Siégeant : Doris GALEAZZI, Présidente; Christine TARRIT-DESHUSSES et Christian PRALONG, Juges assesseurs
RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE
A/1112/2018 ATAS/614/2018 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 28 juin 2018 1ère Chambre
En la cause Madame A______, domiciliée au PETIT-LANCY
recourante
contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
A/1112/2018 - 2/12 - EN FAIT 1. Madame A______ (ci-après : l’assurée) s’est inscrite auprès de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE), déclarant dans le formulaire de pré-inscription signé le 2 octobre 2017 qu’elle avait travaillé en dernier lieu comme femme de ménage dans une maison privée jusqu’au 30 novembre 2017 à 70% et qu’elle recherchait un emploi à 50-70% en tant qu’employée de maison/gouvernante. Lorsqu’elle a confirmé son inscription, le 10 octobre 2017, elle a toutefois indiqué qu’elle souhaitait travailler à plein temps. Elle a sollicité des indemnités de chômage dès le 1er décembre 2017. 2. Lors de l’entretien-diagnostic du 16 octobre 2017, elle a précisé qu’elle recherchait un emploi à 100%, mais qu’elle accepterait volontiers un emploi à 50% pour pouvoir s’occuper de ses deux enfants, B______ et C______, nés respectivement les ______ 2013 et ______ 2017. Elle a par ailleurs confié à sa conseillère en placement qu’elle avait des soucis de crèche et que pour l’instant elle avait une garde à hauteur de 60%. 3. Le 2 novembre 2017, l’assurée a transmis à l’OCE une attestation établie par la crèche D______ le 30 octobre 2017, selon laquelle les enfants étaient pris en charge les lundis, mardis et jeudis de 7h.00 à 18h.30, l’aîné depuis le 1er novembre 2016 et le plus jeune depuis le 29 août 2017. Le 6 février 2018, elle a indiqué à sa conseillère en placement que depuis le 1er décembre 2017, les enfants n’étaient gardés que deux jours par semaine, soit le mardi et le jeudi. 4. Par courrier du 9 février 2018, l’OCE a demandé à l’assurée de préciser quelle personne était désignée pour assurer la surveillance des enfants. L’assurée a alors produit une nouvelle attestation de la crèche, identique à la première, datée et signée par elle-même le 16 février 2018. 5. Constatant que l’assurée ne se déterminait pas sur une éventuelle solution de garde, complémentaire en cas de prise d’un emploi à plein temps, l’OCE a, par décision du 9 mars 2018, considéré qu’elle était apte au placement à raison d’une disponibilité à l’emploi de 60% (lundi, mardi et jeudi) dès le 1er décembre 2017, date de son inscription. 6. L’assurée a formé opposition le 16 mars 2018. Elle souligne qu’elle est toujours à la recherche d’un emploi à 100%, ce depuis le 1er décembre 2017. Elle précise que depuis cette date, ses amies, Mesdames E______ et F______, s’occupent de ses enfants les mercredis et vendredis. Elle a produit une attestation signée par elles deux le 16 mars 2018. Sa mère est par ailleurs disponible en cas d’urgence. 7. Par décision du 23 mars 2018, l’OCE a partiellement admis l’opposition, en ce sens qu’il a déclaré l’assurée apte au placement à raison d’une disponibilité à l’emploi de 60% du 1er décembre 2017 au 15 mars 2018 et de 100% dès le 16 mars 2018. Il a
A/1112/2018 - 3/12 en effet considéré que si l’assurée pouvait effectivement compter sur ses deux amies pour garder ses enfants dès le 1er décembre 2017 en plus de la crèche, elle en aurait fait état lorsqu’elle avait été invitée à indiquer quelle personne assurait la surveillance de ses enfants en-dehors des jours de crèche. 8. L’assurée a interjeté recours le 2 avril 2018 contre ladite décision. Elle persiste à dire qu’elle recherche un emploi à 100% depuis le 1er décembre 2017. Elle ne comprend pas pour quelle raison l’OCE ne prend en compte un placement à 100% que depuis le 16 mars 2018, alors que ses deux amies ont gardé ses enfants depuis le 1er juin 2017 déjà, date à laquelle son époux avait quitté le domicile conjugal. L’assurée relève, par ailleurs, qu’elle a reçu deux demandes de restitution pour les mois de décembre 2017 et janvier 2018 qu’elle ne comprend pas. 9. Dans sa réponse du 30 avril 2018, l’OCE a conclu au rejet du recours. 10. La chambre de céans a ordonné l’audition de Mesdames E______ et F______ le 26 juin 2018. La première a déclaré que « Je suis amie de Mme A______ depuis plus de deux ans. Nous sommes voisines. Les enfants nous ont permis de faire connaissance. J’ai un fils de 5 ans. Nos enfants jouent ensemble. Je n’exerce aucune activité lucrative depuis en tout cas la naissance de mon fils. Mon mari travaille comme surveillant dans le cadre du G______ et au commissariat. J’ai convaincu Mme A______ d’inscrire sa fille à l’école polonaise aux Eaux-Vives. Il nous faut partir à 14h00 pour y aller et nous en revenons vers 18h00. J’accompagne la fille de Mme A______ à cette école. Les enfants fréquentent cette école le mercredi seulement, depuis la rentrée, soit septembre 2017. Si Mme A______ travaille, je m’occuperai de sa fille en l’amenant à cette école et en la ramenant. De toute façon, j’y vais pour mon fils. Je suis également disponible le mercredi matin. Il suffit à Mme A______ de m’appeler. Je peux garder ses enfants, soit chez moi, soit chez elle, mais je préfère chez elle, car j’ai tout le matériel à disposition pour le petit. Il m’est déjà arrivé d’aller à l’école polonaise avec les trois enfants. Je n’ai qu’un bus à prendre, il n’y a pas de changement. En principe, Mme A______ m’accompagne jusqu’à Rive et me rejoint parfois avec le petit dans sa poussette. Elle va ainsi à la Poste, par exemple. Le jour où Mme A______ travaillera, je pourrai me débrouiller seule, le petit sera quoi qu’il en soit un peu plus âgé. Nous en avons déjà discuté. Elle aurait également la possibilité de faire appel à une maman de jour au cas où mon enfant était malade, par exemple. Je signale par ailleurs qu’une tante est venue séjourner chez elle de Pologne durant trois mois. Mme A______ prépare des soupes la veille. Il me suffit de les sortir du frigo pour préparer le repas du petit. Je dirais que ça m’arrange si je dois m’occuper de ses enfants, parce que la grande joue avec mon fils le mercredi matin, alors qu’il n’a pas l’école. Sa fille sera scolarisée à la rentrée prochaine. Mon fils, né en avril, a déjà commencé l’école. Il y a de grandes chances qu’ils soient tous deux à la même école. Ils sont tous les deux inscrits au parascolaire (cantine) pour septembre 2018. Je n’ai pas eu en l’état beaucoup l’occasion d’avoir à garder
A/1112/2018 - 4/12 les enfants en raison de la présence de la tante et parce que Mme A______ ne travaille pas encore. Je précise que nous sommes amies. Je pense que l’attestation a été tapée par Mme F______. Je pense que ce sera quand même plus facile pour elle d’avoir une maman de jour. Je ne peux pas vous répondre à la question de savoir si je pourrais m’occuper des trois enfants toute la journée, tous les mercredis, au cas où Mme A______ travaillait. Je pense qu’il vaudrait mieux qu’elle prenne une maman de jour, mais je serais d’accord d’assurer la transition. Il n’a jamais été question de rémunération entre nous. Je reconnais qu’elle me l’a proposé ». La seconde, « J’ai d’abord connu le mari de Mme A______. Je connais celle-ci depuis environ sept ans. Je suis la marraine de leur fille. C’est moi qui ai tapé l’attestation à la demande de Mme A______. J’ai travaillé jusqu’au 31 juillet 2017, ai pris un mois de vacances en août 2017, puis ai dû subir une intervention à la hanche le 22 août 2017. Je suis à la retraite depuis lors. B______ suit des séances de psychothérapie, à raison d’une fois par semaine, puis une fois tous les quinze jours, le vendredi. Je l’accompagne chaque fois que je le pouvais, mais je n’étais jamais seule, Mme A______ était avec nous. Je pouvais ainsi, si nécessaire, m’occuper du petit le temps de la séance. Lorsque Mme A______ a suivi un cours dans le cadre du chômage, j’ai gardé B______ le vendredi après-midi. Je ne sais pas comment Mme A______ s’était organisée pour les autres jours. Je sais que B______ va à l’école polonaise le mercredi après-midi. Il y a également les jours de crèche. Je ne me souviens pas non plus qui s’était occupé du petit. Je crois qu’il était resté à la maison. Si Mme A______ venait à travailler, je ne pourrais pas assumer la garde des deux enfants seule. Je sais que Mme A______ a demandé à la crèche s’il était possible d’accueillir le petit le vendredi en plus. La rentrée prochaine, B______ sera à l’école. À ce moment-là, il me sera possible d’aller la chercher à l’école. Nous avons parlé de la possibilité qu’elle fréquente le vendredi après l’école un cours de gym. Je pourrais l’y amener. Je sais aussi que Mme A______ envisage de prendre une maman de jour. J’habite à la rue H______. Je mets environ 45 minutes pour arriver au Petit-Lancy, une heure jusqu’à l’école. C’est pour moi tout à fait envisageable, pour autant que je sois à Genève ». Lors de la comparution personnelle des parties qui s’est tenue le même jour, l’assurée a précisé que « Je cherche un emploi à 100%. Je signale toutefois qu’il est difficile de trouver un emploi stable à plein temps. Si l’on me propose un travail à 80%, par exemple, j’accepterai. Je travaillais à 70% à Meinier et à 30% à Coppet. Mon contrat à Meinier a pris fin du fait que mon employeur a eu peur que je sois trop souvent absente, étant seule
