Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Teresa SOARES et Luis ARIAS, Juges assesseurs
REPUBLIQUE E T
CANTON D E GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1458/2008 ATAS/1299/2008 ARRÊT DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 6 du 10 novembre 2008
En la cause
Monsieur L__________, domicilié à GENÈVE recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE, sise 40, rue de Montbrillant, GENÈVE 2 intimée
A/1458/2008 - 2/7 - EN FAIT 1. Depuis 1996, Monsieur L__________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1945, travaillait au service de Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR), association qui exploite à Genève une succursale sous le nom « Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) – Télévision Suisse Romande (TSR) ». Par contrat de travail « pour auxiliaire/cachettiste » du 7 décembre 2000, il a été réengagé en qualité de câbliste dès le 1er janvier 2001. Le volume d’activité convenu était de 640 heures par an réparties sur 80 jours. En contrepartie, SSR (ciaprès : l’employeur) s’engageait à lui verser un salaire horaire brut de 28 fr. 95. 2. Le 27 septembre 2007, l’assuré a déposé une demande d’indemnités à la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : l’assureur ou l’intimée). À la rubrique « Durée du rapport de travail », il a précisé : « du 05/04/96 au contrat encore valable », et à la rubrique « Motif de la résiliation ? », il a écrit : « Contrat actuellement en vigueur ». 3. À la rubrique « Durée du rapport de travail » de l’attestation établie par l’employeur à l’attention de l’assurance-chômage le 9 octobre 2007, figure l’indication suivante : « du 01.03.1996 au 31.08.2007 », et à la rubrique « Motif de la résiliation » : « Pas de résiliation emploi s/ appel ». 4. Par décision du 17 octobre 2007, l’assureur a refusé de donner suite à la demande, motif pris de ce que les conditions d’octroi d’une indemnité de chômage n’étaient pas réalisées dans le cas particulier. 5. Par lettre du 26 octobre 2007, l’assuré a déclaré s’opposer à ladite décision et requérir le versement « des gains intermédiaires pour les périodes de l’année – 3 mois environ – où la TSR ne peut pas [lui] fournir de travail ». Il faisait en substance valoir que, contrairement à ce qui pouvait ressortir des indications fournies par l’employeur, son taux d’occupation n’était pas de 86% mais de 60% environ. 6. Par décision sur opposition du 31 mars 2008, l’intimée a rejeté l’opposition et confirmé sa décision du 17 octobre 2007. Elle faisait en substance valoir que, dans la mesure où il n’avait subi aucune perte de travail à prendre en considération au sens de la loi, l’assuré ne remplissait pas l’une des conditions nécessaires à l’octroi d’indemnités de chômage. 7. Par acte déposé à l’office postal le 28 avril 2008, l’assuré a interjeté recours et il conclut implicitement à ce qu’il soit statué sur son droit au versement d’indemnités en prenant en compte les revenus qu’il avait réalisés en 2004 et 2005, soit 41'811 fr. et 42'368 fr. respectivement.
A/1458/2008 - 3/7 - 8. À l’audience de comparution personnelle des parties du 2 juin 2008, le recourant a confirmé les termes de son contrat de travail et notamment précisé ce qui suit : la convention collective de travail de la SSR ne lui est pas applicable, et il a renoncé à son application ; son activité est planifiée tous les quinze jours ; il est en droit de refuser un horaire proposé qui ne lui conviendrait pas et, en cas d’annulation (par l’employeur) d’une intervention dans ce délai, le salaire correspondant lui est néanmoins versé ; il a régulièrement travaillé davantage que les quatre-vingts jours prévus par son contrat, et le montant de ses revenus annuels a diminué de 15% entre 2005 et 2007 ; de même, alors qu’il avait perçu 7'000 fr. en mai et juin 2007, il s’attendait à percevoir 4'500 fr. pour la même période en 2008. Pour le surplus, le recourant a notamment déclaré qu’avant 2006, certains de ses collègues avaient obtenu des indemnités compensatoires pour les mois de juillet et août, pendant lesquels il y a peu de travail, et que le 29 mai 2008, son employeur lui avait promis que le volume de travail confié serait augmenté à l’avenir. Pour sa part, l’intimée a notamment déclaré que la moyenne horaire de travail avait été calculée sur les douze derniers mois et qu’en tout état, même à considérer que le recourant avait subi une perte de travail à prendre en considération au sens de la loi, il conviendrait encore de déterminer son aptitude au placement et le montant du salaire perçu en gains intermédiaires, lesquels étaient de toute façon trop élevés pour lui donner droit à une indemnisation. 9. Par ordonnance du 3 juin 2008, le Tribunal de céans a requis de l’employeur qu’il lui transmette les décomptes de salaires du recourant pour les années 2001 à 2008, ce que SSR a fait par pli du 20 juin suivant. Le détail en sera présenté plus avant dans la mesure utile. 10. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l’art. 56V al. 1er let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l’organisation judiciaire, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après : LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. En vertu de l’art. 1er al. 1 et 2 LACI, les dispositions de la LPGA, à l’exclusion de ses art. 21 et 24 al. 1er, s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité.
