qui spécifiait le nouvel objectif de dix recherches d'emploi, une négligence doit être retenue contre lui. Il aurait pu et dû connaître les nouveaux objectifs, et si ceux-ci n'étaient pas clairs pour lui, il devait demander des précisions à sa conseillère, sans tarder. Or, il ne lui a posé aucune question à ce sujet, lors de leur entretien du début du mois de septembre. L'assuré a admis que « c’était peut-être un peu sa faute de ne pas avoir réalisé la nouvelle demande ». Il ne peut se prévaloir de n'avoir reçu aucun rappel de sa conseillère entre le mois de septembre et octobre 2016 pour justifier son comportement, étant relevé que cette dernière a attiré son attention sur le nombre de recherche d'emploi à faire le 9 novembre 2016, lors de leur premier entretien suivant les manquements. Le recourant a encore fait valoir qu'il avait travaillé pendant la période en cause, pendant deux jours en septembre et deux ou trois jours en octobre 2016. Cette occupation n'était manifestement pas assez importante pour justifier une réduction
A/152/2017 - 8/10 du nombre des recherches d'emploi à faire, réduction que l'assuré n'a d'ailleurs pas demandée à sa conseillère. S'il a été en incapacité de travail du 27 juillet au 12 août 2016, tel n'était pas le cas les deux mois suivants. La nature de son incapacité (atteinte au tympan) ne permet pas de soutenir que l'assuré n'aurait pas été en état de clarifier ou de donner suite au nouvel objectif fixé le 18 juillet 2016. C'est ainsi à juste titre, que l'OCE a sanctionné l'assuré. 15. Le même comportement s'étant prolongé sur deux mois successifs, l'OCE était en droit de prononcer deux sanctions distinctes. En effet, si ce comportement procède de la même erreur qui s'est prolongée, les conditions exceptionnelles justifiant qu'une seule sanction soit prononcée ne sont pas réalisées, faute d'un rapport étroit de connexité temporelle. Pendant tout un mois, l'assuré a persisté à négliger ses obligations en ne les clarifiant pas, de sorte que les manquements pour les mois de septembre et octobre n'apparaissent pas l'expression d'un seul et même comportement. 16. L'OCE a prononcé une suspension de six jours du droit à l'indemnité pour le manquement relatif au mois de septembre 2016, soit une sanction correspondant au bas de l’échelle de celles prévues par le SECO pour un second manquement de ce type. Cette sanction respecte le principe de la proportionnalité, dans la mesure où le recourant a déjà été sanctionné le 14 octobre 2015 pour des faits semblables et que son comportement démontre de la désinvolture vis-à-vis de ses obligations envers l'assurance-chômage, puisqu'à teneur de ses déclarations, il avait un doute au sujet du nombre de recherches à faire qu'il n'a pas cherché à éclaircir. 17. S'agissant de la seconde sanction, l'OCE a prononcé une suspension de huit jours du droit à l'indemnité pour le manquement du mois d'octobre 2016, en retenant, à tort, qu'il s'agissait d'une troisième sanction, dès lors que la deuxième sanction, prononcée le même jour, n'avait pas encore été notifiée, étant rappelé que l'art. 45 al. 5 OACI – qui énonce le principe de la prolongation de la suspension en cas de suspension de façon répétée – précise que sont prises en compte dans le calcul de la prolongation « les suspensions subies » pendant les deux dernières années et que le Bulletin LACI mentionne que pour prolonger la durée de suspension en conséquence, les caisses ne prennent en compte que les suspensions « décidées » par les caisses (Bulletin LACI IC/D63a). Il s'agit-là manifestement de sanctionner plus gravement l'assuré qui continue à ne pas respecter ses obligations malgré une précédente sanction dont il a eu connaissance. Dans le cas d'espèce, il est injustifié de prolonger la suspension relative au mois d'octobre, dès lors que l'assuré n'avait, durant ce mois, pas encore pris conscience du fait qu'il devait atteindre l'objectif de
A/152/2017 - 9/10 dix recherches par mois et n'avait pas encore été sanctionné pour les recherches insuffisantes du mois précédent. Il se justifie en conséquence de réformer cette décision et de réduire la suspension à six jours, retenant comme pour la première sanction, qu'il s'agissait d'une seconde sanction. 18. Le recours est ainsi partiellement admis. La décision du 14 décembre 2016 sera confirmée et celle du 15 décembre 2016 sera réformée dans le sens précité. 19. La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
A/152/2017 - 10/10 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare les recours recevables. Préalablement : 2. Ordonne la jonction des causes A/152/2017 et A/153/2017 sous A/152/2017. Au fond : 3. Rejette le recours interjeté contre la décision rendue le 14 octobre 2016 par l'intimé. 4. Réforme la décision rendue le 15 décembre 2016 par l'intimé, en ce sens que la suspension du droit à l'indemnité est réduite à six jours. 5. Dit que la procédure est gratuite. 6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière Isabelle CASTILLO La présidente Catherine TAPPONNIER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le