Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 08.05.2015 A/1238/2015

Siégeant : Mario-Dominique TORELLO, Président;

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/1238/2015 ATAS/346/2015 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt incident du 8 mai 2015 10 ème Chambre

En la cause Madame A______, domiciliée c/o M. B______, au GRAND- LANCY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître GIROD Philippe

recourante

contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENEVE

intimé

A/1238/2015 - 2/9 - EN FAIT 1. Madame A______ (ci-après : l'assurée ou la recourante) s'est inscrite à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE ou l'intimé) le 17 janvier 2014, en déclarant rechercher un emploi à plein temps dès cette date. Un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur auprès de la caisse de chômage SYNA (ci-après : la caisse), dès cette date. 2. Depuis son inscription à l'OCE, l'assurée a été sanctionnée à 5 reprises dans son droit à l'indemnité pour divers manquements commis, savoir : 3 fois pour absence à des entretiens de conseil, des 28 avril, 27 juin et 25 août 2014, à des sanctions respectives de 5, 10 et 15 jours de suspension de son droit à l'indemnité par décisions des 28 et 29 octobre 2014; de 25 jours de suspension le 31 octobre 2014 pour refus de la mesure d'observation IPT en août 2014; et à 20 jours de suspension le 25 novembre 2014, pour recherche d'emploi inexistant en octobre 2014. 3. Par courriel du 20 novembre 2014, sa conseillère en personnel l'a invitée à un entretien de conseil pour le 24 novembre 2014, pour autant qu'elle ne soit pas en incapacité de travail. Par retour de courriel du lendemain l'intéressée a confirmé sa présence au rendez-vous en question; mais le jour-même du rendez-vous à 14 heures, l'assurée a contacté sa conseillère pour l'informer qu'elle ne viendrait pas car elle était malade. Il lui a dès lors été demandé de produire un certificat médical attestant de son incapacité de travail. Sans nouvelles de l'intéressée le 12 décembre 2014, l'Office régional de placement (ORP) a transmis le dossier de l'assurée au service juridique de l'OCE pour décision. 4. Le 18 décembre 2014, au vu des sanctions dont l'assurée avait déjà été l'objet depuis l'ouverture du délai-cadre (75 jours de suspension cumulés), auxquelles s'ajoutaient encore la non-remise de recherches d'emploi en novembre 2014, ainsi que son absence à l'entretien de conseil du 24 novembre 2014, sans excuse valable, ni aucun certificat médical attestant d'une quelconque incapacité de travail en novembre 2014, l'OCE a constaté que ce comportement démontrait que l'assurée n'avait plus l'intention de respecter ses obligations envers l'assurance-chômage et conclu qu'elle ne remplissait plus les conditions de l'aptitude au placement. Cette aptitude lui était donc niée dès le 1er novembre 2014. 5. Représentée par une assistante sociale du Service de psychiatrie adulte des HUG, l'assurée a formé opposition à cette décision en date du 5 février 2015 : les éléments retenus par l'OCE devaient être réexaminés et interprétés à la lumière d'une problématique de santé qui l'avait empêchée de réaliser les tâches exigées ; elle était en incapacité de travail depuis le mois de novembre 2014. Elle ne contestait pas avoir omis de transmettre ces informations, mais la problématique actuelle démontrait que ce manquement se rapportait un problème de santé et non à une négligence de sa part. Elle a produit plusieurs certificats médicaux attestant d'une incapacité totale de travail du 5 novembre au 3 décembre 2014, du 11 au 16 décembre 2014, et du 19 au