A/1458/2008 - 4/7 - 3. Conformément à l’art. 60 al. 1er LPGA, le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours. La décision du 31 mars 2008 ayant été reçue par le recourant le 1er avril suivant au plus tôt, le délai de recours a, en vertu des art. 60 al. 2 et 38 al. 1er LPGA, commencé à courir le lendemain de sorte qu’il est échu le 1er mai 2008 au plus tôt. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours déposé à l’office postal le 28 avril 2008 conformément à l’art. 39 al. 1er LPGA est donc recevable. 4. Le litige porte sur le droit du recourant à percevoir des indemnités de chômage quand la quantité de travail fournie par son employeur est insuffisante. 5. Aux termes de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b) et s’il est apte au placement (let. f). L’art. 10 al. 2 let. b et 2bis LACI dispose qu’est réputé partiellement sans emploi celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel. N’est toutefois pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d’une réduction passagère de l’horaire de travail, n’est pas occupé normalement. L’art. 5 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI) précise que la perte de travail des assurés partiellement sans emploi est prise en considération lorsqu’elle s’élève au moins à deux jours entiers de travail en l’espace de deux semaines. Enfin, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1er LACI). 6. Selon une jurisprudence bien établie, le contrat de travail occasionnel ou auxiliaire se caractérise notamment par le fait que le travailleur a la liberté d’accepter ou de refuser les propositions d’engagement de l’employeur, celui-ci ne garantissant pas de faire appel régulièrement aux services du travailleur (cf. SARB 2000, p. 818). Le travail sur appel, qui est en principe admissible (ATF 125 III 65 consid. 3b), se définit en revanche par l’obligation du travailleur d’exercer l’activité convenue chaque fois que l’employeur fait appel à lui ; le travailleur doit en principe se tenir à sa disposition, ce qui signifie en particulier qu’il n’est pas libre de refuser l’appel (cf. ATF 124 III 249). Quand les propositions de travail occasionnel se succèdent avec une certaine régularité, il convient de considérer que les parties ont conclu un contrat de travail sur appel, qui offre une protection plus étendue au travailleur (cf. SARB 2000, p. 917).
A/1458/2008 - 5/7 - Aux termes de la circulaire du Secrétariat d’État à l’économie (Seco) relative à l’indemnité de chômage (IC 2007), un contrat de travail sur appel ne peut donner lieu à une perte de travail à prendre en considération, au sens de l’art. 5 OACI précité, que si un temps de travail hebdomadaire normal a été convenu entre l’employeur et le travailleur. Si le contrat stipule que le salarié ne travaille que sur appel de l’employeur et qu’il n’est pas obligé d’accepter les missions proposées, le temps de travail résultant de cet accord spécial doit être considéré comme normal et le travailleur n’a partant pas droit à une indemnité de chômage pour le temps où il n’est pas appelé à travailler (B 95). La jurisprudence admet une dérogation à ce principe si le temps de travail fourni sur appel avant l’interruption de l’occupation présente un caractère régulier, sans fluctuations marquantes, sur une période assez longue. Pour établir le temps de travail normal, on prendra alors pour période de référence les douze derniers mois d’activité (B 96). Pour qu’un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20%, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période d’observation de douze mois. Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu’un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d’un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération (B 97). 7. En l’espèce, le recourant et son employeur ont conclu un contrat de travail par lequel le premier s’engage à se mettre à la disposition du second selon un plan établi tous les quinze jours, plan qui peut être réaménagé en fonction des besoins, et le second à lui fournir chaque année 640 heures de travail réparties sur 80 jours. Les cocontractants ont en outre convenu que le recourant a la faculté de refuser les propositions d’horaire présentées par l’employeur et qu’en cas d’annulation d’une intervention, il a néanmoins droit au versement du salaire correspondant. Autrement dit, l’accord conclu par les parties au contrat de travail comprend à la fois des éléments du contrat de travail occasionnel et des éléments du contrat de travail sur appel tels que définis plus haut. Dès lors que la relation contractuelle était conçue pour se dérouler avec une certaine régularité, les principes qui viennent d’être rappelés commandent de qualifier ladite relation de contrat de travail sur appel. Dans la mesure où ce contrat prévoit en outre un taux d’activité annuelle minimum de l’ordre de 34%, il s’agit d’un contrat de travail à temps partiel au sens de l’art. 10 al. 2 let. b LACI. L’examen des décomptes de salaire établis au cours des douze mois qui ont précédé la demande d’indemnité du recourant fait apparaître que celui-ci a, d’octobre 2006 à septembre 2007 et abstraction faite des mois de juillet et août, exercé son activité pendant 97.2 heures en moyenne chaque mois ((130.5 + 144.75 + 67 + 77 + 92.75 + 116 + 68.5 + 93.5 + 90.25 + 92) ÷ 10). En application des principes rappelés plus
A/1458/2008 - 6/7 haut, un temps de travail normal (autre que celui qu’il a convenu d’entente avec son employeur) peut être admis si les fluctuations mensuelles de son activité ne dépassent pas 20%, en plus ou en moins, du volume de travail moyen ainsi établi ; ces fluctuations doivent donc être comprises entre 77.8 (– 20%) et 116.6 (+ 20%) heures de travail mensuelles. Or, force est de constater que la durée mensuelle de travail du recourant fluctue largement plus, entre 67 et 144.75 heures, sans même tenir compte des mois d’été. Partant, il est réputé n’avoir pas subi une perte de travail à prendre en considération au sens de l’art. 8 al. 1er let. b LACI. Cette condition n’étant pas réalisée, c’est à bon droit que l’intimée lui a refusé le versement d’indemnités de chômage pour le temps où il n’est pas appelé à travailler. Point n’est dès lors besoin de trancher la question de savoir si le recourant est réputé partiellement sans emploi ou non, au sens des art. 8 al. 1er let. a et 10 al. 2bis LACI. L’on observera sur ce point que, dans la mesure où il peut refuser les horaires proposés par son employeur, le recourant dispose d’une assez grande liberté pour organiser son temps de travail ; d’autre part, son employeur lui fournit un volume de travail largement supérieur au volume qu’il s’était, par contrat, engagé à fournir (59 heures en moyenne par mois [640 ÷ 47 · 4.33]). Il est donc douteux que le recourant cherche à remplacer son emploi actuel par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel ; sa démarche laisse plutôt entendre qu’il souhaite simplement avoir, chez le même employeur, un volume de travail comparable à celui qui était le sien en 2004 et 2005. Peut également demeurer ouverte la question de savoir si le recourant est ou non apte au travail au sens de l’art. 15 LACI. Enfin, l’argument du recourant – au demeurant non établi – selon lequel des collègues avaient été indemnisés pour leur perte de revenu en juillet et août avant 2006 n’est pas non plus décisif. Sauf exception, dont rien n’indique qu’elle soit réalisée en l’espèce, la jurisprudence ne reconnaît pas le droit à l’égalité dans l’illégalité (ATF 131 V 20, consid. 3.7). Il suit de là que le recours est mal fondé. 8. Enfin, en vertu des art. 61 LPGA et 89H de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative, la présente procédure est gratuite.
A/1458/2008 - 7/7 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.
La greffière
Nancy BISIN La présidente
Valérie MONTANI
Le secrétaire-juriste Olivier TSCHERRIG
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d’Etat à l’économie par le greffe le