A/1112/2018 - 5/12 avec deux enfants en bas âge, depuis juin 2017. J’ai arrêté le travail à Coppet le 30 juin 2017, mon employeur à Meinier ayant fait pression sur moi. Je voudrais trouver une maman de jour. J’avais du reste pris déjà contact avec la Ronde des Petits au Petit-Lancy juste avant de perdre mon travail. Je ne voudrais pas devoir trop compter sur Mmes E______ et F______. Mon mari ne paie pas la totalité de la pension alimentaire et nous sommes en cours de procédure. Je n’avais pas compris que je devais donner une attestation complète plus tôt. Ma conseillère m’a demandé de lui transmettre une attestation de la crèche. Je lui ai dit que les enfants étaient gardés les lundis, mardis et jeudis. Elle a fait le calcul pour me dire que cela correspondait à un 60%. Elle ne m’a pas demandé ce qu’il en était du mercredi et du vendredi. Elle ne m’a pas bien renseignée ». Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. a. Le droit à l'indemnité de chômage est principalement régi par la LACI et l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI - RS 837.02). b. Les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire, à moins que la LACI n'y déroge expressément (art. 1 al. 1 LACI). c. Les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). Selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l’objet d’une nouvelle décision administrative (ATF 121 V 366 consid. 1b et les références). Les faits survenus postérieurement doivent cependant être pris en considération dans la mesure où ils sont étroitement liés à l’objet du litige et de nature à influencer l’appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue (ATF 99 V 102 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 321/04 du 18 juillet 2005 consid. 5).
A/1112/2018 - 6/12 - 3. Interjeté dans les formes prescrites et le délai légal de 30 jours, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA, art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA-GE - E 5 10]). 4. a. Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l’objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n’a été rendue, la contestation n’a pas d’objet et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 131 V 164 consid. 2.1 ; ATF 125 V 414 consid. 1a ; ATF 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées). b. En l’occurrence, le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l’OCE de ne reconnaître la recourante apte au placement qu’à raison d’une disponibilité à l’emploi de 60% du 1er décembre 2017 au 15 mars 2018. 5. En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage, entre autres conditions, s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b) et s’il est apte au placement (let. f). Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI). Est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. a LACI) ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). La perte de travail des assurés partiellement sans emploi (art. 10 al. 2 let. b LACI) est prise en considération lorsqu'elle s'élève au moins à deux jours entiers de travail en l'espace de deux semaines (art. 5 OACI). L'ampleur minimale de la perte de travail à prendre en considération, c'est-à-dire la perte de travail minimale indemnisable, est de 20% (ou1/5e, ou encore 2/10e). Cette fraction représente également le seuil minimal du volume de travail perdu propre à entraîner une indemnisation, ainsi que le seuil minimal de disponibilité qu'un assuré doit présenter pour pouvoir prétendre à une indemnisation (ATF 115 V 428 consid. 2c/aa p. 432 ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 18 ad art. 11). Pour déterminer la perte de travail subie, il faut comparer le taux d'occupation du ou des derniers emplois exercés avec la disponibilité que l'assuré peut garantir une fois au chômage. Si la disponibilité une fois au chômage est inférieure au taux d'occupation du ou des derniers emplois exercés avant le chômage, la perte de travail à prendre en considération devra être réduite proportionnellement et le gain
A/1112/2018 - 7/12 assuré devra subir une réduction dans les mêmes proportions. Or, la loi ne fixe pas de période de référence permettant de déterminer le taux d'occupation moyen du ou des derniers emplois. Comme il s'agit en fin de compte de calculer le gain assuré, il convient d'appliquer les mêmes critères (les mêmes périodes de référence) que ceux qui figurent à l'art. 37 OACI (Boris RUBIN, op. cit., n. 20 ad art. 11). En présence d'un motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation (formation scolaire, reconversion ou perfectionnement professionnel, maladie, accident ou maternité, séjour dans un établissement suisse de détention ou d’éducation au travail, par exemple [art. 14 al. 1 et 2 LACI]), une personne travaillant à temps partiel peut déposer une demande d'indemnité de chômage et revendiquer des prestations sur la base d'une disponibilité plus étendue (art. 14 al. 2 LACI : « […] sont contraintes d'exercer une activité salariée ou de l'étendre » ; ATF 121 V 336 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_359/2011 du 13 février 2012 consid. 3.2). La perte de travail à prendre en considération se mesurera alors d'une manière prospective, à l'ampleur de l'extension envisagée (SVR 1994 ALV p. 27 consid. 2b p. 28 ; Boris RUBIN, op. cit., n. 24 ad art. 11). 6. a. Selon l’art. 15 LACI, est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (al. 1er). L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d’exercer une activité lucrative salariée – sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d’autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. L’aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d’emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d’accepter un travail convenable, ou encore lorsque l’assuré limite ses démarches à un domaine d’activité dans lequel il n’a, concrètement, qu’une très faible chance de trouver un emploi. Un assuré assumant la garde d'enfants doit remplir les mêmes conditions de disponibilité que tout autre assuré. Il lui appartient d'organiser sa vie privée et familiale de telle sorte qu'elle ne constitue pas un obstacle à sa recherche d'une activité salariée correspondant au taux d'occupation recherché ou à l'emploi qu'il a perdu (Bulletin LACI IC/B225, octobre 2012). La personne assurée peut organiser la garde de ses enfants comme elle l'entend. Les organes d'exécution ne peuvent exiger une attestation de garde lors de l'inscription. En revanche, si, au cours de la période d'indemnisation, des doutes évidents apparaissent quant à la volonté ou à la possibilité de la personne assurée de
A/1112/2018 - 8/12 confier la garde de ses enfants à un tiers ou à une institution, l'organe compétent doit alors examiner l'aptitude au placement sous l'angle des possibilités concrètes relatives à la garde des enfants. Il est permis de douter de l'aptitude au placement lorsque la personne assurée ne fournit pas suffisamment de recherches d'emploi, qu'elle a dû abandonner son précédent emploi en raison de ses obligations de garde, qu'elle pose des exigences irréalistes pour la prise d'un emploi ou concernant les horaires de travail, ou encore qu'elle refuse un emploi réputé convenable (Bulletin LACI IC/B225a, octobre 2012). Cela étant, un assuré qui, notamment pour remplir des obligations familiales ou en raison de circonstances personnelles particulières, ne se met à disposition du marché du travail que pendant certains jours ou certaines heures de la semaine ne doit pas systématiquement être considéré comme inapte au placement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 127/04 du 21 avril 2005). L'aptitude au placement ne peut, en effet, pas purement et simplement être niée sur la base du devoir de garde de l'assuré. Ceci notamment lorsqu'une personne a déjà prouvé, avant son arrivée au chômage, sa volonté et sa capacité d'occuper un emploi malgré ses obligations familiales et qu'elle n'a pas dû quitter son emploi précédent par sa propre faute. Lorsque la personne assurée cherche à retrouver un emploi à plein temps et qu'elle ne peut pas prouver que la garde de ses enfants est complètement garantie, il convient d'examiner si cette personne serait éventuellement disposée et en mesure de travailler au minimum à 20%. Si tel est le cas, ceci justifie un droit réduit à l'IC (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 29/07 du 10.3.2008 ; bulletin LACI IC/B225b, octobre 2012). Le fait d'avoir pu concilier vie professionnelle et familiale avant le chômage est, en particulier, un indice fort d'aptitude au placement (SVR 2009 ALV p. 22 ; Boris RUBIN, op. cit., n. 51 ad art. 15). b. L'aptitude au placement n'est pas sujette à fractionnement, en ce sens qu'il existerait des situations intermédiaires entre l'aptitude et l'inaptitude au placement (par exemple une inaptitude "partielle") auxquelles la loi attacherait des conséquences particulières. Par exemple, lorsqu'un assuré est disposé à n'accepter qu'un travail à temps partiel – jusqu'à concurrence au moins de 20% d'un horaire de travail complet (cf. art. 5 OACI), il convient en effet non pas d'admettre une aptitude au placement partielle pour une perte de travail de 100%, mais à l'inverse, d'admettre purement et simplement l'aptitude au placement de l'intéressé dans le cadre d'une perte de travail partielle (ATF 136 V 95 consid. 5.1 p. 97 ; 126 V 124 consid. 2 p. 126 ; 125 V 51 consid. 6a p. 58). C'est sous l'angle de la perte de travail à prendre en considération (art. 11 al. 1 LACI) qu'il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu'un assuré au chômage ne peut ou ne veut pas travailler à plein temps (ATF 126 V 124 consid. 2 p. 126 précité ; ATF 8C_14/2015 consid. 3). Il convient ainsi de distinguer entre aptitude au placement et perte de travail à prendre en considération. La seconde est déterminée, en principe, en relation avec le dernier rapport de travail
A/1112/2018 - 9/12 - (ATF 126 V 126 consid. 2, 125 V 58 consid. 6) mais si, par la suite, la disponibilité de l'assuré est réduite, en ce sens, par exemple, qu'il n'est plus en mesure d'accepter qu'un emploi à mi-temps, il subit une perte de travail partielle, ce qui entraîne une réduction proportionnelle de l'indemnité journalière (voir l'exemple chiffré in ATF 125 V 59 consid. 6c/aa). Ainsi, si la disponibilité de l’assuré est réduite, en ce sens qu’il ne recherche qu’une activité à temps partiel, soit parce qu’il exerce déjà une autre activité professionnelle qu’il n’a pas l’intention d’abandonner, soit parce qu’il souhaite consacrer le temps libre ainsi réservé à un loisir ou à sa famille, il ne subit qu’une perte de travail partielle, qui n’exclut pas une pleine aptitude au placement, mais entraîne une réduction proportionnelle de l’indemnité journalière (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 135/05 du 26 juin 2006 consid. 1.2 et les références). Il appartiendra alors à l'assuré de démontrer sa disponibilité pour un emploi à temps partiel en effectuant les recherches d'emploi adéquates (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 313/02 du 15 janvier 2004, consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral C 287/03 du 12 mai 2004, consid. 2). C'est donc uniquement sous l'angle de la perte de travail à prendre en considération, exprimée en pour cent, qu'il convient, le cas échéant, de tenir compte du fait qu'un chômeur ne peut ou ne veut travailler selon une disponibilité comparable à celle qui prévalait durant le rapport de travail qui a été pris en compte pour le calcul de la période de cotisation (ATF 126 V 124 consid. 2 p. 126 ; DTA 2004 p. 118 consid. 2.1 p. 119 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 359/01 du 16 août 2012 consid. 2.3). 7. a. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). b. Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a ; 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder
A/1112/2018 - 10/12 ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b ; 122 V 162 consid. 1d). Les explications d'un assuré sur le déroulement d'un fait allégué sont au bénéfice d'une présomption de vraisemblance. Il peut néanmoins arriver que les déclarations successives de l'intéressé soient contradictoires entre elles. En pareilles circonstances, selon la jurisprudence, il convient de retenir la première affirmation, qui correspond généralement à celle que l'assuré a faite alors qu'il n'était pas encore conscient des conséquences juridiques qu'elle aurait, les nouvelles explications pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a p. 47 et les références; RAMA 2004 n° U 515 p. 420 consid. 1.2; VSI 2000 p. 201 consid. 2d). 8. Sur opposition, l'OCE a finalement admis l'aptitude au placement de l’assurée à raison d'une disponibilité à l'emploi de 100% dès le 16 mars 2018, sur la base des attestations de ses deux amies, confirmant qu’elles pouvaient garder les enfants le mercredi et le vendredi, étant rappelé que ceux-ci vont à la crèche les lundis, mardis et jeudis. Reste litigieuse la question de l’aptitude au placement du 1er décembre 2017 au 15 mars 2018. Il n’est à cet égard pas contesté que les enfants sont en crèche les lundis, mardis et jeudis, ce qui correspond à un 60%. L’assurée a indiqué, dans le formulaire de pré-inscription signé le 2 octobre 2017, qu’elle avait travaillé jusqu’au 30 novembre 2017 à 70% et qu’elle recherchait un emploi à 50-70% en tant qu’employée de maison/gouvernante. Lorsqu’elle a confirmé son inscription, le 10 octobre 2017, elle a toutefois indiqué qu’elle souhaitait travailler à plein temps. Lors de l’entretien du 16 octobre 2017, l’assurée a déclaré à la conseillère en placement qu’elle avait une garde à hauteur de 60%. Le 6 février 2018, elle lui a confirmé que depuis le 1er décembre 2017, les enfants n’étaient gardés que deux jours par semaine, soit le mardi et le jeudi. Expressément interrogée par l’OCE sur la question de la garde, elle s’est bornée à verser au dossier une attestation de la crèche concernant les lundis, mardis et jeudis. Dans son opposition du 16 mars 2018 en revanche, elle indique, pour la première fois, que deux amies s’occupent de ses enfants depuis le 1er décembre 2017, les mercredis et vendredis, et dans son recours, déclare qu’elles les ont gardés depuis le 1er juin 2017 déjà, date à laquelle son époux avait quitté le domicile conjugal. Il est vrai que les déclarations successives de l’assurée sont contradictoires entre elles. Les premières ont du reste été faites alors qu'elle n'était vraisemblablement pas encore consciente des conséquences juridiques qu'elles auraient. Il apparaît toutefois, à la lumière des précisions qu’elle a apportées lors de la comparution personnelle des parties, que l’assurée a véritablement la volonté et l’intention de travailler à plein temps. Du reste, elle cumulait en réalité deux emplois avant son inscription à l’OCE, soit à 70% à Meinier et à 30% à Coppet, et
A/1112/2018 - 11/12 entendait poursuivre à ce taux, même si elle dit être prête à prendre un emploi à temps partiel à défaut d’en trouver un à plein temps, étant rappelé que son époux a quitté le domicile conjugal en juin 2017 et ne lui verse pas l’intégralité de la pension alimentaire. Du reste, l’OCE l’admet, puisqu’il lui reconnaît une aptitude au placement de 100% dès mars 2018. Dans un arrêt du 28 novembre 2012 (ATAS/1430/2012), la chambre de céans avait considéré que la jurisprudence relative aux premières déclarations ne créant pas une présomption irréfragable, l'aptitude au placement d'une personne qui a la garde d'un enfant ne peut pas être examinée pour une période révolue. Il arrive en effet que les possibilités concrètes de garde surviennent sans que l'on s'y attende, spécialement en cas de prise d'emploi possible, par exemple l'aide de la famille (cf. RUBIN, op. cit., p. 242). Dans le cas jugé en 2012, la recourante n’avait certes pas encore formellement organisé la garde de sa fille, mais sa belle-mère s’était déclarée prête à intervenir dès qu’elle aurait retrouvé un travail. Cette jurisprudence peut parfaitement s’appliquer dans le cas d’espèce. Dans un premier temps, l’assurée ne fait certes allusion à aucune autre possibilité de garde autre que la crèche. Qui plus est, le 6 février 2018, elle ne mentionne ni ses amies, ni sa mère, et le 9 février 2018, ne fait état que de la crèche. Elle ne produit les attestations de ses amies que dans le cadre de son opposition, affirme dans un premier temps qu’elles ont gardé ses enfants depuis le 1er décembre 2017 date à compter de laquelle elle est sans travail paradoxalement - puis dès le 1er juin 2017. Elle a toutefois expliqué lors de sa comparution personnelle qu’elle n’avait pas compris ce qui était exigé d’elle. Lorsqu’elle avait transmis l’attestation de la crèche, il ne lui avait pas été expressément demandé de fournir d’autres justificatifs. Quoi qu’il en soit, il apparaît clairement que ses deux amies l’auraient aidée pour garder les enfants si elle avait trouvé un emploi, ainsi que sa mère et sa tante. Elle a également pris contact avec une association pour engager une maman de jour lorsque ce serait le moment. Il est dès lors établi, au degré de la vraisemblance prépondérante requis par la jurisprudence, que des possibilités de garde existaient pour un plein temps, durant la période litigieuse, à savoir du 1er décembre 2017 au 15 mars 2018. Aussi le recours est-il admis et la décision du 23 mars 2018 annulée en tant qu’elle limite à 60% l’aptitude au placement de l’assurée du 1er décembre 2017 au 15 mars 2018.
A/1112/2018 - 12/12 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet et annule la décision du 23 mars 2018 en tant qu’elle limite à 60% l’aptitude au placement de l’assurée du 1er décembre 2017 au 15 mars 2018. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER La présidente
Doris GALEAZZI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le