A/1238/2015 - 3/9 - 26 janvier 2015, ainsi qu'une attestation médicale du 24 novembre 2014, selon laquelle elle était, en raison de problèmes de santé dans l'incapacité d'effectuer des travaux comportant des mouvements où il était nécessaire de se baisser ainsi que le port et le soulèvement de charges. Un autre document attestait de ce que l'assurée était suivie au service de psychiatrie adulte depuis le 30 janvier 2015 pour une symptomatologie dépressive sévère qui évolue depuis probablement depuis 2 mois et qui l'empêchait d'accomplir ses obligations auprès du chômage; un recouvrement de sa capacité de travail était envisagé après traitement et suivi. 6. Le 4 mars 2015, l'OCE a rejeté l'opposition : Les formules « IPA» remises par l'assurée à la caisse pour les mois novembre et décembre 2014 ainsi que janvier 2015, montrent qu'elles ont été complétées et signées le 3 février 2015 et réceptionnées par la caisse le 4 février 2015. Sur ces formules, l'assurée a indiqué avoir été en incapacité de travail du 10 novembre au 3 décembre 2014, avoir travaillé du 3 au 30 décembre 2014 auprès d'Elite emploi, et avoir été en incapacité de travail du 19 au 26 janvier 2015, puis à nouveau dès le 30 janvier de la même année. Il est établi que l'assurée a travaillé durant le mois de décembre 2014 du 3 au 10, du 17 au 18, ainsi que du 27 au 30. Selon la directive du secrétariat d'État à l'économie (ci-après : SECO) si l'aptitude au placement d'un assuré est niée parce qu'il ne s'est pas conformé à ses obligations de chômeurs, elle ne pourra lui être à nouveau reconnue que s'il démontre un changement de comportement. Le droit à l'indemnité ne peut donc à nouveau être reconnu à l'assuré qui, dès son aptitude au placement niée, se présente à nouveau à l'ORP en expliquant avoir désormais l'intention de suivre les instructions des organes d'exécution. Il doit en effet apporter la preuve du changement de son comportement. Tel est le cas s'il effectue suffisamment de recherches d'emploi, se conforme aux instructions et se rend aux entretiens de l'ORP. Lorsque l'autorité compétente n'a plus aucun doute quant à l'aptitude au placement de l'assurée, elle rend une décision par laquelle le droit à l'indemnité lui est à nouveau reconnu, au plus tôt à partir du moment où il a démontré avoir changé son comportement. Tel n'était pas le cas en l'espèce. S'il apparaissait a posteriori que l'absence à l'entretien de conseil du 24 novembre 2014 était justifiée en raison d'un arrêt maladie, le certificat médical en attestant n'avait été produit qu'au stade de l'opposition, soit le 5 février 2015, tardivement. Contrairement à ce qu'elle alléguait dans son opposition, l'assurée n'avait pas été en permanence en incapacité de travail depuis le mois de novembre 2014, preuve en soient les documents médicaux qu'elle a ellemême produits, et les autres éléments du dossier qui montrent qu'elle a travaillé pendant le mois de décembre 2014; elle avait par conséquent recouvré sa capacité de travail, et ce nonobstant elle n'avait pas effectué de recherches d'emploi et ne s'était pas manifestée auprès de l'ORP. Au demeurant, depuis le 27 janvier 2015, aucun document n'attestait d'une incapacité de travail pour la période postérieure. Force était donc de constater qu'en dépit de la décision du 18 décembre 2014,

A/1238/2015 - 4/9 l'assurée persistait dans son comportement. En conséquence, l'opposition était rejetée. 7. Représentée par avocat, l'assurée a recouru contre cette décision, en date du 16 avril 2015. Elle conclut préalablement à la restitution de l'effet suspensif, et au fond à l'annulation de la décision entreprise, et à ce qu'il soit dit qu'elle remplit les conditions de l'aptitude au placement et en conséquence doit se voir reconnaître le droit à l'indemnité. En substance, elle indique que depuis une période qu'elle ne peut elle-même déterminer avec exactitude, elle est souffrante au plan psychiatrique. Sa situation actuelle résultait de la malheureuse conséquence de son mariage, de son arrivée en Suisse, de sa séparation et de l'abandon dans lequel elle se trouve aujourd'hui. Les divers manquements reprochés par l'intimé résultaient manifestement de son état de santé déficient, et les circonstances de sa vie qui lui paraissent aujourd'hui insurmontables. Elle est suivie depuis le 30 janvier 2015 pour une symptomatologie dépressive sévère évoluant depuis probablement 2 mois, et qui l'avait empêchée d'accomplir ses obligations auprès du chômage. 8. La chambre de céans a imparti à l'intimé un délai au 4 mai 2015 pour se prononcer sur la demande de restitution de l'effet suspensif et pour soumettre son dossier à la juridiction. Un délai au 15 mai 2015 lui a en outre été imparti pour communiquer sa réponse. 9. Dans le délai imparti l'intimé a conclu à ce que la chambre de céans constate que l'effet suspensif ne peut être restitué dès lors que la loi n'en accorde pas à la décision entreprise. Il a en outre d'ores et déjà pris position sur le fond du recours, concluant à son rejet. 10. Copie de ces écritures est adressée à la recourante, parallèlement à la présente décision, assortie d'un délai lui offrant la possibilité de consulter le dossier produit par l'intimé et de faire part de ses observations éventuelles. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable (art. 1 LACI, 38, 56 et 60 LPGA) ;

A/1238/2015 - 5/9 - 3. Au vu des conclusions préalables de la recourante, il y a dès lors lieu d'examiner préalablement la question de l’effet suspensif, la cause n'étant pas en état d'être jugée sur le fond, immédiatement. 4. La LPGA ne contient pas de dispositions propres sur l'effet suspensif. Selon l'art. 55 al. 1 LPGA, les points de procédure qui ne sont pas réglés de manière exhaustive aux art. 27 à 54 LPGA ou par les dispositions des lois spéciales sont régis par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA). L'art. 61 LPGA pose des exigences auxquelles doit satisfaire la procédure devant le tribunal cantonal des assurances, laquelle est réglée par le droit cantonal, sous réserve de l'art. 1 al. 3 PA. L'art. 56 LPGA, qui concerne le droit de recours, ne règle pas l'effet suspensif éventuel du recours (Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, p. 562 ch. 16 ad art. 56 et la référence; ATF 129 V 376 consid. 4.3 in fine) ; que par renvoi de l'art. 1 al. 3 PA, l'art. 55 al. 2 et 4 PA, concernant le retrait de l'effet suspensif, s'applique à la procédure devant les autorités cantonales de dernière instance qui ne statuent pas définitivement en vertu du droit public fédéral ; En application des art. 52 (et 55) LPGA, l'art. 11 de l'ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA - RS 830.11) précise que l'opposition a un effet suspensif, sauf: a. si un recours contre la décision prise sur opposition n'a pas d'effet suspensif de par la loi; b. si l'assureur a retiré l'effet suspensif dans sa décision; c. si la décision a une conséquence juridique qui n'est pas sujette à suspension (al.1). L'assureur peut, sur requête ou d'office, retirer l'effet suspensif ou rétablir l'effet suspensif retiré dans la décision. Une telle requête doit être traitée sans délai (al. 2). 5. Selon l'art. 8 al. 1 LACI l'assuré a droit à l'indemnité de chômage: a. s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10); b. s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11); c. s'il est domicilié en Suisse (art. 12); d.1 s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS; e. s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14); f. s'il est apte au placement (art. 15); et g. s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17). Aux termes de l'art. 15 LACI est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (al. 1). Le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédéral règle la coordination avec l'assuranceinvalidité (al. 2). S'il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d'un chômeur, l'autorité cantonale peut ordonner qu'il soit examiné par un médecinconseil, aux frais de l'assurance (al.3). Selon l'art. 17 LACI l'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut

A/1238/2015 - 6/9 raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (al. 1). En vue de son placement, l'assuré est tenu de se présenter à sa commune de domicile ou à l'autorité compétente aussitôt que possible, mais au plus tard le premier jour pour lequel il prétend à l'indemnité de chômage; il doit ensuite se conformer aux prescriptions de contrôle édictées par le Conseil fédéral (al. 2). L'assuré est tenu d'accepter tout travail convenable qui lui est proposé. Il a l'obligation, lorsque l'autorité compétente le lui enjoint, de participer: a. aux mesures relatives au marché du travail propres à améliorer son aptitude au placement; b.5 aux entretiens de conseil, aux réunions d'information et aux consultations spécialisées visées à l'al. 5; c. de fournir les documents permettant de juger s'il est apte au placement ou si le travail proposé est convenable (al.3). Selon l'art. 100 LACI une décision est rendue dans les cas relevant des art. 36, al. 4, 45, al. 4, et 59c, de même que dans les cas faisant l'objet d'une demande en réparation. Pour le reste, en dérogation à l'art. 49, al. 1 LPGA, la procédure simplifiée prévue à l'art. 51 LPGA est applicable, sauf si la demande a été entièrement ou partiellement rejetée (al. 1). Les cantons peuvent, en dérogation à l'art. 52, al. 1, LPGA, confier aux autorités cantonales le traitement des oppositions aux décisions rendues par les offices régionaux de placement sur la base de l'art. 85b (al.2) . Le Conseil fédéral peut régler la compétence à raison du lieu du tribunal cantonal des assurances autrement qu'à l'art. 58, al. 1 et 2, LPGA (al.3). Les oppositions et les recours contre les décisions prises en vertu des art. 15 et 30 n'ont pas d'effet suspensif (al.4). Boris RUBIN observe que dans le domaine de l'assurance-chômage, l'art. 100 al. 4 LACI prévoit que les oppositions et les recours contre les décisions d'inaptitude au placement (art. 15 LACI) et de suspension du droit à l'indemnité de chômage (art. 30 LACI) n'ont pas d'effet suspensif (codification de la jurisprudence parue aux ATF 126 V 407 et 119 V 503). L'art. 100 al. 4 LACI s'oppose également à une indemnisation par le biais d'éventuelles mesures provisionnelles, dans l'hypothèse où un droit a été nié d'emblée en raison de l'inaptitude au placement. L'idée du législateur était de prévenir les versements de prestations indues car celles-ci ne peuvent pas toujours être restituées (ATF 119 V 503). Un effet suspensif ne peut être accordé au recours contre des décisions négatives; en pareil cas, seul des mesures provisionnelles peuvent se concevoir (ATF 117 V 185). La raison d'être de l'art. 100 al. 4 LACI est d'éviter que l'assuré puisse toucher des prestations tant qu'une contestation n'est pas arrivée à son terme (FF 2001 2182). Conformément au but précité, l'effet suspensif pourra être accordé lorsqu'il aura pour effet de bloquer le versement des prestations litigieuses. Tel est le cas par exemple lorsque le SECO s'oppose à une décision reconnaissant l'aptitude au placement. En définitive, c'est uniquement dans les configurations procédurales où un effet suspensif conduirait à libérer le versement des prestations litigieuses que

A/1238/2015 - 7/9 les oppositions et les recours contre les décisions d'inaptitude au placement et de suspension n'ont pas d'effet suspensif. (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage Schulthess 2014 ad art. 100 al. 4 LACI p.650 ch. 37 et 38) 6. Dans le cas d'espèce, il est constant que la décision d'inaptitude au placement de la recourante a été prise en raison du comportement de cette dernière, ayant en particulier consisté à ne pas respecter ses obligations d'assurée, ce qui l'a conduite à être sanctionnée à de nombreuses reprises depuis le début du délai-cadre d'indemnisation qui lui a été octroyé dès le 17 janvier 2014. C'est bien sur l'art. 15 LACI, en relation avec les art. 8 et 17 LACI notamment, que se fonde la décision entreprise. L'assureur n'a donc pas retiré l'effet suspensif à un éventuel recours, cet effet étant exclu de par la loi. Or, selon le texte clair de l'art. 100 al. 4 LACI, le recours contre cette décision sur opposition, - comme d'ailleurs précédemment l'opposition formée à l'encontre de la décision initiale du 18 décembre 2014 -, n'ont pas d'effet suspensif. Cette disposition de la loi sur l'assurance-chômage (art. 100 LACI) est précisément l'une de celles contenues dans les lois spéciales qui régissent un point de procédure qui n'est pas réglé par la LPGA, au sens de l'art. 55 al. 1 LPGA. L'on ne se trouve pas dans une situation où l'assureur aurait, sur la base de son pouvoir d'appréciation, retiré l'effet suspensif à un éventuel recours contre cette décision, mais au contraire dans un cas où la loi a d'office exclu l'effet suspensif d'une opposition ou d'un recours, précisément pour éviter que l'assurée puisse toucher des prestations tant et aussi longtemps que la contestation n'est pas arrivée à son terme. Il n'y a pas place pour une demande de restitution de l'effet suspensif, seule pouvant se concevoir une demande d'éventuelles mesures provisionnelles, qui ne pourrait dans le cas d'espèce pas aboutir à l'octroi de l'effet suspensif, l'art. 100 al. 4 LACI s'y opposant. A supposer d'ailleurs que l'on doive considérer, dans le cas d'espèce, que l'aptitude au placement n'ayant pas été niée d'emblée, mais au décours du délai-cadre, compte tenu du comportement de l'assurée, cela doive conduire le juge saisi d'un recours à une appréciation différente, - ce que la chambre de céans ne retient pas -, en procédant tout de même à la pesée des intérêts et ainsi à examiner si les motifs qui parlent en faveur de l'exécution immédiate de la décision l'emportent sur ceux qui peuvent être invoqués à l'appui de la solution contraire (cf. RAMA 2004 no U 521 p. 447 et les références), que la solution ne serait pas différente, - au vu notamment de la situation que la recourante décrit comme inextricable sur le plan financier notamment -, l'intérêt de l'assurance-chômage à ne pas verser immédiatement des prestations prévalant sur l'intérêt de la recourante à être payée, car les difficultés administratives liées à la répétition des prestations ainsi que le danger de nonrecouvrement suffisent pour ne pas accorder l'effet suspensif (ATF 105 V 266).

A/1238/2015 - 8/9 - 7. Au vu de ce qui précède, la demande de restitution de l'effet suspensif doit dès lors être rejetée.

A/1238/2015 - 9/9 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant sur incident A la forme : 1. Déclare le recours recevable Sur effet suspensif : 2. Rejette la requête en rétablissement de l’effet suspensif. 3. Réserve la suite de la procédure. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Florence SCHMUTZ Le président

Mario-Dominique TORELLO Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le