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A/918/1999-ASSU/LAA
du 30 mai 2000
dans la cause
Madame M. X. représentée par Me Michel Bergmann, avocat
contre
ELVIA ASSURANCES
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A/918/1999-ASSU/LAA EN FAIT
1. Madame M. X., née en 1937, domiciliée à Genève, exerce la profession de violoniste au sein de l'Orchestre de la Suisse romande à Genève (OSR).
A ce titre, elle est assurée contre les accidents professionnels et non professionnels par Y. Assurances (ci-après : Y.).
2. Le 29 février 1992, Mme X. a été victime d'un accident non professionnel. Alors qu'elle se trouvait à Evolène (Valais), elle a fait une chute sur une plaque de glace. Elle s'est blessée à l'épaule gauche. Elle a consulté un médecin sur place, à savoir le Dr S., qui a prescrit un traitement médicamenteux et de la physiothérapie et attesté une incapacité de travail totale dès le jour de l'accident.
3. De retour à Genève, Mme X. a consulté le Dr G. qui a confirmé la poursuite du traitement de physiothérapie. Elle a ensuite consulté le Dr R., qui a fait pratiquer différents examens qui ont mis en évidence un status post-traumatique avec capsulite rétractile et algodystrophie de l'épaule gauche (scintigraphie osseuse des épaules du 21 mai 1992, Dr E. S.). Une échographie de l'épaule gauche pratiquée le 22 mai 1992 a mis en évidence la présence d'un remaniement un peu hétérogène de la coiffe des rotateurs compatible avec la déchirure visualisée à l'arthro-CT du 13 mars 1992 (rapport du 22 mai 1992, Dr K.).
Mme X. a ensuite consulté le Dr P. H., médecin adjoint de la clinique d'orthopédie de l'Hôpital cantonal universitaire de Genève (HUG). Celui-ci a proposé un essai de récupération sans opération avec de la physiothérapie et des cures.
4. Concernant sa capacité de travail, Mme X. a repris le travail à 50 % le 27 mars 1993 (rapport du 14 avril 1993, Dr H.) puis à 100 % dès le 3 mai 1993 (rapport des 14 novembre et 16 décembre 1993, Dr H.).
5. En raison d'une recrudescence des douleurs au niveau de l'épaule gauche, Mme X. a consulté à nouveau le Dr H. qui l'avait mise en arrêt de travail à 50 % dès le 31 janvier 1995 (rapport du 9 février 1995, Dr H.). Le 13 mars 1995, l'employeur de Mme X. a annoncé à Y. une
- 3 rechute avec effet au 31 janvier 1995.
Dans le courant de l'année 1995, Mme X. a repris son activité professionnelle à 100 %, tout en poursuivant un traitement de physiothérapie occasionnel pour lutter contre l'inflammation au niveau de la rupture de la coiffe des rotateurs.
Le 6 octobre 1995, le Dr H. a décrit la possibilité d'une capacité de travail partielle à long terme de 70 % dans la profession de violoniste.
Du 14 décembre 1995 au 15 janvier 1996, Mme X. a exercé son activité professionnelle à 50 % et dès cette dernière date à 70 %. Dès le 30 septembre 1996, Mme X. a repris son activité professionnelle à 100 %, mais elle a à nouveau été en arrêt de travail partiel à 50 % dès le 28 octobre 1996 (certificat médical du 28 octobre 1996, Dr R.).
6. Mme X. a alors présenté une demande à l'assurance-invalidité fédérale, qui lui a accordé une rente entière AI dès le 1er mars 1993, puis une demi-rente depuis le 1er avril 1993.
7. Par décision formelle du 7 mai 1997, Y. a accordé à Mme X. une indemnité pour atteinte à l'intégrité (IPAI) de 10 %.
Cette décision est devenue définitive après que Mme X. a retiré l'opposition qu'elle avait formée.
8. Le 22 août 1997, Y. a soumis le cas au Dr G., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique.
Dans un rapport détaillé du 19 septembre 1997, ce praticien a confirmé l'existence d'un déficit fonctionnel de l'épaule gauche, se manifestant précisément à l'endroit le plus gênant dans la profession de violoniste. Dans ce contexte, le Dr G. a estimé qu'il ne lui était pas possible de répondre à la question de savoir dans quelle mesure Mme X. n'était pas capable d'exercer son activité de violoniste à 100 %. En revanche, et dans toute profession ne demandant pas de mouvements particuliers inhérents à la pratique du violon, la capacité de travail était de 100 %.
9. Le 16 février 1998, Y. a informé Mme X. qu'elle envisageait de lui verser une rente d'invalidité, basée
- 4 sur un degré d'invalidité de 30 %, avec effet au 1er octobre 1997. Selon les investigations entreprises par Y., Mme X. était à même d'exercer à plein temps une activité adaptée, ce qui lui permettrait de réaliser un salaire mensuel de CHF 1'700.-. En raison de l'incapacité de travail de 50 % dans sa profession de violoniste, le salaire qu'elle pourrait alors réaliser s'élevait à CHF 51'145.-. Il en résultait un degré d'invalidité de CHF 30 %.
Mme X. était invitée à faire valoir son droit d'être entendue.
Mme X. s'est déterminée par courrier du 16 mars 1998. Une rente AI de 50 % lui avait été octroyée et elle ne comprenait pas pour quelle raison Y. avait fixé un degré d'invalidité à 30 %. Les impératifs liés aux services de l'orchestre rendaient impossible de trouver un emploi complémentaire. Lors de l'enquête effectuée par le Dr G., elle s'était limitée à parler de son handicap en tant que violoniste de carrière, à l'exception des difficultés qu'elle rencontrait dans la vie de tous les jours.
10. Par décision formelle du 22 juillet 1998, Y. a alloué à Mme X. une rente d'invalidité basée sur un degré d'invalidité de 30 %, avec effet au 1er octobre 1997.
11. En temps utile, Mme X. a formé opposition contre cette décision et elle a conclu à l'octroi d'une rente d'invalidité de 50 %. L'appréciation de la perte de revenu en matière d'AI et de LAA se faisait selon les mêmes critères et l'AI l'avait reconnue incapable de travailler à raison de 50 %. Quant au revenu retenu de CHF 1'700.-, Y. n'avait pas expliqué concrètement de quoi il s'agissait et cela malgré plusieurs demandes qui lui avaient été adressées dans ce sens.
12. Dans le cadre de la procédure d'opposition, Y. a fait à Mme X. deux propositions transactionnelles.
Le 21 décembre 1998, Y. s'est déclarée disposée à verser une rente de 40 % et, le 7 mai 1999, elle a proposé à Mme X. une rente à raison de 50 % jusqu'à ce qu'elle atteigne l'âge terme AVS, soit jusqu'au 1er septembre 1999, ramenée à 30 % dès cette date. Mme X. a décliné l'une et l'autre de ces offres.
13. Statuant le 21 juin 1999, Y. a partiellement
- 5 rejeté l'opposition et a accordé à Mme X. une rente fondée sur un degré d'invalidité de 40 %.
Y. a d'emblée relevé que si l'assurée avait été d'âge moyen, l'assurance-invalidité l'aurait sans doute incitée à suivre une reconversion ou lui aurait assuré une formation continue pour qu'elle puisse par exemple s'adonner à l'enseignement. Eu égard à la formation initiale de Mme X., qui avait une formation de sténodactylo, une formation supérieure continue dans le domaine commercial aurait également été envisageable.
Conformément aux renseignements donnés par le Conservatoire populaire de Genève, un enseignant disposant d'une expérience de sept à huit ans gagnait environ CHF 85'000.- par an. Un employé de luthier à Genève gagnait environ CHF 5'000.- par mois, soit CHF 65'000.- par an. Sur la base des recommandations de salaire de la Fédération commerciale suisse, un employé commercial âgé de 42 ans et titulaire d'un apprentissage commercial de trois ans ou d'un certificat commercial correspondant gagnait en moyenne en 1998 CHF 70'604.- par an. Supposant que Mme X. aurait eu autant de succès en terme de revenu, dans un autre domaine qu'avec son métier de violoniste, il semblait justifié de prendre en compte les données salariales répondant à des exigences plus élevées. Ainsi, en 1994, une femme aurait gagné CHF 5'290.- par mois en exécutant des travaux de secrétariat et de bureau autonome et qualifiés et CHF 5'250.- par mois dans le domaine d'autres activités commerciales et administratives. En cas d'activités pédagogiques de niveau 2, le salaire mensuel pourrait être de CHF 6'045.et de CHF 5'904.- en cas de travail dans le domaine de la culture, de l'information, du divertissement, du sport et des loisirs. Ces chiffres résultaient des données statistiques en matière de salaire. Sur cette base, Y. a retenu un salaire annuel de CHF 62'400.- au profit de Mme X.. Avec un revenu de personne valide de CHF 104'689,20, il en résultait un degré d'invalidité arrondi de 40 %. Par ailleurs, Mme X. ne pouvait pas se référer au degré d'invalidité de 50 % fixé par l'AI, car cette législation ne connaissait pas la règle spéciale pour la détermination de l'invalidité chez les salariés plus âgés. Dès lors que l'on était dans un cas d'application de l'article 28 alinéa 4 OLAA, l'assureur-accident n'était pas tenu à l'appréciation d'invalidité de l'AI.
14. Par acte du 22 septembre 1999, Mme X. a saisi le Tribunal administratif, fonctionnant comme tribunal
- 6 cantonal des assurances. Elle a conclu à l'annulation de la décision sur opposition et à ce que lui soit allouée une rente invalidité de 50 %. C'est à tort que la caisse se prévalait de l'article 28 alinéa 4 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents du 20 décembre 1982 (OLAA - RS 832.202) pour se dégager du degré d'invalidité retenu par l'AI. Aucune des conditions de cet article n'était réunie en l'espèce.
15. Par mémoire réponse du 30 novembre 1999, Y. a conclu au rejet du recours pour les motifs exposés dans la décision sur opposition.
16. Le Tribunal administratif a ordonné l'apport du dossier AI et a invité les parties à en prendre connaissance et à faire valoir leurs observations.
17. Le 15 mars 2000, Mme X. a estimé qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter de l'appréciation faite par cette assurance et qu'il convenait de retenir le taux d'invalidité de 50 %.
Y. s'est déterminée le 27 avril 2000. L'application de l'article 28 alinéa 4 OLAA justifiait de s'écarter du taux admis par l'AI.
EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56C lit. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 106 de la loi sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981 - LAA - RS 832.20).
2. L'objet du litige porte uniquement sur le taux de la rente invalidité fixé par décision du 8 juillet 1996.
3. a. Si l'assuré devient invalide à la suite d'un accident, il a droit à une rente d'invalidité (art. 18 al. 1 LAA).
Est réputé invalide celui dont la capacité de gain subit vraisemblablement une atteinte permanente et de longue durée. Pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que l'assuré devenu invalide par suite d'un accident pourrait obtenir en exerçant l'activité que l'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte
- 7 tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art. 18 al. 2 LAA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus : ATF 104 V 135, consid. 2a et 2b p. 136; ATFA CNA c/ F. du 23 février 1998).
Il appartient au médecin d'apprécier de manière globale les conséquences d'un accident sur l'état de santé de la victime et d'indiquer par rapport à quelles activités et dans quelle mesure l'assuré est inapte au travail. Les renseignements médicaux constituent ainsi un élément important pour trancher le point de savoir quel effort on peut encore exiger d'un assuré au vu de sa situation personnelle.
b. La notion de marché équilibré du travail est une notion théorique et abstraite, qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l'assurance-chômage et ceux qui relèvent de l'assurance-invalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de main d'oeuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés. D'après ces critères on déterminera si, dans les circonstances concrètes du cas, l'invalide a la possibilité de mettre à profit sa capacité résiduelle de gain, et s'il peut ou non réaliser un revenu excluant le droit à une rente (ATF 110 V 273 consid. 4b p. 276).
c. Il faut tenir compte, dans l'estimation du revenu d'invalide, des difficultés objectives que présente la réadaptation professionnelle de l'assuré, selon les circonstances. En particulier, on ne saurait déterminer le revenu raisonnablement exigible de l'assuré en se fondant sur des possibilités d'emploi irréalistes ou en se bornant à prendre en considération un genre d'activité quasiment inconnue du marché du travail. On rappellera notamment que le marché du travail accessible aux travailleurs non qualifiés est en règle générale limité à des emplois de manoeuvre ou à d'autres activités physiques (RCC 1989 p. 331 consid. 4a; C. MONNARD, La notion de marché du travail équilibré de l'article 28 alinéa 2 LAI, thèse, Lausanne 1990, pp. 59-62). En revanche, l'absence d'une occupation lucrative pour des
- 8 raisons étrangères à l'invalidité ne peut donner droit à une rente. Si un assuré ne trouve pas un travail approprié en raison de son âge, d'une formation insuffisante ou de difficultés linguistiques à se faire comprendre (ou à comprendre les autres), l'assurance- invalidité n'a pas à en répondre; l'"incapacité de travail" qui en résulte n'est pas due à l'invalidité (ATF 107 V 17 consid. 2c p. 21).
d. Enfin, le juge ne peut pas se fonder simplement sur le travail que l'assuré a fourni ou s'estime lui-même capable de fournir après l'accident, ceci pour éviter que la victime soit tentée d'influencer à son profit, le degré de son invalidité (ATF 106 V 86 consid. 2 p. 87). De plus, en la matière, il est utile de rappeler ici que selon un principe fondamental en assurances sociales, l'assuré a l'obligation de tout mettre en oeuvre pour limiter au maximum le préjudice subi, soit même au prix d'efforts importants (ATF 107 V 17). Si un assuré n'utilise pas sa capacité résiduelle de travail, le taux d'invalidité est déterminé en procédant à la comparaison des revenus prévue à l'article 28 alinéa 4 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents du 20 décembre 1982 (OLAA - RS 832.202; ATFA M. du 9 avril 1991, U 27/90).
4. En l'espèce, les médecins traitants de la recourante admettent une capacité de 50 % dans le métier de violoniste (Dr H., 9 février 1995, Dr R., 28 octobre 1996). Le Dr G. quant à lui a estimé ne pas pouvoir se prononcer sur le taux de l'incapacité de travail de la recourante dans son métier de violoniste, mais il a estimé que dans une activité adaptée, la recourante était en mesure d'exercer une activité à plein temps.
Le tribunal de céans constate que les parties ne contestent pas cette évaluation, la caisse intimée ayant expressément admis une capacité de travail de 50 % dans la profession de violoniste.
Il s'ensuit que la capacité de travail de la recourante doit être reconnue comme pleine et entière dans une activité adaptée.
5. Le TFA a déclaré à maintes reprises que la notion d'invalidité est, en principe, identique en matière d'assurance-accidents, d'assurance militaire et d'assurance-invalidité. Dans ces trois domaines, elle représente la diminution permanente ou de longue durée,
- 9 résultant d'une atteinte à la santé assurée, des possibilités de gain sur le marché du travail équilibré qui entre en ligne de compte pour l'assuré (ATF 116 V 246 consid. 1b p. 249). L'uniformité de la notion d'invalidité doit conduire à fixer, pour une même atteinte à la santé, un même taux d'invalidité. l'assureur-accident ne peut donc s'écarter sans motif suffisant du degré d'invalidité fixé par l'assurance-invalidité, aucune priorité ne pouvant être accordée à l'évaluation opérée par l'assureur-accident (ATF 119 V 468 consid. 3 p. 471; RAMA 1995 p. 108 in fine).
En l'espèce, l'incapacité de travail de 50 % dans la profession de violoniste reconnue par l'AI est, comme on l'a vu ci-dessus, admise par les parties. Le Tribunal administratif n'a donc pas lieu de s'en écarter.
6. Reste à examiner le revenu d'invalide tel que retenu par la caisse intimée. Le résultat des démarches entrepris par un inspecteur de sinistres a donné les résultats suivants :
- Poste d'enseignant au Conservatoire de musique de Genève. Le salaire horaire est fonction du nombre d'heures du statut de l'enseignant (titulaire ou remplaçant), de son ancienneté, de son âge, etc. les tarifs sont dégressifs ou progressifs et oscillent entre CHF 45.- et CHF 95.- l'heure au maximum. Tous les enseignants doivent avoir un diplôme d'enseignement.
- Poste d'enseignant au Conservatoire populaire de musique de Genève. Pour un poste titulaire avec 7 ou 8 ans d'ancienneté pour les cours élémentaires (31 heures par semaine) le salaire annuel est d'environ CHF 85'000.- à CHF 86'000.- brut. Il peut être supérieur s'il s'agit de cours de secondaires ou de terminales. Pour un poste irrégulier, le salaire horaire est de CHF 45,80 plus 10 % pour les vacances. Tous les enseignants doivent être porteur d'un diplôme d'enseignement.
- Une heure de cours privé est estimée au tarif de CHF 60.- à CHF 80.- l'heure.
- Collaboratrice dans un magasin de lutherie (Vicenti Guitares) : salaire mensuel CHF 5'000.- brut pour un plein temps.
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- Activité de vente dans une librairie musicale (Mots et Notes à Genève): salaire horaire de CHF 20.- l'heure, sans précision du nombre d'heures par semaine.
- Collaboratrice de vente dans une librairie musicale (Point d'Orgue à Genève) : salaire mensuel de CHF 3'400.- brut par mois, 40 heures par semaine, soit CHF 15.- à CHF 18.-/heure.
7. Il faut encore analyser la pertinence des enquêtes économiques ayant fixé le revenu exigible à CHF 1'700.-.
Le sens et le but des descriptions des postes de travail (DPT) ont été exposés récemment par la doctrine la plus autorisée (Korrodi Klaus, SUVA-Tabellenlöhne zur Ermittlung des Invalideneinkommens, in Schaffhauser René et Schlauri Franz, éds, Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, St-Gall 1999, p. 117 - 124). Grâce à des questionnaires détaillés, il est fait référence à des places adéquates pour l'assuré. Cette documentation doit contenir la description des postes de travail existant en Suisse (p. 120). Un choix de cinq places de travail au minimum doit enfin servir à déterminer le salaire de l'invalide (p. 121; ATA M. du 28 septembre 1999 in Plaidoyer 1/2000 p. 52-53; M. du 11 avril 2000; P. du 21 mars 2000; Ri. du 8 février 2000).
En l'espèce, il faut retenir qu'Y. a présenté six postes, dont deux peuvent être d'emblée résolument exclus, la recourante ne possédant pas de diplôme d'enseignement. Dans le même ordre d'idées, la référence à l'enseignement privé est également inadéquate. De plus, le salaire-horaire retenu ne repose sur aucune donnée concrète. Restent donc trois postes, dont les données de l'un d'eux sont incomplètes, car l'on ne sait pas s'il s'agit d'une activité à temps complet ou à temps partiel (librairie Mots et Notes), et un second, dont on ne sait pas exactement de quoi il retourne (Vicenti Guitares). Dans la mesure où il s'agit d'un poste de collaboratrice de luthier, il est à l'évidence inadéquat, la recourante ne possédant aucune formation dans ce domaine.
Ainsi, seul le poste de vendeuse dans une librairie musicale peut éventuellement être retenu. Il s'ensuit que ni l'argumentation, ni le calcul du taux d'invalidité proposés par Y. ne peuvent être suivis parce qu'ils reposent sur des données imprécises. L'enquête économique menée par la caisse intimée est donc lacunaire
- 11 et devra être complétée (ATA R. du 5 octobre 1999 et les références citées; ATA A. du 9 mai 2000 et les références citées).
En conséquence, le dossier sera renvoyé à Y. pour qu'elle effectue une enquête économique complémentaire, ciblée sur des activités effectivement praticables par la recourante.
8. Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera perçu. Une indemnité de CHF 1'000.-, à la charge d'Y. Assurances, sera allouée à la recourante, dès lors qu'elle obtient partiellement gain de cause.
PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 22 septembre 1999 par Madame M. X. contre la décision d'Y. Assurances du 21 juin 1999;
au fond :
l'admet;
annule la décision d'Y. Assurances en tant qu'elle fixe le taux de la rente d'invalidité;
lui renvoie le dossier afin qu'elle procède à une enquête économique complémentaire;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument;
alloue à Mme M. X. une indemnité de CHF 1'000.-, à la charge de l'intimée;
dit que conformément aux articles 97 et suivants de la loi fédérale d'organisation judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de recours de droit administratif, dans les trente jours dès sa notification, auprès du Tribunal fédéral des assurances. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne;
- 12 communique le présent arrêt à Me Michel Bergmann, avocat de la recourante, à Y. Assurances, ainsi qu'à l'office fédéral des assurances sociales.
Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, M. Paychère, juges.
Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste : le vice-président :
V. Montani Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci