; AVS ; ASSURANCE OBLIGATOIRE ; MISSION DIPLOMATIQUE ; PRIVILÈGE ; IMMUNITÉ ; DROIT INTERNATIONAL PUBLIC | En matière d'assurance-vieillesse et survivant, n'est pas assujetti aux assurances sociales suisses le ressortissant étranger qui - comme en l'espèce - travaille comme employé administratif auprès de la Délégation permanente de l'Union européenne auprès des organisations internationales...
En effet, en droit suisse, ne sont pas assurés les ressortissants étrangers qui bénéficient de privilèges et d'immunité, conformément aux règles de droit international public (art. 1a al. 2 let a LAVS). Tombent en particulier sous le coup de cette disposition, les membres du personnel des missions visées par l'article 2 LEH (missions diplomatiques, postes consulaires, missions permanentes d'États auprès d'organisations internationales ou intergouvernementales, missions spéciales, conférences internationales...). Dans la mesure où le Conseil fédéral, par décision du 14 juillet 1964, a conféré à la Délégation un statut assimilable à celui d'une mission permanente d'États auprès des organisations internationales, la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques est applicable par analogie, de sorte que ses membres sont exemptés de l'assurance AVS/AI/APG et AC obligatoire.
Il en va de même sur le plan du droit international avec l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes (ALCP) conclu entre la Confédération suisse d'une part et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part,. Cet accord renvoie aux règlements (CEE) n° 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membre de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté et au règlement (CEE) n° 574/72. Le champ d'application du Règlement 1408/71 s'étend au travailleurs salariés ou non salariés et aux étudiants qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou plusieurs Etats membres (art. 2 par 1). En sont donc exclus les ressortissant étrangers qui - comme en l'espèce - sont exemptés du système de sécurité sociale suisse ou qui ne tombent pas sous le coup de l'exception prévue à l'article 16 du Règlement 1408/71 ; cette disposition, interprétée à la lumière de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, vise uniquement les membres du personnel des missions employés au service domestique. | LAVS 1; RAVS 16; LEH 2, CV 33; ALCP; RCEE n° 1408/71
A/1071/2010 ATAS/364/2011 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 7 avril 2011
En la cause Madame B_________, domiciliée à MACHILLY, FRANCE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Mauro POGGIA
recourante
contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise route de Chêne 54, GENEVE intimée
A/1071/2010 - 2/22 - EN FAIT 1. Madame B_________ (ci-après l'assurée ou la recourante), née en 1965, de nationalité française et domiciliée en France, a été engagée le 15 janvier 1988 par la Commission des Communautés européennes en qualité d'agent local, en vue d'exécuter les tâches d'agent de secrétariat au sein de la Délégation permanente de l'Union européenne auprès des organisations internationales à Genève (anciennement Délégation permanente de la Commission européenne auprès des Organisations internationales à Genève ; ci-après la Délégation). 2. Son contrat de travail est soumis au Règlement (CEE, Euratom, CECA) n° 259/68 du Conseil du 29 février 1968, fixant le statut des fonctionnaires des Communautés européennes ainsi que le régime applicable aux autres agents de ces Communautés. 3. La Délégation est responsable des intérêts de la Communauté européenne et de ses Etats membres devant les organisations internationales et les organismes spécialisés basés à Genève (http://www.delgva.ec.europa.eu/index.htm). Selon décision du Conseil fédéral de 1964, la Délégation bénéficie des mêmes privilèges et immunités que les missions permanentes d'Etats auprès des organisations internationales. 4. Dans le cadre de son emploi, le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) a délivré à l'assurée une carte de légitimation de type E. 5. Jusqu'en décembre 2009, la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la Caisse ou l'intimée) a considéré que la Délégation n'était pas soumise en tant qu'employeur à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants. 6. En date du 14 mai 2009, la Caisse a notifié à la Délégation une décision d'assujettissement aux assurances sociales suisses. En substance, elle expose que depuis l'entrée en vigueur des accords bilatéraux entre la Suisse et l'Union européenne, les employés locaux de nationalité suisse ou européenne au bénéfice d'un permis B ou C ou d'une carte de légitimation de type E, liés à la Délégation par un contrat de travail de droit privé, sont obligatoirement soumis aux assurances sociales suisses (AVS/AI/APG/AC/AF/LAA/LPP/LAMal). Selon la Caisse, cette règle est valable depuis le 1er juin 2002. L'affiliation prend toutefois effet au 1er janvier 2010, la Caisse renonçant, pour des motifs d'opportunité, à une affiliation rétroactive dès l'entrée en vigueur des accords bilatéraux. La Délégation ne s'est pas opposée à cette décision. 7. Dans le courant du mois de septembre 2009, la Délégation a informé le personnel concerné, dont l'assurée, de l'obligation de l'affiliation de tous les agents locaux aux assurances sociales suisses dès le 1er janvier 2010.
A/1071/2010 - 3/22 - 8. En date du 30 septembre 2009, les représentants du personnel de la Délégation ont contesté la décision d'affiliation, directement auprès de leur employeur. 9. Par pli du 10 novembre 2009, Me Mauro POGGIA, constitué pour la défense des intérêts de quatorze salariés de la Délégation - dont l'assurée - s'est adressé à la Caisse pour contester l'affiliation de la Délégation à cette dernière et a exigé la notification d'une décision formelle à chacun de ses mandants. 10. En date du 15 décembre 2009, la Caisse a notifié à chacun des salariés de la Délégation une décision en constatation, aux termes de laquelle les salariés sont obligatoirement assurés à l'AVS/AI/APG/AC/AF/Amat. L'effet suspensif a été retiré. 11. Par écriture du 16 décembre 2009, l'assurée a contesté la décision précitée. Elle conclut, d'une part, à la restitution de l'effet suspensif. D'autre part, elle conclut au statu quo, exposant que l'interprétation des dispositions légales faite par l'intimée n'est pas correcte. Subsidiairement, l'assurée considère qu'elle bénéficie d'un droit d'option. 12. Par décision sur opposition du 23 décembre 2009, la Caisse a maintenu le retrait de l'effet suspensif et réservé la suite de la procédure. 13. Selon décision du 19 février 2010, la Caisse a rejeté l'opposition de l'assurée. 14. Par écriture du 24 mars 2010, l'assurée saisit le Tribunal cantonal des assurances sociales (la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice depuis le 1er janvier 2011) d'un recours contre la décision sur opposition du 19 février 2010. Elle expose, en substance, que les accords bilatéraux conclus entre la Suisse et l'Union européenne (UE) ne lui seraient pas opposables. Elle conclut à l'annulation de la décision querellée et à la restitution des cotisations prélevées à tort, augmentées des intérêts légaux. Subsidiairement, elle demande à être mise au bénéfice d'un droit d'option et à la constatation de ses droits acquis. 15. Par mémoire de réponse du 28 mai 2010, l'intimée maintient sa position, soit que la recourante est soumise à la LAVS. Elle conclut ainsi au rejet du recours. 16. Par communication du 28 juillet 2010, le Tribunal a requis de la recourante la production de son contrat de travail et d'éventuels avenants à celui-ci, ainsi qu'une attestation d'affiliation à une assurance sociale de type 1er pilier, valable pour la période antérieure au 1er janvier 2010. Par communication du même jour, le Tribunal a requis de la Mission permanente de la Suisse auprès de l'Office des Nations Unies à Genève (ci-après: la Mission ONUG) la production des directives du 1er avril 1987 sur les conditions d'admission en Suisse et de recrutement sur place des membres des missions permanentes et des fonctionnaires internationaux et sur l'octroi à ces derniers d'une carte de légitimation du DFAE. De même, le
A/1071/2010 - 4/22 - Tribunal a demandé s'il existait un document officiel selon lequel le Conseil fédéral avait décidé d'octroyer à la Délégation, en 1964, le même statut dont bénéficient les missions permanentes des États membres des Organisations internationales. 17. Par pli du 3 août 2010, la Mission ONUG a exposé, d'une part, que sur décision non publiée du Conseil fédéral prise en 1964, la Délégation jouit de privilèges et immunités identiques à ceux qui sont accordés aux missions permanentes des Etat membres de l'Organisations des Nations Unies (ONU), des institutions spécialisées et des autres organisations internationales. En vertu de cette décision, la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques est applicable par analogie à la Délégation. Elle bénéficie donc du même statut que les missions permanentes des Etats étrangers. D'autre part, la Mission ONUG a remis au Tribunal un tirage de la directive CD3 du 1er avril 1987 relative au recrutement du personnel administratif et technique ainsi que du personnel de service par les Missions permanentes et spéciales ainsi que par les Bureaux d'Observateur permanent. La Mission ONUG relève, à cet égard, qu'à la lecture de cette directive, seul l'employé recruté localement, qui est ressortissant Suisse ou qui a sa résidence permanente en Suisse est soumis, en particulier, aux assurances sociales suisses. A contrario, l'employé recruté localement, qui n'est pas ressortissant suisse ou qui n'a pas sa résidence permanente en Suisse, mais qui est titulaire d'une carte de légitimation du DFAE (de type E), n'est pas soumis aux assurances sociales suisses. Toutefois, depuis l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'ALCP, les employés locaux ressortissants d'un Etat membre de l'UE, qu'ils soient titulaires d'une carte de légitimation du DFAE de type E ou détenteurs d'un permis B/C, sont soumis aux assurances sociales suisses et les employeurs (missions permanentes des États membres de l'UE ou délégations permanentes de l'UE) doivent les affilier et contribuer au paiement des cotisations y relatives. Les employeurs concernés ont les mêmes obligations envers les employés recrutés localement qui sont suisses. Les employés recrutés localement, qui sont ressortissants de l'Etat d'envoi, Etat membre de l'UE, disposent, quant à eux, d'un droit d'option pour la législation spéciale de l'Etat d'envoi. 18. Par pli du 10 septembre 2010, l'intimée relève que la détermination de la Mission ONUG corrobore partiellement la décision querellée. Toutefois, le droit d'option au sens entendu par le Règlement 1408/71 s'entend en faveur de la législation sociale de l'Etat d'envoi. Selon l'intimée, les contrats de droit privé assurant les couvertures des 1er et 2ème piliers passés avec les assureurs WINTERTHUR et PHENIX ne peuvent faire l'objet du droit d'option qui serait prévu par le droit communautaire. L'intimée persiste ainsi dans ses conclusions. 19. Par écriture du 5 octobre 2010, la recourante relève que la Directive CD3 distingue clairement le personnel administratif du personnel de service. Par ailleurs, le chiffre 4 de la directive CD3 dispose que "conformément à la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, les membres du personnel administratif et technique
A/1071/2010 - 5/22 ainsi que le personnel de service qui ne fait pas partie du personnel de carrière du Ministère des affaires étrangères de l'Etat accréditant sont affiliés obligatoirement à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse, ainsi qu'à l'assurance chômage et à l'assurance accidents s'ils sont ressortissants suisses et ont leur résidence permanente en Suisse". Étant domiciliée en France et ne possédant pas la nationalité suisse, la recourante considère donc qu'elle n'est pas soumise aux assurances sociales suisses et persiste dans ses conclusions. 20. Par pli du 15 octobre 2010, le Tribunal a requis du Département fédéral des affaires étrangères (ci-après: DFAE) des renseignements complémentaires sur l'accord de 1964 passé entre le Conseil fédéral et la Délégation, ainsi qu'un tirage dudit accord. 21. Dans sa réponse du 22 octobre 2010, le DFAE a exposé que la Délégation est une délégation permanente d'une organisation internationale auprès d'une autre organisation internationale. Le 14 juillet 1964, le Conseil fédéral a décidé que de telles délégations permanentes d'organisations internationales bénéficieraient des mêmes privilèges et immunités que les missions permanentes d'États auprès des organisations internationales. Il s'en est suivi que la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques est applicable à ces délégations permanentes par analogie. L'octroi de privilèges et immunités à la Délégation a été le premier cas d'application fondé sur la décision du Conseil fédéral du 14 juillet 1964. Aucun accord n'a donc été conclu avec la Délégation. Par décision unilatérale, le Conseil fédéral a décidé de lui appliquer la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques par analogie et cette décision demeure toujours en vigueur. 22. Dans son écriture du 9 novembre 2010, l'intimée rappelle que l'art. 33 par. 5 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques dispose qu'en matière de sécurité sociale, les accords bilatéraux ou multilatéraux y relatifs priment sur les règles d'exonération de ladite convention. Il ressort de l'art. 16 par. 1 et de l'art. 13 par. 2 let. a du Règlement 1408/71 que les membres du personnel de service des missions diplomatiques ou postes consulaires et les domestiques privés au service des agents de ces missions ou postes sont soumis à la législation suisse. S'il est vrai que dans sa version française, le terme de membre du personnel de service, employé à l'art. 16 du Règlement 1408/71 peut porter à confusion, il ne saurait en être le cas dans la version allemande, dont voici la teneur "Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe a) gilt auch für Mitglieder des Geschäftspersonals der diplomatischen Vertretungen oder konsularischen Dienststellen und für private Hausangestellte im Dienst von Angehörigen dieser Vertretungen oder Dienststellen". En effet, selon l'intimée, afin de désigner les membres du personnel de service, la version allemande emploie le terme de "Mitglieder des Geschäftspersonals", donnant à cette catégorie de personnes un sens plus large dénué de toute connotation domestique. La version allemande est ainsi davantage en accord avec la décision du 20 mars 1973 rendue par la Commission administrative des communautés
A/1071/2010 - 6/22 européennes pour la sécurité sociale des travailleurs migrants. Ainsi, l'intimée rappelle qu'elle conclut au rejet du recours. 23. Par pli du 9 novembre 2010, la recourante a maintenu ses conclusions. 24. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. a) Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10). Dès le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009). S'agissant d'un litige relatif à l'affiliation d'une personne à la LAVS, la compétence de la Cour pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. b) A teneur de l'art. 58 LPGA, le tribunal des assurances compétent est celui du canton de domicile de l’assuré ou d’une autre partie au moment du dépôt du recours (al. 1). Si l’assuré ou une autre partie sont domiciliés à l’étranger, le tribunal des assurances compétent est celui du canton de leur dernier domicile en Suisse ou celui du canton de domicile de leur dernier employeur suisse; si aucun de ces domiciles ne peut être déterminé, le tribunal des assurances compétent est celui du canton où l’organe d’exécution a son siège (al. 2). Il n'est pas nécessaire d'examiner si "par autre partie", l'art. 58 al. 1 LPGA comprend également l'autorité qui a rendu la décision, dès lors que, dans tous les cas, les conditions de l'al. 3 de cette disposition sont réalisées, l'intimée, organe d'exécution, ayant son siège à Genève. Ainsi, la Cour de céans est compétente à raison du lieu. 2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d’espèce. 3. a) Concernant la nature de la décision querellée, la Cour de céans relève ce qui suit. Selon l'art. 49 al. 2 LPGA, si le requérant rend vraisemblable un intérêt digne d’être protégé, l’assureur rend une décision en constatation. La notion de décision correspond à celle qui fait l’objet de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968
A/1071/2010 - 7/22 sur la procédure administrative (PA ; 172.021), lequel a une portée générale en matière d’assurances sociales (KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, n. 2 ss ad art. 49 ; voir par exemple ATF 120 V 349 consid. 2b). Selon l’art. 5 al. 1er PA, sont considérées comme des décisions les mesures de l’autorité dans des cas d’espèce, fondées sur le droit public fédéral ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits ou d’obligations (let. b), ou de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations (let. c). Selon la jurisprudence rendue en application de l’art. 25 al. 2 PA, une autorité ne peut rendre une décision en constatation que lorsque la constatation immédiate de l’existence ou de l’inexistence d’un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s’opposent pas de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen d’une décision formatrice, c’est-à-dire constitutive de droits ou d’obligations. Cette jurisprudence, déterminante pour l’interprétation de la notion d’intérêt digne d’être protégé qui figure à l’art. 49 al. 2 LPGA (ATF 130 V 391 consid. 2.4), implique que l’intérêt digne de protection requis fait notamment défaut, en règle ordinaire, lorsque la partie peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire ; en ce sens, le droit d’obtenir une décision en constatation est subsidiaire à celui d’obtenir une décision en condamnation (ATF 129 V 290 consid. 2.1 et les références). b) En l'espèce, l'intimée, à la demande de la recourante, a rendu une décision en constatation relative à son assujettissement aux assurances sociales en Suisse. L'intimée a admis un intérêt digne de protection dans ce sens (cf. décision du 15 décembre 2009). La Cour de céans considère également que la recourante a un intérêt digne de protection à faire constater dans une décision l'obligation ou l'exemption d'être assujettie à la sécurité sociale en Suisse, dès lors qu'elle a un intérêt manifeste à faire constater sa situation vis-à-vis de l'assurance sociale suisse. De surcroît, un jugement condamnatoire n'aurait pas permis de faire constater ses droits et obligations. C'est ainsi à juste titre que l'intimée a rendu une décision en constatation. 4. a) S'agissant des conclusions de la recourante, elle conclut d'une part, à l'annulation de la décision querellée et, d'autre part, à la restitution des cotisations prélevées à tort, augmentées des intérêts légaux. S'agissant de cette dernière conclusion, la Cour de céans relève ce qui suit. Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie,
A/1071/2010 - 8/22 sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 125 V 414 consid. 1a, ATF 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées). Ainsi, une conclusion qui sort de l'objet de la contestation défini par la décision sur opposition n'est pas recevable (ATF 125 V 414 consid. 1; Meyer/von Zwehl, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in : Mélanges Pierre Moor, Berne 2005, p. 439 no 8); cf. ATF du 3 février 2006 C 80/05 ). Toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d'économie de procédure, à une question en état d'être jugée qui excède l'objet de la contestation, c'est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question est si étroitement liée à l'objet initial du litige que l'on peut parler d'un état de fait commun, et à la condition que l'administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (ATF 122 V 36 consid. 2a et les références). b) En l’espèce, la décision initiale et la décision sur opposition litigieuse définissent l'objet du litige. La Cour de céans constate que l’intimée a statué sur la question qui lui était soumise, à savoir l'assujettissement aux assurances sociales suisses. S’agissant de la demande de remboursement qui en découle, force est de constater que l’intimée n’a pas rendu de décision et ne s’est pas exprimée à ce sujet. Partant, la conclusion de la recourante tendant à la condamnation de l'intimée à lui restituer les cotisations versées à tort, avec intérêts, est prématurée et sort du cadre de la contestation. Elle sera donc déclarée irrecevable (cf. ATF non publié C.211/06 du 29 août 2007, consid. 3). 5. Pour le surplus, le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 57 à 60 LPGA). 6. Le litige porte donc sur le point de savoir si la recourante est obligatoirement soumise à l'AVS/AI/APG/AC/AF/Amat, eu égard à son statut d'employée de la Délégation. 7. a) Aux termes de l'art. 1a al. 1 let. b de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10), sont assurés à l'AVS les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative. Toutefois, ne sont pas assurés les ressortissants étrangers qui bénéficient de privilèges et d'immunités, conformément aux règles du droit international public (art. 1a al. 2 let. a LAVS). Les conditions d'assujettissement de la loi fédérale sur l'assuranceinvalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20 ; cf. art. 1b LAI), de la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité du 25 septembre
A/1071/2010 - 9/22 - 1952 (LAPG - RS 834.1 ; cf. art. 16b LAPG), de la loi fédérale sur l'assurancechômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0 ; cf. art. 2 LACI) et de la loi fédérale sur les allocations familiales, du 24 mars 2006 (LAFam - RS 836.2 ; cf. art. 11 LAFam) renvoient toutes à la LAVS, de sorte que les considérations pour la LAVS valent pour ces autres lois, eu égard à l'objet du litige. Selon l'art. 1b du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS ; RS 831.101), sont considérés comme ressortissants étrangers bénéficiant de privilèges et d'immunités, les membres du personnel des missions diplomatiques, des missions permanentes ou autres représentations auprès des organisations intergouvernementales et des missions spéciales visées à l'art. 2 de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur l'Etat hôte (LEH ; RS 192.12), ainsi que les membres de leur famille sans activité lucrative. Ainsi, la Confédération peut accorder des privilèges, des immunités et des facilités aux bénéficiaires suivants: les organisations intergouvernementales, les institutions internationales, les organisations internationales quasi gouvernementales, les missions diplomatiques, les postes consulaires, les missions permanentes ou autres représentations auprès des organisations intergouvernementales, les missions spéciales, les conférences internationales, les secrétariats ou autres organes créées par un traité international, les commissions indépendantes, les tribunaux internationaux, les tribunaux arbitraux et les autres organismes internationaux (art. 2 al. 1 let. a à m LEH). Les privilèges et immunités comprennent notamment l'exemption du régime de la sécurité sociale suisse (art. 3 al. 1 let. h LEH). Enfin, l'étendue personnelle et matérielle des privilèges, des immunités et des facilités est fixée cas par cas en fonction du droit international, des engagements internationaux de la Suisse et des usages internationaux (art. 4 al. 1 let. a LEH). Il sied de préciser que la pratique internationale et les conventions internationales pertinentes prévoient toujours l'octroi de privilèges, immunités et facilités non seulement à l'organe lui-même, mais également à toutes les personnes qui sont appelées officiellement auprès de lui, à un titre ou à un autre, de façon temporaire ou permanente, ainsi qu'aux personnes qui les accompagnent. Le but de ces privilèges et immunités n'est pas d'avantager ces individus, mais bien d'assurer l'accomplissement efficace de leurs fonctions officielles. Ainsi, les personnes mentionnées à l'art. 2 al. 2 LEH ne bénéficieront pas de privilèges, immunités et facilités pour elles-mêmes, mais dans l'intérêt de l'organe international concerné et elles ne pourront bénéficier d'un statut privilégié que si l'organe lui-même remplit les conditions fixées par la LEH. Ce principe est d'ailleurs explicitement rappelé dans le préambule de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques (CV - RS 0.191.01; cf. Message du Conseil fédéral relatif à la LEH, FF 2006 VII 7603).
A/1071/2010 - 10/22 b) La mission permanente est définie comme la représentation d'un Etat auprès d'une organisation intergouvernementale. Elle s'établit donc à l'endroit où les organisations internationales ont leur siège, soit, pour la Suisse, à Genève où est concentrée la majorité des organisations internationales actives dans notre pays. Même si le droit international ne prévoyait pas, à l'origine, l'obligation d'accorder des privilèges et immunités à ce genre de représentations, il est très vite devenu évident, au sein de la communauté internationale, que la reconnaissance d'un statut privilégié aux missions permanentes et à leurs membres s'imposait pour assurer le respect d'autres obligations de l'Etat hôte prévues dans les accords de siège, à savoir notamment celle d'assurer à l'organisation internationale une totale indépendance et la possibilité pour les États membres de l'organisation de participer activement aux travaux de cette dernière. Depuis que la CV est entrée en vigueur en Suisse le 24 avril 1964, celle-ci est applicable par analogie aux missions permanentes. Selon la pratique actuelle, la notion de mission permanente regroupe notamment les missions permanentes auprès de l'Office des Nations Unies ou d'autres organisations internationales (FF 2006 VII 7620 et ss). À cet égard, l'art. 33 par. 1 CV prévoit que l'agent diplomatique est, pour ce qui est des services rendus à l'Etat accréditant, exempté des dispositions de sécurité sociale qui peuvent être en vigueur dans l'Etat accréditaire. Sous certaines conditions, l'exemption précitée s'applique également aux domestiques privés qui sont au service exclusif de l'agent diplomatique. S'il a à son service des personnes auxquelles l'exemption prévue au par. 2 du présent article ne s'applique pas, l'agent diplomatique doit observer les obligations que les dispositions de sécurité sociale de l'Etat accréditaire imposent à l'employeur. Les dispositions de l'art. 33 n'affectent pas les accords bilatéraux ou multilatéraux relatifs à la sécurité sociale qui ont été conclus antérieurement et elles n'empêchent pas la conclusion ultérieure de tels accords (art. 33 par. 5 CV). c) Selon les directives sur l'assujettissement aux assurances AVS/AI, dans leur teneur en vigueur au 31 décembre 2010 (ci-après DAA), sauf disposition contraire de l’Accord avec l’UE, resp. de l’AELE ou d’une convention de sécurité sociale, les ressortissants étrangers qui jouissent de privilèges et d’immunités conformément aux règles du droit international public sont exemptés de l’AVS/AI/APG et AC obligatoire. Les ressortissants étrangers, le cas échéant les membres de leur famille ou leur partenaire enregistré, au bénéfice de privilèges et d’immunités conformément aux règles du droit international public disposent de cartes de légitimation établies par le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE). Les ressortissants étrangers qui sont titulaires d’une autorisation B (autorisation de séjour de longue durée) ou C (autorisation d’établissement) sont assurés à l’AVS/AI/APG/AC. Sont en principe détenteurs de cartes de légitimation du DFAE (DAA n° 3017 à 3019):
A/1071/2010 - 11/22 - les membres des missions diplomatiques, ainsi que les membres non actifs de leur famille ou leur partenaire enregistré non actif; les membres des missions permanentes d’Etats auprès d’organisations internationales en Suisse, ainsi que les membres non actifs de leur famille ou leur partenaire enregistré non actif; les membres de délégations permanentes d’organisations internationales auprès d’organisations internationales en Suisse, ainsi que les membres non actifs de leur famille ou leur partenaire enregistré non actif; les membres des autres représentations auprès des organisations intergouvernementales, ainsi que les membres non actifs de leur famille ou leur partenaire enregistré non actif; les membres des postes consulaires, ainsi que les membres non actifs de leur famille ou leur partenaire enregistré non actif. Est notamment considérée comme délégation permanente d’organisations internationales auprès de l’ONU ou d’autres organisations internationales en Suisse la Délégation permanente de la Commission de la CEE (DAA n° 3020). Les caisses de compensation sont fondées à considérer que toute personne au bénéfice d’une carte de légitimation établie par le DFAE est exemptée ex lege de l’AVS/AI/APG et AC pendant la période couverte par ladite carte (présomption) (DAA n° 3021). Les caisses de compensation doivent soumettre à l’OFAS les cas dans lesquels subsistent des doutes concernant les cartes de légitimation, voire l’existence de privilèges et d’immunités conformément aux règles du droit international public (DAA 3024). 8. Le régime des privilèges et immunités est spécial, car il apparaît comme une dérogation aux principes généraux du droit qui postulent que les étrangers, comme les indigènes, sont soumis à la puissance publique de l'Etat sur le territoire duquel ils se trouvent. Dans les premiers temps de la diplomatie, les agents diplomatiques exerçaient leur fonction dans l'intérêt de l'Etat qu'ils représentaient auprès d'un autre Etat. Ce mode de représentation existe encore aujourd'hui et est appelé diplomatie bilatérale. Dans la diplomatie multilatérale, il y a un Etat accréditant (Etat d'envoi de la mission) ou une institution accréditante, une institution accréditaire (organisation internationale) et un Etat d'accueil (Etat hôte). La CV, principal instrument fixant les normes du régime des privilèges et immunités, s'applique aussi bien dans la diplomatie bilatérale que dans la diplomatie multilatérale (PEREZ, Le système des privilèges et immunités applicable aux organisations internationales en Suisse et aux délégations permanentes étrangères à Genève, 1997, Genève, p. 10-11 et 13).
A/1071/2010 - 12/22 - À Genève, dans la diplomatie multilatérale, il existe quatre types de missions diplomatiques: les missions permanentes (parfois nommées délégations), les bureaux d'observateur permanent d'États non membres de l'ONU, les missions spéciales et les bureaux d'observateur des organisations intergouvernementales (PEREZ, op. cit., p. 17). À l'ONU, la Délégation est classée dans les missions diplomatiques, et en particulier dans les organisations intergouvernementales auxquelles a été adressée une invitation permanente à participer en qualité d'observateur aux sessions et aux travaux de l'Assemblée générale et ayant un bureau permanent auprès de l'office de l'ONU, au même titre par exemple que le Commonwealth, le Conseil de l'Europe et le Groupe des Etat d'Afrique (www.unog.ch). Pour ces représentations, le DFAE délivre notamment une carte de légitimation de type E pour les membres du personnel de service. Le statut des organisations internationales et de leurs membres est réglé en Suisse par les accords passés entre l'organisation internationale et le Conseil fédéral, ainsi que par des décisions unilatérales de ce dernier. Le statut des représentations auprès des organisations internationales et de leurs membres est réglé par des conventions internationales que le Conseil fédéral a décidé de leur appliquer par analogie (PEREZ, op. cit., p. 24). Les Chefs de Mission, les membres du personnel diplomatiques, les membres du personnel administratif et technique (cf. art. 37 par. 2 CV), les membres du personnel de service (cf. art. 37 par. 3, dernière phrase CV) des missions permanentes échappent au régime de sécurité sociale de l'Etat hôte. Ils sont par conséquent exemptés de l'affiliation à l'AVS, l'AI, l'AC, l'APG et la LPP (PEREZ, op. cit., p. 58). 9. a) L'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. Selon l'art. 1 par. 1 de l'Annexe II "Coordination des systèmes de sécurité sociale" de l'accord, fondée sur l'art. 8 ALCP et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP), en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles, en particulier, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, au travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (Règlement 1408/71 - RS 0.831.109.268.1), ainsi que le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du Règlement 1408/71 relatifs à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (Règlement 574/72 - RS 0.831.109.268.11). b) Selon l'art. 2 par. 1 du Règlement 1408/71, le Règlement s’applique aux travailleurs salariés ou non salariés et aux étudiants qui sont ou ont été soumis à la législation d’un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l’un des Etats membres ou bien des apatrides ou des réfugiés résidant sur le territoire
A/1071/2010 - 13/22 d’un des Etats membres ainsi qu’aux membres de leur famille et à leurs survivants. Le titre II du Règlement 1408/71 (art. 13 à 17bis) permet de déterminer la législation applicable. L'art. 13 par. 1 énonce le principe de l'unicité de la législation applicable en fonction des règles contenues aux art. 13 par. 2 et 17bis, dans le sens de l'applicabilité de la législation d'un seul Etat membre. Sous réserve des art. 14 à 17, la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d’un Etat membre est soumise à la législation de cet Etat, même si elle réside sur le territoire d’un autre Etat membre ou si l’entreprise ou l’employeur qui l’occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d’un autre Etat membre (art. 13 par. 2 let. a Règlement 1408/71). L'art. 16 du Règlement 1408/71 prévoit, sous le titre "règles particulières concernant le personnel de service des missions diplomatiques et des postes consulaires ainsi que les agents auxiliaires des Communautés européennes", que les dispositions de l’art. 13 par. 2 point a) sont applicables aux membres du personnel de service des missions diplomatiques ou postes consulaires et aux domestiques privés au service d’agents de ces missions ou postes (art. 16 par. 1 Règlement 1408/71). Toutefois, les travailleurs visés au par. 1 qui sont ressortissants de l’Etat membre accréditant ou de l’Etat membre d’envoi peuvent opter pour l’application de la législation de cet Etat. Ce droit d’option peut être exercé à nouveau à la fin de chaque année civile et n’a pas d’effet rétroactif (art. 16 par. 2 Règlement 1408/71). Les agents auxiliaires des Communautés européennes peuvent opter entre l’application de la législation de l’Etat membre sur le territoire duquel ils sont occupés et l’application de la législation de l’Etat membre à laquelle ils ont été soumis en dernier lieu ou de l’Etat membre dont ils sont ressortissants, en ce qui concerne les dispositions autres que celles relatives aux allocations familiales dont l’octroi est réglé par le régime applicable à ces agents. Ce droit d’option, qui ne peut être exercé qu’une seule fois, prend effet à la date d’entrée en service (art. 16 par. 3 Règlement 1408/71). Dans une décision du 20 mars 1973, la Commission administrative des communautés européennes pour la sécurité sociale des travailleurs migrants a considéré que les dispositions de l'art. 16 par. 1 et 2 du règlement 1408/71 s'appliquent à tous les travailleurs, autres que les fonctionnaires et le personnel assimilé visés à l'art. 2 par. 3 dudit règlement, occupés dans les missions diplomatiques ou postes consulaires, ou qui sont au service d'agents de ces missions ou postes. Cette décision fait partie des actes que les parties contractantes prennent en considération (art. 3 de l'Annexe II section B n° 4.9 de l'ALCP). 10. Dans un arrêt du 15 mars 1989 (Arrêt Echternach et Moritz) concernant deux étudiants de nationalité allemande, à qui les autorités néerlandaises ont refusé d'accorder le bénéfice des prestations sur le financement des études au motif qu'ils ne relevaient pas de la catégorie des étudiants étrangers assimilés aux étudiants néerlandais, le père de M. Echternach occupant un emploi de fonctionnaire
A/1071/2010 - 14/22 international dans une organisation internationale (Agence spatiale européenne), la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a considéré qu'un ressortissant communautaire travaillant dans un Etat membre autre que son Etat d'origine ne perd pas la qualité de travailleur, au sens de l'art. 48 par. 1 du Traité CEE, qui traite notamment de la libre circulation et de l'abolition de toute discrimination, du fait qu'il occupe un emploi auprès d'une organisation internationale, même si les conditions de son entrée et de son séjour dans le pays d'emploi sont spécialement régies par une convention internationale conclue entre l'organisation et l'Etat du siège de l'organisation. Il en résulte, en particulier, que l'enfant d'un tel travailleur ressortissant d'un Etat membre ne saurait se voir refuser le bénéfice des droits et privilèges que lui procure l'art. 48 du Traité CEE et du règlement n° 1612/68 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté (Arrêt de la CJCE du 15 mars 1989, affaires 389 et 390/87, consid. 11 et 12). Dans un arrêt du 27 mai 1993 (Arrêt Schmid), opposant un ressortissant allemand, fonctionnaire de l'Organisation européenne pour la sécurité de la navigation aérienne, à l'Etat belge, la CJCE a confirmé sa jurisprudence précitée (Arrêt de la CJCE du 27 mai 1993, affaire C-310/91, consid. 20). Enfin, dans un arrêt du 3 octobre 2000 (Arrêt Ferlini), opposant un fonctionnaire de la Commission des Communautés européennes au Centre hospitalier de Luxembourg à propos de la tarification de soins, la CJCE relève que les fonctionnaires des Communautés européennes et les membres de leur famille qui sont affiliés au régime commun d'assurance maladie des Communautés européennes (RCAM) ne sauraient être qualifiés de travailleurs au sens du règlement n° 1408/71. En effet, ils ne sont pas soumis à une législation nationale en matière de sécurité sociale, comme l'exige l'art. 2 par. 1 du règlement 1408/71. En revanche, la qualité de travailleur migrant d'un fonctionnaire des Communautés européennes ne saurait faire de doute. En effet, selon une jurisprudence constante, un ressortissant communautaire travaillant dans un Etat membre autre que l'Etat d'origine ne perd pas la qualité de travailleur, au sens de l'art. 48 par. 1 du Traité CEE, du fait qu'il occupe un emploi auprès d'une organisation internationale, même si les conditions de son entrée et de son séjour dans le pays d'emploi sont spécialement régies par une convention internationale. Il en résulte qu'un travailleur ressortissant d'un Etat membre, tel que M. Ferlini, ne saurait se voir refuser le bénéfice des droits et avantages que lui procurent l'art. 48 du Traité CEE et le règlement n° 1612/68 (Arrêt de la CJCE du 3 octobre 2000, affaire C-411/98, consid. 41 à 43). 11. Dans l'ATF 130 II 113, le Tribunal fédéral a rappelé qu'aux termes de l'art. 16 al. 1 et 2 ALCP, dans la mesure où l'application de l'Accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la CJCE antérieure à la date de sa signature. La jurisprudence postérieure à la date de la
A/1071/2010 - 15/22 signature de l'Accord sera communiquée à la Suisse. En vue d'assurer le bon fonctionnement de l'Accord, à la demande d'une partie contractante, le comité mixte déterminera les implications de cette jurisprudence. Les arrêts rendus postérieurement à cette date peuvent, le cas échéant, être utilisés en vue d'interpréter l'Accord sur la libre circulation des personnes, surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (ATF 130 II 1 consid. 3.6.2 ; ATF 130 II 113, consid. 5.2). Le Tribunal fédéral a ajouté que lorsqu'il est amené à interpréter l'ALCP à la lumière de la jurisprudence communautaire pertinente, le juge suisse doit tenir compte du fait que la plupart des arrêts de la CJCE sont rendus dans le cadre d'une procédure spéciale dite de renvoi préjudiciel. Cette procédure comporte en effet des propriétés qui ne sont pas sans conséquence pour apprécier la portée de cette jurisprudence dans l'ordre juridique suisse. En particulier, le renvoi préjudiciel est un instrument de coopération judiciaire qui vise à assurer une application uniforme du droit communautaire sans porter atteinte à l'autonomie dont jouissent les juridictions nationales: la CJCE se limite à répondre aux questions d'interprétation du droit communautaire que lui adressent les juges nationaux, tandis que ces derniers restent seuls à statuer sur le fond en tenant compte des circonstances de faits et de droit des affaires dont ils sont saisis (cf. arrêt de la CJCE du 18 octobre 1990, Dzodzi, aff. jointes C-297/88 et C-197/89, Rec. 1990, p. I-3763, consid. 31 ss). Cette répartition des rôles a notamment pour effet que la CJCE s'abstient généralement d'examiner des questions qui relèvent de l'appréciation du juge national, tels les faits ou leur exactitude; elle veille également à rester dans le cadre de la demande et évite d'aborder une question que le juge national n'a pas posée ou a refusé de poser. Si ce dernier désire poser une nouvelle question de droit ou soumettre des éléments nouveaux ou s'il se heurte à des difficultés de compréhension ou d'interprétation d'un arrêt, il peut saisir à nouveau la CJCE; il y est même tenu lorsqu'il statue en dernier ressort. Or, un tel mécanisme de coopération judiciaire n'existe pas entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres. Confronté à un problème d'interprétation, le juge suisse n'a donc ni l'obligation ni même la possibilité de se référer à la CJCE mais doit le résoudre seul, en se conformant aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111). En particulier, l'art. 31 par. 1 de cette convention prescrit que les traités doivent s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (cf. FILLIEZ, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in Daniel Felder/Christine Kaddous [éd.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, 2001, p. 183 ss, 201 ss) (ATF 130 II 113, consid. 6.1). Le Tribunal fédéral rappelle que, pour apprécier pleinement la portée que revêtent pour la Suisse les arrêts pertinents de la CJCE, l'Accord sur la libre circulation des personnes s'insère dans une série de sept accords qui, non seulement sont sectoriels, mais encore ne portent que sur des
A/1071/2010 - 16/22 champs d'application partiels des quatre libertés que sont la libre circulation des personnes, des marchandises, des capitaux et des services; il ne s'agit donc pas d'une participation pleine et entière au marché intérieur de la Communauté européenne (cf. Message du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999 p. 5440 ss, 5473; BIEBER, Quelques remarques à l'occasion de l'entrée en vigueur des accords bilatéraux Suisse-CE, in Mélanges en l'honneur de Bernard Dutoit, Genève 2002, p. 13 ss, 14). Les arrêts de la CJCE fondés sur des notions ou des considérations dépassant ce cadre relativement étroit ne sauraient donc, sans autre examen, être transposés dans l'ordre juridique suisse (ATF 130 II 113, consid. 6.2). 12. S'agissant en particulier des arrêts Echternach et Moritz, Schmid et Ferlini, la doctrine relève que la CJCE a retenu que le fonctionnaire international, également citoyen de l'UE, peut bénéficier non seulement des privilèges et immunités octroyés sur la base de l'accord de siège, mais également des droits découlant du Traité CEE, de son droit dérivé et de la jurisprudence très extensive de la CJCE concernant la libre circulation des personnes (FILIPESCU CHALANCON, Le statut des fonctionnaires internationaux et l'Accord sur la libre circulation des personnes, in Annuaire suisse de Droit européen 2003, p. 478). Les droits découlant d'un accord de siège, notamment les privilèges et immunités, sont octroyés à l'organisation internationale elle-même et non à ses fonctionnaires. D'ailleurs, selon la pratique, un fonctionnaire international ne peut pas de lui-même renoncer à ces privilèges et immunités, car ceci est une prérogative appartenant à l'organisation internationale. Avec la ratification de l'ALCP, la Suisse a également pris des engagements de droit international vis-à-vis de la Communauté européenne et de ses États membres. La prise en compte de la jurisprudence pertinente de la CJCE pour interpréter et apprécier la portée de "notions de droit communautaire" auxquelles l'ALCP fait référence, en fait partie. Ainsi, la Suisse serait en principe tenue d'accepter l'application conjointe des droits découlant d'un accord de siège et de ceux découlant de l'ALCP en faveur d'un fonctionnaire international également citoyen de l'UE, de la même manière que le font les États membres de l'UE qui accueillent sur leur territoire des organisations internationales. Il y a lieu de souligner que l'accord de siège est conclu avec l'organisation elle-même, soit un sujet de droit international, qui ne jouit d'aucun droit et n'assume aucune obligation au regard du droit communautaire, du moins lorsqu'il s'agit d'une organisation qui ne relève pas de l'UE. De ce fait, les droits et le régime des privilèges et immunités de l'organisation internationale en tant que telle, ainsi que son indépendance doivent en tout état de cause être garantis (FILIPESCU CHALANCON, op. cit., p. 482 et s). 13. a) En l'espèce, la Cour de céans constate que la Suisse, soit pour elle le Conseil fédéral, a décidé d'accorder à la Délégation, en 1964, les mêmes privilèges et immunités que les missions permanentes d'Etats auprès des organisations internationales. Il en découle, notamment, que les membres du personnel de la
A/1071/2010 - 17/22 - Délégation sont exemptés des dispositions de la sécurité sociale suisse (art. 33 chif. 1 CV et art. 3 al. 1 let. h LEH). Les parties ne le contestent d'ailleurs pas, et en particulier l'intimée, dès lors que cette dernière a considéré que la Délégation n'était pas soumise à la LAVS, jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ALCP, en raison de ses privilèges et immunités. Pour le surplus, il n'est pas établi ni allégué que la Délégation ait renoncé, pour son personnel, aux privilèges et immunités qui lui ont été conférés par la Suisse. Il en découle qu'en vertu de l'art. 1a al. 2 let. a LAVS et 1b RAVS, la recourante doit être considérée comme ressortissante étrangère bénéficiant de privilèges et d'immunités en tant que membre du personnel d'une mission permanente ou autres représentations auprès des organisations intergouvernementales au sens de l'art. 2 LEH, de sorte qu'elle est exemptée de l'affiliation obligatoire à la sécurité sociale suisse. Dès lors que, selon le droit interne, la recourante n'est pas soumise à l'obligation de cotiser aux assurances sociales en Suisse, il sied encore d'examiner si, selon les engagements internationaux de la Suisse, tel est également le cas, la cause présentant un élément d'extranéité. En particulier, la question est donc de savoir si l'ALCP, et plus particulièrement le Règlement 1408/71, s'appliquent au cas d'espèce, et pourraient conduire à une solution différente de celle prévue par la LAVS et le RAVS. b) Il s'agit en l'espèce d'examiner en particulier le champ d'application personnel du Règlement 1408/71. L'art. 2 par. 1 du règlement prévoit qu'il s'applique aux travailleurs salariés ou non salariés et aux étudiant qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres ou bien des apatrides ou des réfugiés résidant sur le territoire d'un des Etats membres ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants. Comme l'a relevé la CJCE dans son arrêt Ferlini, confirmant ainsi sa jurisprudence antérieure, un fonctionnaire international (dans l'arrêt en question des Communautés européennes) ne saurait être qualifié de travailleur au sens de cette disposition, dès lors qu'il n'est pas soumis à une législation nationale en matière de sécurité sociale. Ainsi, la CJCE admet, du moins a contrario, que les privilèges et immunités accordés aux fonctionnaires internationaux priment l'application du Règlement 1408/71 et excluent donc ces personnes de son champ d'application. De surcroît, il ne ressort pas de l'arrêt Ferlini, et des arrêts sur lesquels il est fondé, que les fonctionnaires internationaux auraient dû être soumis au Règlement 1408/71, nonobstant leurs privilèges et immunités. Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, et même si les décisions précitées de la CJCE ne font pas partie de la liste des actes dont la Suisse prend en considération comme acquis communautaire (Annexe II de l'ALCP), il y a lieu de
A/1071/2010 - 18/22 tenir compte de la jurisprudence pertinente de la CJCE antérieure à la signature (21 juin 1999). Les arrêts rendus postérieurement à cette date peuvent, le cas échéant, être utilisés en vue d'interpréter l'ALCP, surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure. Ainsi, il y a lieu de se référer à l'arrêt Ferlini, postérieur au 21 juin 1999, lequel ne fait que reprendre la jurisprudence antérieure rendue dans les arrêts Echternach et Moritz, et Schmid. À la lumière de cette jurisprudence, force est de constater que la recourante n'est pas soumise à un régime national en matière de sécurité sociale, dès lors que la Suisse lui a précisément accordé, du moins par l'intermédiaire de la Délégation, le privilège d'être exemptée de son système de sécurité sociale. Il est d'ailleurs rappelé que son contrat de travail est soumis au Règlement (CEE, Euratom, CECA) n° 259/68 du Conseil, du 29 février 1968, fixant le statut des fonctionnaires des Communautés européennes ainsi que le régime applicable aux autres agents de ces Communautés. Ainsi, elle est assurée, par l'intermédiaire de la Délégation, à des organismes d'assurance privée pour les risques considérés. Une telle interprétation est également corroborée par l'art. 16 du Règlement 1408/71 à teneur duquel l'art. 13 par. 2 let. a s'applique aux membres du personnel de service des missions diplomatiques ou postes consulaires et aux domestiques privés au service d'agents de ces missions et postes. En effet, si cette disposition fonde une exception pour le personnel mentionné, il en découle, a contrario, que le Règlement n'est pas applicables aux autres membres du personnel des missions diplomatiques ou postes consulaires. Qui plus est, cette interprétation apparaît également conforme à l'esprit de l'ALCP, dès lors que la coordination des systèmes nationaux de sécurité sociale s'inscrit dans le cadre de la libre circulation des personnes. Or, la recourante bénéficie justement d'un statut particulier, qui lui permet d'entrer et sortir de Suisse, au moyen de sa carte de légitimation, sans avoir à se prévaloir des dispositions de l'ALCP. Il découle de ce qui précède que la recourante n'entre en principe pas dans le champ d'application personnel du Règlement 1408/71, faute d'être soumise à une législation nationale en matière de sécurité sociale. c) Reste à examiner si l'exception de l'art. 16 du Règlement 1408/71 est applicable au cas d'espèce. Selon l'intimée, l'art. 16 dudit règlement s'applique précisément à la recourante, la décision querellée étant fondée sur ce motif. Celle-ci doit être en effet considérée comme personnel de service d'une mission diplomatique, d'une part au regard de l'interprétation large que lui a conférée la Commission administrative des CE dans sa décision n° 89 du 20 mars 1973 et, d'autre part, au regard de la version allemande du texte de l'art. 16 qui emploie le terme plus général de "Geschäftspersonnal".
A/1071/2010 - 19/22 - La décision à laquelle se réfère l'intimée fait certes partie des acquis communautaires que la Suisse a accepté d'introduire dans son ordre juridique. Dans tous les cas, et conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a lieu de tenir compte de la jurisprudence pertinente de la CJCE antérieure à la signature de l'ALCP. Ceci dit, et à l'instar de l'avis même de l'intimée (décision querellée, p. 3), cette décision est quelque peu désuète. Elle se réfère en particulier à l'art. 2 par. 3 du Règlement 1408/71, désormais abrogé, ainsi qu'au Règlement n° 3 qui visait les "travailleurs salariés ou assimilés, quelle que soit leur nationalité, occupés dans des postes diplomatiques ou consulaires ou qui sont au service personnel d'agents de ces postes" dont la Suisse n'est pas partie. Partant, la Cour de céans considère qu'il y a lieu d'interpréter l'art. 16 du Règlement 1408/71 à la lumière de la Convention de Vienne sur le droit des traités, en particulier de l'art. 31 par. 1 de la Convention, à teneur duquel les traités doivent s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (ATF 130 II 113, consid. 6.1). Par conséquent, l'art. 16 du Règlement 1408/71 doit être interprété à la lumière de la CV sur les relations diplomatiques, étant précisé, d'une part, que tous les Etats membres de l'UE et la Suisse en sont partie et, d'autre part, qu'il n'existe pas d'instrument international s'appliquant aux délégations permanentes, la Suisse appliquant la CV par analogie aux délégations. Ainsi, l'art. 1 CV prévoit que l'expression "membre du personnel administratif et technique" s'entend des membres du personnel de la mission employés dans le service administratif et technique de la mission" (let. f). L'expression "membres du personnel de service" s'entend des membres du personnel de la mission employé au service domestique de la mission (let. g). En l'espèce, la recourante a été engagée comme secrétaire et occupe toujours ce poste (http://www.delgva.ec.europa.eu/index.htm). Ainsi, elle fait manifestement partie des membres du personnel administratif et technique, et non de service. En effet, on ne saurait qualifier la tâche de secrétaire de domestique. Eu égard à l'interprétation littérale que l'intimée fait de l'art. 16 du Règlement 1408/71, il sied de constater ce qui suit. Le texte allemand du Règlement mentionne effectivement le terme de "Geschäftspersonnal" pour "personnel de service", alors qu'ils sont traduits, dans la version allemande de la CV (art. 1 let. g), par "Mitglieder des dienstlichen Hauspersonals". Toutefois, la version italienne du Règlement 1408/71 mentionne les termes de "membri del personale di servizio", de la même manière que la version italienne de l'art. 1 let. g CV. Ainsi, tant les textes français et italien corroborent une interprétation conforme du Règlement 1408/71 à la CV. La seule divergence de la version allemande, dont l'origine peut s'expliquer dans le fait que la CV emploie les termes de "bei der Mission beschäftigten
A/1071/2010 - 20/22 - Mitglieder ihres Personals" pour dire "les membres du personnel employés par la Mission", ne permet pas de remettre en cause cette interprétation. Il s'ensuit que l'art. 16 du Règlement 1408/71, interprété à la lumière de la CV (sur les relations diplomatiques), concerne les membres du personnel de la mission employés au service domestique. Dès lors que ce n'est pas le cas de la recourante, l'art. 16 du règlement ne lui est pas opposable. Pour le surplus, il sied d'ajouter que les Règlements n° 883/2004 et 987/2009, en vigueur dans l'UE depuis le 1er mai 2010, ont remplacé, dans les relations entre les Etats membres de l'UE, les Règlements 1408/71 et 574/72. Le Règlement n° 883/2004 n'est toutefois pas applicable entre la Suisse et l'UE aussi longtemps que l'ALCP n'a pas été adapté, des négociations étant en cours (Bulletin de l'OFAS n° 267 du 30 avril 2010 ; Sécurité sociale, OFAS, CHSS 2/2010, Libre circulation et assurances sociales : développement des relations entre la Suisse et l’UE, p. 57 et ss). Il n'en demeure pas moins que si la Suisse devait adapter l'ALCP, il sied de constater que l'art. 16 du Règlement 1408/71 a été supprimé dans le cadre du Règlement 883/2004. Ainsi, et dans l'hypothèse de l'adoption de ce nouveau Règlement, l'intimée n'aurait donc plus de base légale pour considérer que la recourante est obligatoirement assurée à la sécurité sociale en Suisse. d) Au vu de ce qui précède, la recourante n'entre pas dans le champ d'application personnel du Règlement 1408/71. Par conséquent, la décision de l'intimée, considérant que la recourante doit être affiliée à l'AVS/AI/APG/AC/AF depuis l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, des accords bilatéraux, toutefois avec effet au 1er janvier 2010, est mal fondée, de sorte qu'elle sera annulée. 14. La Cour relève, à toutes fins utiles, qu'il est surprenant, au vu de la question de principe posée par le cas d'espèce, que l'intimée n'ait pas soumis le cas à l'OFAS comme le prévoient les directives (DAA n° 3019). Du moins, cela ne ressort pas du dossier. De même, la question de savoir si c'est à juste titre que l'intimée a considéré que la Délégation est un employeur tenu de payer des cotisations au sens de l'art. 12 LAVS peut rester ouverte, dès lors qu'elle ne fait pas partie de l'objet du litige. 15. Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis. 16. La recourante, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA en corrélation avec l’art. 89H al. 3 LPA), en l'espèce fixés à 3'000 fr. 17. Pour le surplus, la procédure est gratuite.
A/1071/2010 - 21/22 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant Conformément à l’art. 133 al. 2 LOJ
A la forme : 1. Déclare le recours irrecevable en tant que la recourante conclut à la restitution des cotisations prélevées à tort, augmentées des intérêts légaux. 2. Déclare le recours recevable pour le surplus. Au fond : 3. L'admet. 4. Annule les décisions du 15 décembre 2009 et 19 février 2010. 5. Condamne l'intimée à verser à la recourante une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens. 6. Dit que la procédure est gratuite. 7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO La présidente
Juliana BALDE
A/1071/2010 - 22/22 - Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le