RÉPUBLIQUE E T
CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/920/2012-MARPU ATA/204/2012 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 10 avril 2012 sur effet suspensif
dans la cause
AEROTECHNOLOGIES S.A. représentée par Me Nicolas Golovtchiner, avocat contre FONDATION HBM EMILE DUPONT représentée par Me Romain Jordan, avocat
- 2/4 - A/920/2012 Vu le recours d’Aerotechnologies S.A. posté le 22 mars 2012 contre une décision du 9 mars 2012, reçue le 12 mars 2012, de la Fondation HBM Emile Dupont (ci-après : la fondation) attribuant le marché d’installations de ventilation du projet « Les Libellules » à la société Thiébaud + Perritaz ; vu les conclusions principales en constatation de la nullité de la décision d’adjudication, subsidiairement en annulation de celle-ci ; vu les conclusions préalables tendant à ce que l’effet suspensif soit octroyé et qu’un délai convenable soit accordé pour compléter le recours une fois le dossier complet d’adjudication produit ; attendu qu’Aerotechnologies S.A. soutient que l’adjudicataire l’a notée d’une manière arbitrairement sévère pour le critère n° 2 « organisation du candidat pour l’exécution du marché », ainsi que pour le critère n° 3 « références du candidat », ces critères ayant respectivement un poids de 30 % et de 20 % ; que la décision litigieuse n’était pas suffisamment motivée ; que, dans le délai prolongé au 5 avril 2012 à 10h du matin, la fondation a conclu à l’irrecevabilité, pour défaut de motivation, de la demande d’octroi de l’effet suspensif, cas échéant à son rejet et subsidiairement, à ce que la recourante soit astreinte à verser des sûretés à hauteur de CHF 300'000.-, dans un délai de dix jours ; que selon la fondation, la décision litigieuse était certes motivée succinctement, mais d’une manière suffisante au vu des exigences de la jurisprudence ; que les notes attribuées n’étaient pas arbitrairement sévères, dès lors qu’elles prenaient en compte le fait que les documents de l’offre n’étaient pas complets et suffisants, notamment parce que les références données étaient incomplètes et ne permettaient pas de vérifications ; qu’aucun organigramme de l’entreprise, qu’aucun plan d’hygiène et de sécurité complet de même qu’aucun document relatif aux dangers et risques identifiés en rapport avec le chantier n’avaient été produits, et que les documents contenaient des erreurs concernant, par exemple, le nombre d’installations de ventilation ; que, de plus, le recours ne présentait aucune chance de succès. considérant en droit : que selon les termes des art. 17 al. 1 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et 58 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), le recours n’a pas d’effet suspensif ;
- 3/4 - A/920/2012 que, toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet effet suspensif pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose ; que l’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours, le but étant alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chances de succès, dont le résultat ne fait à première vue aucun doute ; qu’inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire, mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice (B. BOVET, recours, effet suspensif et conclusion du contrat in J.-B. ZUFFEREY/H. STÖCKLI, Marchés publics 2010, n. 15 p. 317) ; que l’octroi de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/614/2011 du 28 septembre 2011 ; ATA/214/2011 du 1er avril 2011 et la jurisprudence citée). qu’en l’espèce, et à première vue, les notes attribuées à la recourante n’apparaissent pas arbitraires dès lors que l’offre remise ne répond pas strictement aux conditions posées par le dossier d’appel d’offres ; qu’ainsi, concernant les références, toutes les informations demandées au ch. 6 point 11 du dossier d’appel d’offres (désignation des travaux et du projet, nom du maître d’ouvrage, lieu, montant des travaux, date de début et de fin des travaux) ne sont pas précisées, empêchant la vérification de ces références par l’adjudicataire ; que l’offre ne comporte pas un organigramme de l’entreprise, mais uniquement une liste des corps de métiers y travaillant, précisant le nombre d’employés dans chacune des fonctions ; qu’au surplus, des documents concernant la sécurité ne figurent pas dans l’offre d’Aerotechnologies S.A. et que ceux annexés au recours n’ont pas été complétés ; que, dans ces circonstances, les chances de succès du recours apparaissent faibles à première vue, alors qu’il y a un fort intérêt public à ce que la rénovation de l’immeuble des « Libellules » puisse rapidement être réalisée ; que l’intérêt privé de la recourante, qui n’est pas détaillé dans le recours, ne peut qu’être économique ; qu’en dernier lieu, la motivation de la décision litigieuse apparaît conforme aux exigences de la jurisprudence (ATA/95/2008 du 4 mars 2008) dès lors que le tableau d’évaluation est annexé et que les notes accordées pour les 2ème et 3ème critères sont sommairement justifiées ;
- 4/4 - A/920/2012 qu’au vu de ce qui précède, la restitution de l’effet suspensif sera refusée ; que cette solution s’impose au vu du caractère restrictif que doit avoir cette restitution dans le domaine des marchés publics ; que le sort des frais de la procédure sera réservé jusqu’à droit jugé au fond ; vu l’art. 66 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) ; vu l’art. 7 al. 1 du règlement interne de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ; LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE rejette la demande d’effet suspensif ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique la présente décision, en copie, à Me Nicolas Golovtchiner, avocat de la recourante, ainsi qu'à Me Romain Jordan, avocat de la Fondation HBM Emile Dupont.
La présidente :
E. Hurni
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :