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_____________ A/882/2002-CE
sur partie
du 9 décembre 2003
dans la cause
Madame R. G. représentée par Me Jean-Bernard Waeber, avocat
contre
CONSEIL D'ÉTAT
et
Monsieur J. Z.
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_____________ A/882/2002-CE EN FAIT
1. Monsieur J. Z., né en ..., a été engagé le 10 décembre 1992 en occupation temporaire à l'Office du logement social (ci-après : OLS; devenu depuis : Office cantonal du logement - OCL).
Le 1er décembre 1995, M. Z. a été engagé à 100 % comme commis administratif 4. 2. Madame R. G. (précédemment D.), née ..., a été engagée le 16 juin 1997 à l'OLS comme commise administrative 3 à 75 %, sous la responsabilité de M. E. P., chef de service, et de Mme K. B. S., directrice de l'OCL.
3. La formation de Mme G. a été confiée à M. G. A.. Toutefois, suite à des difficultés relationnelles, cette formation a été assumée, dans les faits, par M. Z..
4. Affectée tout d'abord au secteur subventionné du service de l'allocation de logement, Mme G. a été transférée, en octobre 1997, au secteur non-subventionné où elle a partagé le bureau avec Mme D. C. et M. H. J..
5. M. Z. a été promu chef de service de la surtaxe et nommé fonctionnaire dès le 1er décembre 1998. 6. Jusqu'en 1999, Mme G. et M. Z. ont développé des relations amicales. Ils avaient des contacts réguliers, allaient boire des cafés et déjeunaient parfois ensemble.
A l'occasion de leur anniversaire ils se sont offerts des cadeaux personnels, ainsi : - En janvier 1998, Mme G. a donné une cravate à M. Z.; - Le 22 juillet 1998, Mme G. a reçu une eau de toilette de M. Z.; - En janvier 1999, Mme G. et deux autres collègues ont offert un cadeau et une carte à M. Z.; - Le 22 juillet 1999 M. Z. a glissé dans le sac de Mme G. une carte d'anniversaire accompagnée d'un billet de CHF 100.--.
7. M. Z. est parti en vacances du 5 au 24 juin 1999. 8. A partir de fin juillet 1999 M. Z. a été amené,
- 3 pour des raisons techniques, à se servir de l'imprimante située dans le bureau de Mme G..
9. Mme G. a pris des vacances du 3 au 30 août 1999. 10. En novembre 1999, M. Z. est intervenu dans le traitement de la demande d'allocation de Mme M., soeur de Mme G..
11. a. Le 14 janvier 2000 Mme G. a été convoquée par Mme B. S., M. P. et M. R. M. au sujet de l'allocation de logement dont elle-même était bénéficiaire.
Mme G. avait déposé une demande d'attribution de logement qui avait été épurée. L'audition de M. D. H. et de Mme G. a permis d'établir que Mme G. avait interpellé M. Herrero afin de connaître l'état d'avancement de son dossier et que celui-ci lui avait proposé verbalement quelques appartements sans que ces contacts et ces propositions n'aient été saisis. Ainsi, entre le 17 août et le 16 novembre 1998, le nom de Mme G. était ressorti sur les listes de sélection de quatre appartements. Il n'y avait cependant pas eu de proposition écrite car ces logements avaient été proposés verbalement et Mme G. les avait refusés pour des motifs personnels.
Au vu de ces éléments, Mme B. S. a indiqué à Mme G. qu'il convenait de dissocier la question de l'octroi et du renouvellement de son allocation de logement de la question des relations de confiance entretenues avec ses supérieurs hiérarchiques.
b. Au cours de l'entretien, Mme G. a réagi fortement, par des pleurs, ce qui a amené Mme B. S. à la recevoir seule. Mme G. lui a alors relaté subir un harcèlement de la part de M. Z.. En particulier, depuis l'été 1999, M. Z. avait eu des actes inappropriés à son égard et à la fin octobre-début novembre, il avait mis la main dans son soutien-gorge alors qu'il se trouvait dans son bureau.
12. a. Mme G. a confirmé ces faits le 18 janvier 2000 en présence de M. J. V., responsable des ressources humaines au département de l'aménagement, de l'équipement et du logement.
M. Z. avait commencé à avoir des gestes déplacés durant l'été 1999. Il lui avait passé la main dans le dos, sous le pull et sur les fesses. Ces événements se déroulaient lorsqu'elle était seule dans son bureau ou
- 4 dans l'ascenseur. L'événement le plus important s'était produit début novembre. Assise seule à son poste de travail le soir, M. Z. était venu derrière elle, debout, et avait réussi à glisser sa main dans son corsage et à prendre un sein dans sa main.
b. Mme G. n'a pas exprimé le souhait que des sanctions graves soient prises à l'encontre de M. Z.. Il a ainsi été convenu qu'elle prendrait contact avec la médiatrice, psychologue.
13. Entendu le même jour, M. Z. a contesté avoir eu des gestes déplacés à l'égard de Mme G.. Les seuls gestes qui pouvaient prêter à confusion étaient des gestes de galanterie pour aider Mme G. à sortir de l'ascenseur.
Il ressort de la note émise le 18 janvier 2000 que Mme G. avait changé son attitude à l'égard de M. Z. depuis avril 1999 environ, notamment en ne l'invitant plus au café. Toutefois, elle l'avait invité à manger ensemble dans le courant de l'automne, invitation qu'il avait déclinée. Mme G. continuait à venir dans le bureau de M. Z. pour lui demander des conseils sur les dossiers, mais également pour des questions plus personnelles, comme le maintien de son allocation de logement.
Le 22 novembre 2000, après avoir eu connaissance de cette note, M. Z. a contesté que le changement d'attitude venait de Mme G.. C'était lui qui avait modifié son attitude, en avril ou mai 1999, lorsqu'il avait appris que Mme G. avait critiqué son comportement à l'égard de Mme E. T..
14. Par courrier interne, daté du 28 janvier 2000, Mme B. S. a averti Mme G. qu'elle avait pu bénéficier d'une allocation de logement alors qu'elle n'en remplissait pas entièrement les conditions d'octroi. Son attitude inacceptable avait été de nature à rompre la relation de confiance qu'elle entretenait tant avec son supérieur hiérarchique direct qu'avec la direction.
A noter qu'entendue à ce sujet lors de l'audience du 17 novembre 2000, Mme G. a indiqué ne plus se souvenir avoir reçu ce courrier à l'époque. Elle l'avait, en revanche, reçu la veille avec deux notes.
15. Une médiation a été entreprise entre les parties sans succès, M. Z. ne voyant pas la nécessité de la poursuivre.
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16. Le 3 mars 2000, Mme G. a déclaré à Mme B. S. ne plus ressentir d'angoisse à son poste de travail. Elle ne désirait pas changer de bureau mais souhaitait obtenir la reconnaissance de sa douleur et de sa bonne foi par M. Z..
17. Sur proposition de Mme B. S. et de l'office du personnel, et d'entente avec Mme G., une enquête interne a été confiée à M. M. D., directeur de l'office du personnel.
18. Le 1er juin 2000, Mme G. a été nommée fonctionnaire. Les entretiens périodiques concernant Mme G. rendus lors de la période probatoire étaient bons, voire très bons.
19. Le 16 juin 2000, Mme G. s'est mariée avec M. G.. 20. Le 22 juin 2000, Mme G. a déposé plainte pour harcèlement sexuel auprès de M. P. P., directeur général de l'office du personnel de l'État.
21. L'affaire a alors été confiée à une enquêtrice extérieure à l'administration, Mme L. B.. 22. Mme B. a entendu Mme G. et M. Z. le 10 octobre 2000. a. Mme G. ne se souvenait plus exactement du mois où avaient débuté les gestes inappropriés de M. Z.. Elle situait cela au milieu de l'année 1999. Au début, les gestes n'étaient pas quotidiens, il arrivait fréquemment à M. Z. de lui passer la main dans le dos ou sous le pull, de tenter de toucher ses fesses, voire de le faire. Ces gestes avaient lieu dans l'ascenseur ou dans son bureau. Elle lui avait toujours fait des remarques et lui avait demandé d'arrêter. A la fin octobre-début novembre 1999, vers 18h00-18h30, elle était seule, les bureaux étaient presque vides, M. Z. était venu dans son bureau. Il avait mis sa main dans son chemisier et avait réussi à lui toucher les seins.
Suite à ces événements, elle avait modifié ses horaires de travail pour pouvoir partir plus tôt le soir et avait pris l'habitude de ramener une de ses collègues pour ne pas être seule. Elle s'arrangeait pour être
- 6 toujours entourée. Depuis, elle n'avait plus rien demandé à M. Z.. Ses seuls contacts avec celui-ci consistaient à lui avoir donné des dossiers ou venir au guichet pour s'occuper de quelqu'un.
Elle s'était plainte au niveau hiérarchique auprès de Mme B. S. en janvier 2000. Elle avait également parlé de ces faits, le lendemain de leur survenance, à son ami de l'époque, M. G. et, après en avoir parlé à sa directrice, à Mme T..
b. M. Z. a contesté les faits. Il n'était pas le collègue de Mme G. en 1999, donc les faits ne pouvaient s'être produits qu'en 1998. Depuis sa nomination, il n'avait aucun lien professionnel avec Mme G..
Mme G. n'avait pas demandé à parler à Mme B. S. pour dénoncer cette agression mais elle avait été convoquée par celle-ci, M. P. et M. M. car il lui était reproché une faute professionnelle grave. Mme G. l'avait dénoncé pour pouvoir se sortir de sa faute professionnelle. Sur les cinq hommes de l'étage, elle ne pouvait accuser que lui.
M. P. lui avait demandé de cesser d'aider professionnellement Mme G.. Ses relations avec Mme G. avaient été excellentes jusque trois jours après la dénonciation. M. Z. a expliqué toutefois avoir cessé les relations privées après l'été 1999 et avoir limité son aide professionnelle.
Mme G. était venue se plaindre auprès de lui de ne pas avoir été choisie pour les rocades. 23. a. Suite à une dénonciation de M. Z., Mme G. a reconnu, le 16 novembre 2000, posséder un bien immobilier en France.
Mme G. a alors indiqué que M. Z. exerçait une activité lucrative en sus de celle exercée à l'OCL. b. Le 4 décembre 2000, un blâme a été adressé à Mme G.. Il lui était reproché de ne pas avoir déclaré, à l'administration fiscale et à l'OCL, les revenus d'un bien immobilier situé en France tout en bénéficiant d'un
- 7 appartement subventionné et d'une allocation de logement alors que sa situation avait été mise à jour après l'avertissement reçu le 14 janvier précédent.
c. Mme G. a recouru contre ce blâme. Il résultait d'une dénonciation motivée par la vengeance et n'avait pour but que de la discréditer dans la procédure de harcèlement.
24. Le 17 novembre 2000, l'enquêtrice a entendu notamment les témoins suivants : a. M. G. connaissait Mme G. depuis 5 ans et ils s'étaient fréquentés dès juin 1999. Le soir des faits, il avait dîné avec Mme G.. Elle n'était pas dans son état normal, elle semblait vide, elle ne répondait pas et parlait peu. A la fin du repas, elle s'était mise à pleurer. Ce n'était que le lendemain matin qu'elle lui avait expliqué ce qui s'était passé la veille avec M. Z.. Mme G. lui a alors expliqué que cela durait depuis environ le début de l'été.
M. G. avait eu envie de discuter directement avec M. Z. mais Mme G. l'en avait dissuadé. Il lui avait alors dit qu'il fallait qu'elle en parle à sa hiérarchie.
Lorsque Mme G. lui avait parlé, elle était émotionnellement perturbée, bouleversée. Suite à ces événements, Mme G. avait changé ses horaires dans le but de ne pas rester seule le soir et s'arrangeait pour accompagner une collègue de travail.
b. M. H. avait eu des relations professionnelles avec Mme G., puis amicales. Lui-même travaillait à l'attribution des logements. Lorsqu'une personne faisait une demande d'attribution de logement, elle devait se manifester dans un délai de 6 mois au plus. A défaut de contact inscrit, la demande était épurée automatiquement. Mme G. avait fait une telle demande et aucun de ses passages n'avait été noté. Ceci arrivait parfois pour les personnes de l'intérieur car souvent la personne venait pour autre chose et profitait de l'occasion pour prendre des nouvelles de son inscription.
c. Mme T. travaillait à la surtaxe, M. Z. était son chef de service. Il arrivait à Mme G. de la ramener occasionnellement chez elle.
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Il y avait une bonne entente entre Mme G. et M. Z.. Elle avait remarqué que Mme G. n'allait plus dans le bureau de M. Z. dès novembre 1999 et s'en était fait la remarque avec sa collègue Mme S.. A cette époque, Mme G. avait commencé à lui proposer de la raccompagner ce qu'elle avait fait pratiquement tous les soirs jusqu'en avril 2000. Elle-même n'avait plus travaillé sur l'étage à partir de février.
Un soir de novembre, une semaine environ après les faits, Mme G. l'avait ramenée et lui avait raconté ce qui s'était passé avec M. Z.. Mme G. pleurait et elle l'avait sentie sincère.
Mme T. avait vu Mme G. être moins gaie qu'auparavant à partir de novembre. Elle n'avait rien remarqué de spécial chez M. Z..
En janvier, elle avait conseillé à Mme G. de s'adresser à M. J.-P. F. (note du rédacteur : Syndicat des services publics). A cette époque, Mme G. en avait déjà parlé à sa hiérarchie. Sans être déprimée, Mme G. n'en était pas loin, elle commençait à ne plus supporter de se taire.
Dès novembre, elles avaient adapté leurs horaires l'une à l'autre de façon à pouvoir partir ensemble. d. Mme B. S. avait appris le problème entre Mme G. et M. Z. le 14 janvier 2000. Elle avait convoqué Mme G. pour un problème lié à la perception de son allocation logement personnelle. Il était apparu que des propositions de logement avaient été faites oralement à Mme G. par M. H. et que Mme G. les avait refusées, également verbalement. Normalement, ces propositions se faisaient par écrit et les refus étaient enregistrés. Mme G. avait ainsi bénéficié d'une allocation à laquelle elle n'aurait pas eu droit. Elle avait adressé un avertissement à Mme G..
Lors de l'entretien au sujet du problème de l'allocation logement, Mme G. avait éclaté en sanglots, réaction qu'elle-même avait jugée disproportionnée. La situation n'était pas agréable mais elle n'avait pas dit à Mme G. qu'elle avait commis une faute professionnelle grave qui aboutirait à des sanctions lourdes. Lorsqu'elle avait revu Mme G., elle lui avait demandé de façon autoritaire ce qui se passait. Mme G. lui avait indiqué
- 9 faire l'objet de harcèlement sexuel de M. Z.. Elle était fragilisée et pleurait.
A l'époque, Mme G. ne souhaitait pas la mise sur pied d'une procédure litigieuse contre M. Z., vu les bonnes relations qu'ils avaient entretenues auparavant. Une procédure de médiation avait ainsi été proposée.
M. Z. avait fait l'objet de quelques plaintes en sa qualité de chef de service mais jamais du point de vue sexuel.
Il avait été demandé à M. Z. de cesser son aide professionnelle à Mme G. afin de pouvoir évaluer son travail, cela valait pour tous les collaborateurs.
Mme G. avait eu des problèmes relationnels avec M. A. comme d'ailleurs d'autres en avaient eu. Officiellement, la formation de Mme G. avait été reprise par M. J. en octobre 1997 avec M. P.. Dans les faits, M. Z. s'en était occupé comme il l'avait fait pour d'autres collègues.
Mme B. S. a déposé des notes d'entretien ainsi que des décomptes de pointage. e. M. P. avait créé une distance entre Mme G. et lui-même suite à des rumeurs qui avaient circulé sur une prétendue liaison qu'ils auraient eue. Il n'avait pas demandé à M. Z. de s'occuper de la formation de Mme G. mais, au vu de leurs bonnes relations, il l'avait utilisé comme "tampon". Lui-même évitait de se trouver en présence de Mme G. et utilisait M. Z. pour faire l'intermédiaire lorsqu'il avait quelque chose à transmettre à Mme G.. Ce lien de "tampon" avait perduré jusqu'à l'éclatement de l'affaire.
Depuis la nomination de M. Z., il avait souhaité que les collaborateurs cessent de requérir des informations auprès de celui-ci. Cela concernait tous les collaborateurs.
M. P. n'avait remarqué aucun changement dans les relations entretenues entre M. Z. et Mme G. au cours de l'année 1999. Il avait été plutôt absent vers la fin de l'année 1999. Ce n'était qu'à partir du moment où M. Z. et Mme G. avaient été entendus par Mme B. S. qu'il avait constaté que le "tampon" ne fonctionnait plus. Pendant la période où il était présent, soit entre le 16 novembre et
- 10 le 3 décembre, il avait effectivement remarqué une baisse de la qualité du travail de Mme G., sans en connaître la raison.
f. Mme C. partageait le bureau de Mme G.. Elle entretenait de bons rapports avec M. Z. avec qui il lui arrivait d'aller boire un café ou de déjeuner. Avec Mme G., elle entretenait de relativement bons rapports, avec quelques accrochages.
En janvier 1999, avec Mme G. et une autre collègue, elle avait signé une carte d'anniversaire et offert un cadeau à M. Z.. En janvier 2000, elle lui avait fait un cadeau toute seule.
g. Mme S. C. avait travaillé avec Mme G. et avec M. Z.. Elle s'entendait bien avec eux. Au début de l'année 1999, elle avait participé, avec Mme G. et Mme C., à la carte et au cadeau pour M. Z.. Elle n'avait pas remarqué de changement jusqu'à ce qu'elle quitte le 8e étage en août 2000.
h. M. J. avait partagé le bureau de Mme G.. Il n'avait pas remarqué de changement dans le comportement de Mme G. jusqu'en août 2000 mais il ne s'en était pas préoccupé auparavant.
25. Une nouvelle audience s'est tenue le 4 décembre 2000 à la demande de M. Z.. a. M. Z. a notamment indiqué que : - Mme G. était venue, en décembre 1999, lui demander de l'aider à calculer le nombre d'heures supplémentaires qu'elle devait effectuer pour pouvoir bénéficier de jours de vacances supplémentaires;
- Les deux seuls jours où avaient pu se produire les actes reprochés étaient le 29 octobre et le 4 novembre. Or, Mme G. était venue vers lui après le 4 novembre pour lui parler des problèmes d'allocation logement de sa soeur. Il était intervenu dans ce dossier à la demande de Mme G. pour clarifier la situation;
- Trois jours après avoir appris les accusations portées par Mme G., celle-ci était venue devant sa porte et lui avait dit quatre fois bonsoir.
- 11 b. Mme G. a contesté avoir demandé de l'aide à M. Z. pour le traitement du dossier de sa soeur. Elle a répété ne s'être adressée à M. Z., dès fin octobre-début novembre, uniquement pour des raisons strictement professionnelles.
Mme G. avait été surprise par la nature du cadeau fait en 1999. Il ne lui semblait pas que les faits avaient déjà commencé avant ce cadeau mais elle n'en était pas certaine.
Mme G. a déposé la bouteille de parfum offerte par M. Z. en 1998. Il s'agit d'un parfum d'Yves-Saint-Laurent nommé "in love again". Il est présenté dans une bouteille qui, lorsqu'on la regarde d'en haut, forme un coeur.
26. L'enquêtrice a procédé à l'examen des différentes fiches horaire et en a extrait les faits suivants: a. Les départs de Mme G. au delà de 18h00 avaient été, de avril 1999 à février 2000, de : - 4 en avril; - 1 en mai; - 2 en juin; - aucun en juillet, août et septembre; - 2 en octobre; - 3 en novembre; - aucun en décembre; - 2 en janvier; - 5 en février. b. Les heures de départ de Mme T. et de Mme G. permettaient d'établir qu'elles étaient parties à la même heure : - 5 fois en avril; - 2 fois en mai; - 3 fois en juin; - 10 fois en juillet; - rien pour août (les collègues étaient visiblement en vacances); - 8 fois en septembre; - 11 fois en octobre; - 11 fois en novembre; - 3 fois en décembre. L'enquêtrice a relevé que pour le mois de décembre, les deux personnes avaient travaillé ensemble uniquement sept jours.
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27. a. Le 11 décembre 2000, Mme B. S. a reproché à Mme G. d'avoir effectué des recherches sur le dossier de Mme C., bénéficiaire d'un logement subventionné, dans un secteur qui ne relevait pas de son activité. Cette attitude était inadmissible et reflétait une absence d'éthique tout à fait intolérable. Etait réservée la suite à donner en matière de sanction.
b. Mme G. a répondu le 13 décembre 2000. Les accusations étaient injustes et disproportionnées. Elle n'avait pas mené d'enquête pour faire du tort à Mme C., mais parce qu'elle avait eu connaissance d'une irrégularité dans le dossier.
28. L'enquêtrice a rendu son rapport le 6 avril 2001. Il apparaissait en tout cas que les faits de la fin du mois d'octobre-début novembre 1999, relatés par Mme G., s'étaient bien déroulés. L'enquêtrice préconisait le déplacement de M. Z. et le prononcé d'un blâme.
La plaignante n'avait pas rapporté la preuve stricte de la commission des faits. Cependant, l'enquête avait permis de rassembler un faisceau d'indices qui rendait la thèse de la plaignante beaucoup plus vraisemblable que celle du mis en cause. Ainsi, il résultait de la procédure que les propos de Mme G. relatifs aux faits et, plus particulièrement, au fait le plus grave, avaient toujours été constants et accompagnés d'émotions cohérentes. La relation entre les parties avait été bonne et avait été au-delà d'une simple relation de travail, preuve en était l'échange de cadeaux qui pouvaient être ressentis comme très intimes tels le parfum et l'argent liquide. Par ailleurs, les explications de M. Z. au sujet des raisons qui auraient poussé Mme G. à l'accuser à tort étaient peu convaincantes. M. Z. s'était également contredit plusieurs fois sur la fin des relations entretenues avec Mme G..
29. Aux termes de cette enquête, la direction générale de l'office du personnel de l'Etat a informé, le 25 juin 2001, Mme G. et M. Z. de son intention d'infliger un blâme à M. Z..
30. Mme G. a recouru au Conseil d'Etat, principalement, au motif que la direction générale de l'office du personnel de l'État ne s'était pas prononcée sur la proposition de l'enquêtrice de déplacer M. Z..
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31. M. Z. a également interjeté recours auprès du Conseil d'Etat contre la prise de position de l'office du personnel de l'Etat. Les accusations portées à son encontre étaient totalement infondées et il a contesté la sanction envisagée.
32. Le Conseil d'Etat a procédé à de nouvelles auditions du 8 février au 27 avril 2002. a. M. Z. a précisé avoir aidé d'autres personnes, notamment la fille de Mme C. qui avait des difficultés scolaires pendant une année et Mme A. K., prédécesseuse de Mme G., afin qu'elle puisse reprendre ses études.
Suite à un problème qu'il avait eu avec Mme T., Mme G. l'avait critiqué dans le dos, raison pour laquelle il avait mis un terme à ses relations privées en septembre 1999.
Il n'avait jamais exercé d'activité rémunérée en dehors de l'Etat. S'agissant de l'existence de l'appartement de Mme G. qu'il avait dénoncé, cela ne le concernait pas jusqu'au mariage de Mme G., moment où la question de la surtaxe s'était posée.
b. Mme G. avait eu des difficultés financières, s'étant retrouvée seule avec un enfant. En 1999, les choses s'étaient améliorées grâce à son mari actuel. M. Z. ne l'avait jamais aidée financièrement.
Elle avait bien aménagé son temps de travail de façon à ne pas se trouver seule avec M. Z., en ramenant Mme T. le soir, et en prenant moins de temps pour son repas de midi. Sa marge de manoeuvre était étroite car il ne lui était pas possible de partir très tôt, son enfant devant être à l'école à 8h00. Ces aménagements avaient eu lieu tout de suite après le geste déplacé de M. Z.. Avant, il lui était déjà arrivé de raccompagner Mme T. mais cela était moins fréquent.
Avant la fin octobre, M. Z. avait déjà commis des actes d'ordre sexuel contre elle. En sortant de l'ascenseur il lui mettait la main dans le dos, la descendait et tentait de mettre sa main sous son pull. De même, lorsqu'il lui donnait des explications, il était placé au dessus de son épaule et avait tenté de l'embrasser. Cela était arrivé plusieurs fois. M. Z. parlait souvent de fessées si le travail n'était pas bien fait. Ce genre d'actes étaient assez fréquents.
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Concernant le dossier de sa soeur, elle tenait à ce que M. A. s'en occupe. Ce dossier comprenait une annotation de M. A. indiquant que celui-ci avait demandé un renseignement à M. Z.. M. A. ne lui parlant pas, il était compréhensible qu'il se soit adressé à M. Z., réputé pouvoir répondre à toutes les questions.
c. Mme C. avait fait appel à M. Z. pour donner des leçons de mathématiques à sa fille. d. M. A. avait eu des différends avec Mme G. notamment à cause de ses retards et de ses longues conversations téléphoniques.
S'agissant du dossier de la soeur de Mme G. qu'il devait traiter, M. A. l'avait trouvé dans le bureau de Mme G.. Celle-ci était intervenue dans son travail de façon inopportune en disant qu'il le traitait avec un manque d'objectivité.
e. Mme L. S. travaillait sous les ordres de M. Z. depuis sa nomination au service de la surtaxe. Elle partageait le bureau avec Mme T..
Elle n'avait pas remarqué de changement dans le comportement de Mme G. en 1999, sinon que celle-ci était parfois plus ou moins bien lunée. Elle avait observé que, juste après la dénonciation, Mme G. et M. Z. ne se saluaient plus.
Mme T. ne lui avait jamais parlé d'un éventuel problème entre M. Z. et Mme G. avant la dénonciation. Lorsque Mme G. partait avec Mme T., elle ne donnait pas l'impression de chercher à être protégée.
Suite au départ de Mme T., Mme G. lui avait régulièrement proposé d'aller en ville ou de manger quelque chose avec elle. Lorsqu'elle lui avait raconté son histoire, Mme G. était assez ferme, pas du tout en pleurs.
f. M. P. a précisé que le rôle de "tampon" de M. Z. n'était pas directement lié à des activités professionnelles mais plutôt à un rôle de traducteur informel.
g. Mme T. a relaté que, depuis le mois de juin 1999, Mme G. était souvent venue la chercher ou se renseignait
- 15 sur ses heures de départ. Cette pratique avait coïncidé avec le fait que Mme G. n'allait plus dans le bureau de M. Z.. Lorsque Mme G. lui avait parlé de l'acte commis par M. Z., elles rentraient d'un apéritif donné en l'honneur de M. P. et d'un collègue pour l'obtention d'un certificat. Mme G. lui avait parlé de sa convocation chez Mme B. S. et lui avait expliqué comment celle-ci s'était déroulée.
h. M. A. a expliqué que la demande de la soeur de Mme G. avait été enregistrée le 2 novembre 1999. Cette demande avait été vue par le service de l'allocation et une apprentie avait adressé une écriture à l'intention de la demanderesse le 3 novembre 1999. Puis le dossier avait été traité, une feuille de calculs avait notamment été remplie. Un contact avait eu lieu entre les personnes du service de l'allocation et M. Z. pour trouver la bonne manière de traiter le dossier. Un contact entre Mme G. et M. Z. avait dû avoir lieu car M. Z. n'avait pas à traiter le dossier et on ne voyait pas à quel titre il serait intervenu.
33. A la suite de ces enquêtes les parties ont maintenu leur position respective. 34. Après avoir joint les recours de Mme G. et de M. Z., le Conseil d'Etat a, par arrêté du 20 août 2002, statuant comme juridiction administrative, déclaré irrecevables les recours et, statuant comme autorité hiérarchique supérieure, annulé le constat implicite du 25 juin 2002 de la direction générale de l'office du personnel de l'Etat de la commission d'un acte de harcèlement sexuel par M. Z. à l'endroit de Mme G..
Les actes de harcèlement allégués par Mme G. n'avaient pas pu être établis par témoignage direct. Or, le récit de Mme G. et les réactions émotionnelles qui l'avaient accompagné avaient une constance relative. Par ailleurs, il n'était pas possible de rattacher sans autre la réaction disproportionnées de Mme G. à une situation de harcèlement et d'exclure une réaction de défense à un danger. La collecte et l'analyse des indices avaient ainsi dégagé nombre d'incohérences dans le récit de Mme G. et dans celui de Mme T.. Ces éléments, qui n'étaient contrebalancés, ni par un comportement irréprochable de Mme G., ni par des fautes ou une réputation sujette à caution de M. Z., faisaient sérieusement douter qu'un fait tel que celui qui était reproché à M. Z. ait eu lieu.
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35. Le 23 septembre 2002, Mme G. a déposé au greffe du Tribunal administratif un mémoire unique contenant un recours et une action pécuniaire. Dans le cadre du recours, Mme G. conclut à l'annulation de l'arrêté du Conseil d'Etat du 20 août 2002, à la constatation de l'existence d'un comportement discriminatoire de harcèlement sexuel de la part de M. Z. à fin octobre-début novembre 1999, au déplacement de M. Z. ainsi qu'au prononcé d'une sanction disciplinaire à l'encontre de celui-ci.
Le Conseil d'Etat avait fait une constatation inexacte des faits en retenant des faits en faveur de M. Z. sans que ceux-ci ne soient établis. Par ailleurs, le Conseil d'Etat avait procédé à une nouvelle enquête et avait substitué sa propre appréciation des faits à celle de l'enquêtrice. Cela allait contre la volonté du Conseil d'Etat et du législateur qui avaient instauré une procédure d'enquête confiée à une personne formée en matière de protection de la personnalité et indépendante de la fonction publique. La procédure de recours au Conseil d'Etat ne concernait que les mesures prises ou pas par l'office du personnel et non pas l'établissement des faits qui était de la seule compétence de l'enquêteur.
Cela étant, elle avait apporté des preuves suffisantes pour établir les actes de harcèlement comme l'avait retenu l'enquêtrice. L'arrêté du Conseil d'Etat considérait à tort qu'elle aurait dû couper toute relation autre que professionnelle avec M. Z. dès le premier acte de harcèlement. De même, l'arrêté ne pouvait pas remettre sérieusement en cause l'absence de variations dans ses déclarations et rien ne permettait de douter de la véracité des faits allégués. A cet égard, elle reconnaissait s'être trompée dans la date à laquelle elle avait informé Mme T.. Mme T. n'avait jamais varié et elle-même n'avait pas été interrogée sur la contradiction entre sa déclaration et celle de Mme T.. Cinq personnes avaient relaté la grande émotion qui l'animait lorsqu'elle leur avait parlé du harcèlement dont elle était victime. Les témoignages de M. G. et de Mme T. étaient pertinents et confirmaient les faits allégués par elle-même. En outre, elle n'avait aucune raison de dénoncer M. Z., elle-même ne se trouvant pas en "danger". Il ressortait des déclarations contradictoires de M. Z. que celui-ci n'avait pris aucune mesure claire pour restreindre leurs relations personnelles. L'ensemble de
- 17 la procédure avait ainsi établi avec la vraisemblance prépondérante admise par la jurisprudence et sans qu'il ne subsiste de doute sérieux que l'acte de harcèlement sexuel avait bien eu lieu à fin octobre-début novembre. Il se justifiait dès lors de procéder au déplacement de M. Z. et de prononcer une sanction disciplinaire à son encontre.
36. Le Conseil d'Etat a conclu, le 29 octobre 2002, à l'irrecevabilité du recours dans la mesure où il concluait au prononcé du déplacement de M. Z. et d'une sanction disciplinaire et, au fond, à la confirmation de l'arrêté du Conseil d'Etat du 20 août 2002.
Le Tribunal administratif ne pouvait se prononcer que sur la constatation ou non de la commission d'un acte de harcèlement. Les mesures disciplinaires, pouvant éventuellement être prises par la suite, étaient exclusivement du ressort du Conseil d'Etat.
Le Conseil d'Etat avait procédé à des enquêtes afin de se forger sa propre conviction. Il n'avait pas fait preuve de partialité dans l'établissement et l'appréciation des faits. L'argumentation de la recourante ne permettait pas de lever le doute sérieux qui subsistait sur la commission ou non d'actes de harcèlement sexuel de la part de M. Z..
37. Le 28 octobre puis le 15 novembre 2002, M. Z. a demandé à pouvoir être partie à la procédure devant le Tribunal administratif.
38. a. La procédure a été suspendue le 14 janvier 2003, une procédure de conciliation ayant été ouverte par devant la commission en matière d'égalité entre femmes et hommes dans les rapports de travail.
b. Le 4 mars 2003, la commission a informé le tribunal de céans de l'absence de conciliation dans la cause opposant Mme G. à l'Etat de Genève.
39. Lors d'une audience de comparution personnelle le 11 avril 2003, Mme G. a déclaré ne pas avoir prévu de parler des difficultés rencontrées avec M. Z. lors de l'entretien du 14 janvier 2000. Elle n'avait pas trouvé l'occasion de le faire auparavant vu la bonne réputation de M. Z.. S'agissant du dossier de sa soeur elle n'avait pas demandé à M. Z. d'intervenir.
- 18 -
40. Par décision sur partie du 24 juin 2003, le Tribunal administratif a admis la qualité de partie de M. Z. dans le cadre du recours déposé par Mme G..
41. Le 29 juillet 2003, M. Z. a conclu à la confirmation de l'arrêté du Conseil d'Etat. 42. Une audience de comparution personnelle et d'enquêtes a eu lieu le 4 septembre 2003. a. M. Z. a précisé avoir offert la même bouteille de parfum à Mme C. en 1998 pour l'anniversaire de celle-ci. Il n'avait pas considéré qu'il pouvait y avoir d'ambiguïté vu son âge. En janvier 1998, il avait reçu de Mme G. une cravate et un agenda. En 1999, il avait offert CHF 100.-- à Mme G.. Auparavant, il lui avait prêté de petites sommes qu'elle lui avait rendues. A ce sujet, il avait remis CHF 100.-- afin de permettre à Mme G. de rembourser CHF 100.-- qu'il lui avait prêtés. Il avait l'intention de mettre fin à leurs relations privées.
Il avait déjeuné une dernière fois avec Mme G. au mois de septembre 1999. b. Mme G. a contesté avoir emprunté de l'argent à M. Z.. c. M. H. a confirmé ses précédentes déclarations. Les propositions formelles de logement se faisaient uniquement par écrit, sur la base d'une liste de sélection des personnes inscrites au service de demande de logement. Le logement considéré n'était toutefois présenté qu'aux six personnes figurant sur la liste de sélection. Mme G. était apparue à quatre reprises sur des listes de sélection entre le 17 août et le 7 novembre 1998. Il n'était pas arrivé que Mme G. ait figuré sur une liste de sélection pour un logement déterminé et qu'elle n'ait pas reçu de proposition écrite parce qu'elle lui aurait dit précédemment que ce logement ne l'intéressait pas.
d. Mme C. a confirmé avoir reçu un parfum de M. Z. pour son anniversaire. Elle-même était allée manger en tête-à-tête avec M. Z. à raison de 4 à 5 fois par an, il ne la laissait jamais payer.
Mme C. a déposé la bouteille de parfum. Celle-ci a la forme d'un stradivarius et contient une eau de parfum du même nom.
- 19 e. M. A. a apporté les précisions suivantes relatives au traitement du dossier de la soeur de Mme G.. Ce dossier avait tout d'abord été traité par l'apprenti selon une procédure normale. Il avait fallu faire une demande de complément d'informations, à laquelle Mme G. avait réagi fortement. Il ne savait pas comment elle avait appris l'existence de cette demande. Selon lui, Mme G. était intervenue antérieurement à la réception de la demande de complément par sa soeur. Mme G. avait dû solliciter l'intervention de M. Z. puisqu'il manquait notamment des informations sur les revenus de sa soeur. Il croyait se souvenir que l'intervention s'était faite en deux fois, car il manquait encore des renseignements concernant le logement antérieur. Il ne voyait pas d'inconvénient à l'intervention de M. Z.. Dans ce cas, Mme G. était allée solliciter M. Z. à la suite des demandes d'informations complémentaires faites à la soeur. Elle avait réagi vivement à son égard, car elle avait dû considérer qu'il faisait preuve de formalisme et de manque d'objectivité. Il avait eu un entretien avec M. Z. pour apprécier le dossier et pour décider l'octroi d'une allocation de logement. Lui-même avait le pouvoir de décision mais avait le besoin d'être rassuré en raison du contexte particulier. Ce dossier était simple.
f. M. A. a expliqué avoir visé la note établie le 5 juillet 2001 ce qui signifiait qu'il en avait eu connaissance et avait vérifié les dossiers. Quant à la lettre du 9 juillet 2001, elle avait été établie à la demande de M. Z.. Il avait la conviction que M. Z. était intervenu à la demande de Mme G.. Cette conviction était basée sur ce qu'il savait des pratiques de l'office et les entretiens qu'il avait eus avec Mme B. S., voire avec M. S. Il n'en avait parlé ni avec M. A., ni avec Mme G..
g. M. P. était absent lors du traitement du dossier de la soeur de Mme G.. Il observait que M. Z. était compétent pour répondre aux questions de M. A. et que lui même aurait rendu les mêmes services dans la situation inverse.
La situation entre lui-même et Mme G. s'était normalisée entre le printemps et l'automne 1998. La décision concernant le choix des rocades avait été prise par Mme B. S.. Une réunion avait eu lieu le 14 janvier 2000 où une présentation des rocades avait été faite. Le choix d'une personne n'avait pas été pris lors
- 20 de cette réunion de présentation. h. Mme B. S. a expliqué que M. H. n'avait pas fait un mauvais usage de sa liberté d'appréciation mais aurait dû faire des propositions écrites. Il n'avait pas inclus indûment Mme G. au nombre des six destinataires d'une proposition et il ne l'avait pas exclue à tort d'une de ces listes de six destinataires. Toutefois, elle considérait que le refus de Mme G. des propositions avait des conséquences en matière d'allocations de logement et que M. H. aurait donc dû protocoler ses propositions et les refus.
Elle n'avait pas été frappée par des variations dans les déclarations de Mme G. faites le 14 et le 18 janvier 2000. Ces déclarations semblaient sincères.
Elle avait également le sentiment de sincérité de la part de M. Z. lorsqu'elle l'avait entendu le 18 janvier 2000. Elle n'avait varié d'avis ni à l'égard de Mme G. ni à l'égard de M. Z..
A son souvenir, le choix pour les rocades avait été fait avant le 14 janvier 2000. Elle ne se souvenait pas d'une séance qui aurait eu lieu le 13 janvier. De même, elle ne se rappelait plus quand les personnes avaient été informées.
Le 3 septembre 2002 Mme B. S. avait informé les collaborateurs de la décision du Conseil d'Etat. Cette annonce avait eu lieu à la demande de M. Z. et après avoir consulté Mme B., juriste et cheffe des ressources humaines.
La seule plainte qui avait eu lieu à l'encontre de M. Z. émanait de Mme T.. Celle-ci avait considéré avoir été agressée verbalement par M. Z. qui avait élevé la voix à son égard. Mme T. était une collaboratrice qui avait eu des relations parfois difficiles avec certains de ses collègues ou supérieurs hiérarchiques sans qu'il n'y ait jamais eu, à son égard, de sanctions disciplinaires au sens strict.
43. a. Lors de cette dernière audience, les parties ont remis diverses pièces desquelles il ressort encore les faits suivants :
- l'administration fiscale a informé Mme G. le 7 juin 2001 que la procédure de révision la concernant
- 21 était terminée. Les impositions pour les impôts cantonaux et communaux 1996/1997/1998/1999/2000 étaient conformes et pouvaient être considérées comme définitives et sans changement.
- M. Z. a produit la première page d'une note (?) relative au projet de rocades. Selon celle-ci, Mesdames C. et T. avaient été désignées pour les rocades et Mme B. S. devait les avertir directement d'ici au 12 janvier 2000. Une séance d'information pour l'ensemble des autres collaborateurs "OLS" était fixée au 13 janvier 2000.
b. Ont également été remis à cette audience : - une copie de la demande d'allocation de logement de Mme M., soeur de Mme G.. A ce sujet, le tribunal de céans retiendra que le dossier a été enregistré le 2 novembre 1999 et une demande de complément d'informations a été adressée le 3 novembre 1999 par l'OCL à la soeur de Mme G..
Sur la feuille "OLS-ACCEPTATION-ALLOCATION- SUBVENTION-SURTAXE", figurent une première annotation manuscrite "P.F. pour octroi sous réserve traçabilité situation antérieure pour le domicile" accompagnée des initiales de M. A. puis une deuxième annotation "suite entretien J.Z. octroi 1/12/99" suivie des mêmes initiales. Apparaît en outre une annotation manuscrite signée par Mme G. sur la demande de complément d'informations indiquant les précédents domiciles de celle-ci;
- la note du 5 juillet 2001 relative au traitement de la demande d'allocation de Mme M. où figure une annotation manuscrite dont la teneur est :
"1) le 5 novembre 1999 demande à M. Z. sans aucune raison professionnelle par Mme D. d'intervenir auprès de l'employeur pour confirmer le nombre de salaires versés par années;
2) concernant le domicile précédent de Mme M. Mme D. [G.] note sur la copie de la lettre du 3 novembre demandant le complément d'information les anciens domiciles de sa soeur".
44. Mme G. a bénéficié d'un congé parental sans traitement du 9 juillet 2001 au 7 juillet 2002.
- 22 -
Puis, dès le 8 juillet 2002, elle a été en incapacité de travail totale pour une durée indéterminée. Selon son médecin traitant, le Dr S., au vu de la complexité actuelle, il était psychologiquement inacceptable que Mme G. reprenne le travail à son poste antérieur tant que la décision juridique n'aurait pas été prise.
45. M. Z. a pris sa retraite le 31 mai 2003. 46. Les parties se sont exprimées une dernière fois lors de l'audience de plaidoiries du 7 octobre 2003. 47. Le 9 octobre 2003, les parties ont été informées que l'affaire était gardée à juger.
EN DROIT
1. Le tribunal de céans examinera préalablement la recevabilité du présent recours.
2. Interjeté en temps utile, le recours est à cet égard recevable (art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
3. a. Aux termes de l'article 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05), le Tribunal administratif est l'autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative.
b. Le recours au Tribunal administratif contre les décisions concernant le statut et les rapports de service des fonctionnaires et autres membres du personnel de l'Etat n'est recevable que dans la mesure où une disposition légale, réglementaire ou statutaire spéciale le prévoit; toutefois, lorsque ces décisions sont prises en application de l'article 5, alinéa 1, de la loi fédérale sur l'égalité entre hommes et femmes du 24 mars 1985 (LEg - RS 151), le recours au Tribunal administratif est en tout état de cause ouvert, si aucune autre instance de recours indépendante cantonale ne peut être saisie (art. 56B al. 4 let. a LOJ).
4. La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (LEg - RS 151.1), entrée en
- 23 vigueur le 1er juillet 1996, est une loi spéciale qui ne traite que de la responsabilité de l'employeur et non de celle de l'auteur du harcèlement sexuel.
Elle a pour but de promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes (art. 1 LEg) et s'applique à l'ensemble des rapports de travail (art. 2 LEg).
La LEg instaure une interdiction générale de discriminer à raison du sexe (art. 3 LEg). L'article 4 LEg traite d'un cas particulier de discrimination fondée sur le sexe, soit le harcèlement sexuel. Ainsi, est un comportement discriminatoire, tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l'appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail.
En vertu de l'article 5 alinéa 1 LEg, le travailleur qui subit ou risque de subir une discrimination au sens des articles 3 et 4 peut requérir du tribunal ou de l'autorité administrative d'interdire la discrimination ou, d'y renoncer, si elle est imminente (let. a), de la faire cesser, si elle persiste (let. b), de constater son existence, si le trouble qu'elle a créé subsiste (let. c) ou, encore, d'ordonner le paiement du salaire dû (let. d).
5. a. Selon l'article 2B alinéa 1 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05), il est veillé à la protection de la personnalité des membres du personnel, notamment en matière de harcèlement psychologique et de harcèlement sexuel, par des mesures de prévention et d'information.
Une voie de plainte est ouverte auprès de la direction générale de l'office du personnel de l'Etat pour les litiges concernant la protection de la personnalité, en particulier le harcèlement psychologique et le harcèlement sexuel, qui n'ont pas été réglés au sein d'un département (art. 2B al. 2 LPAC).
La direction générale de l'office du personnel de l'Etat doit faire toute proposition propre à résoudre le litige. A défaut et sur demande du plaignant, elle confie à une personne formée en matière de protection de la personnalité et n'appartenant pas à la fonction publique le soin de procéder à une enquête interne (art. 2B al. 3,
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1ère et 2e phr. LPAC). A l'issue de l'enquête interne, la direction générale de l'office du personnel de l'Etat communique, à bref délai, sa décision à la personne plaignante et à la personne mise en cause (art. 2B al. 6 LPAC). Cette décision est susceptible de recours au Conseil d'Etat dans un délai de 30 jours (art. 2B al. 7 LPAC).
Le Conseil d'Etat rend une décision définitive dans les litiges qui ne sont pas relatifs au harcèlement sexuel, sous réserve des voies de recours ouvertes au Tribunal administratif contre les sanctions prévues par l'article 16, alinéa 1, lettres b et c, de la loi ou contre une décision de licenciement (art. 2B al. 8 LPAC).
b. L'article 2C LPAC prévoit un essai préalable de conciliation pour les litiges relatifs à des discriminations au sens de la LEg (al. 1). En cas de non-conciliation, un recours au Tribunal administratif est ouvert (al. 2).
Dans le cas d'espèce, la recourante conclut à la constatation de l'existence d'un comportement discriminatoire de harcèlement sexuel commis par M. Z. à fin octobre-début novembre 1999. Son recours sur ce point est de la compétence du Tribunal administratif.
La question de la compétence du Tribunal administratif pour connaître des autres conclusions prises par la recourante, soit le déplacement de M. Z. et le prononcé d'une sanction à l'encontre de celui-ci, peut rester ouverte, le recours, sur ces points, devant être déclaré irrecevable pour un autre motif.
6. a. Aux termes de l'article 60 LPA, ont qualité pour recourir, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée (let. a) ainsi que toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. b).
b. Le Tribunal administratif a déjà jugé que la lettre a de l'article 60 LPA se lit en parallèle avec la lettre b de ce même article : si le recourant ne peut faire valoir un intérêt digne de protection, il ne peut être admis comme partie recourante, même s'il était partie à la procédure de première instance. Cette notion de l'intérêt digne de protection est identique à celle
- 25 développée par le Tribunal fédéral aux articles 103 lettre a de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ - RS 173.110) et de l'article 48 lettre a de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021; ATA P. du 11 mai 1999 et les réf. citées).
c. Selon la jurisprudence rendue à propos de l'article 103 lettre a OJF, le recourant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés, et l'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération. Il faut donc que l'admission du recours procure au recourant un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale. Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable (ATF n.p. du 16 avril 2002, 1A.47/2002, consid. 3 et les réf. citées; ATA E.-H. et consorts du 8 avril 2003).
d. L'intérêt à obtenir un jugement favorable doit être personnel, direct, voire immédiat et actuel (Mémorial des séances du Grand Conseil 1984 I 1604 ss; Mémorial 1985 III 4373 ss).
L'existence d'un intérêt actuel s'apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours; s'il s'éteint pendant la procédure, le recours n'est plus recevable (ATA Association L. du 11 mars 2003 et les réf. citées; A. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, 1984, p. 900; ).
Il est toutefois renoncé à l'exigence d'un intérêt actuel lorsque cette condition de recours fait obstacle au contrôle de constitutionnalité d'un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables, et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l'autorité de recours (ATF 126 I 153; 124 I 231, consid. 1b, p. 233; ATA N. du 24 avril 2001).
7. En matière de protection de la personnalité, le Tribunal fédéral a considéré que la constatation d'une atteinte a une fonction réparatrice et qu'une personne est ainsi touchée dans ses intérêts personnels et de façon actuelle par un arrêt qui refuse une telle
- 26 constatation et conclut à l'absence de harcèlement psychologique. Par ailleurs, selon le Tribunal fédéral, la décision rendue en application de l'article 2B alinéa 6 LPAC confère au membre du personnel concerné une véritable prétention à ce que le harcèlement psychologique dont il s'estime victime soit constaté, s'il est avéré (ATF n.p. 2P.207/2002 du 20 juin 2003, consid. 1.2.1 et 1.2.2).
Il ressort de ce qui précède que la recourante a la qualité pour recourir contre l'arrêté du Conseil d'Etat qui conclut à l'absence de harcèlement sexuel. Le recours sera dès lors déclaré recevable sur ce point.
En revanche, même à supposer que la recourante ait un intérêt digne de protection à requérir le déplacement de M. Z. et le prononcé d'une sanction à son encontre, elle ne possède plus aucun intérêt actuel depuis le 31 mai 2003, date de la mise à la retraite de M. Z.. Concernant ces deux conclusions, le recours sera donc déclaré irrecevable.
8. Selon la recourante, l'établissement des faits est de la seule compétence de l'enquêteur et le Conseil d'Etat ne peut revoir que les mesures - ou l'absence de mesures - prises par l'office du personnel.
9. La protection de la personnalité des membres du personnel de l'Etat s'est considérablement développée depuis plusieurs années.
En 1994, le Conseil d'Etat a adopté une disposition réglementaire visant à protéger la personnalité des membres du personnel de l'Etat en matière de harcèlement sexuel et a introduit une procédure de médiation (cf. le règlement modifiant le règlement d'application de la loi relative au personnel de l'administration cantonale du 7 décembre 1987, du 22 juin 1994). Puis, conformément à la loi fédérale sur l'égalité, une commission de conciliation en matière d'égalité entre femmes et hommes dans les rapports de travail a été instituée (cf. la loi d'application de la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes du 28 mai 1998, entrée en vigueur le 14 juin 1998 - LaLEg - A 2 50).
Par la suite, le règlement d'application de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 24
- 27 février 1999, entré en vigueur le 1er juillet 1999, (RaLPAC - B 5 05.01) a prévu une voie de recours au Tribunal administratif pour les litiges relatifs aux discriminations au sens de la LEg. Toutefois, une modification du RaLPAC, entrée en vigueur le 13 avril 2000, a été jugée nécessaire pour pallier l'insuffisance de la procédure de médiation. Une voie de plainte a ainsi été ouverte auprès de l'office du personnel de l'Etat dont la décision pouvait faire l'objet d'un recours au Conseil d'Etat statuant en dernière instance dans les litiges qui n'étaient pas relatifs au harcèlement sexuel.
Au vu de l'importance des dispositions figurant dans le RaLPAC sur le harcèlement psychologique, le harcèlement sexuel, la protection de la personnalité, l'égalité entre femmes et hommes, celles-ci ont été introduites dans la LPAC et font l'objet des nouvelles dispositions 2A, 2B et 2C, entrées en vigueur le 1er décembre 2001 (Mémorial du Grand Conseil 2001, 20/IV, 3614).
Par conséquent, un recours au Conseil d'Etat contre la décision de l'office du personnel de l'Etat a été prévu initialement dans le RaLPAC, puis repris dans la LPAC. Cette voie de recours n'est soumise à aucune restriction et les règles de la LPA lui sont dès lors applicables. C'est donc à tort que la recourante prétend que le contrôle du Conseil d'Etat ne peut porter que sur les mesures adoptées par l'office du personnel de l'Etat et qu'en procédant à une nouvelle enquête et en substituant sa propre appréciation des faits à celle de l'enquêtrice, le Conseil d'Etat a agi contre la volonté du législateur.
10. Il n'est pas contesté dans le présent litige que les faits dénoncés par la recourante soient constitutifs de harcèlement sexuel. Seul est litigieux, l'existence ou non d'un harcèlement sexuel commis par M. Z. à l'encontre de la recourante à la fin octobre-début novembre 1999.
11. a. En matière administrative, les faits doivent en principe être établis d'office. Il n'en demeure pas moins que, lorsque les preuves font défaut, la règle de l'article 8 du Code civil suisse du 10 décembre l907 (CCS - RS 210) est applicable par analogie. Pour les faits constitutifs d'un droit, le fardeau de la preuve incombe à celui qui entend se prévaloir de ce droit (ATF 112 Ib 67; P. MOOR, Droit administratif, vol. II, 2002, p. 261ss; B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd.,
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1991, n° 2021 et les réf. cit.). b. En matière de discrimination fondée sur le sexe, la preuve est difficile à apporter. L'article 6 LEg prévoit un allégement du fardeau de la preuve afin de corriger l'inégalité de fait résultant de la concentration des moyens de preuves en mains de l'employeur (Feuille fédérale, 1993, vol. I, p. 1163ss, notamment 1215). Ainsi, l'existence d'une discrimination est présumée, dès lors que la personne qui s'en prévaut apporte un faisceau d'indices qui rend la discrimination vraisemblable. Toutefois, cet allégement s'applique à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail, mais non en cas de harcèlement sexuel (Monique COSSALI SAUVAIN, "la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995", in Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 57ss, notamment 76-77; Sabine STEIGER-SACKMANN, Commentaire de la loi sur l'égalité, Art. 6 : Allégement du fardeau de la preuve, 2000, p. 161ss, notamment 174 et 180).
c. Dans un cas de harcèlement psychologique, le Tribunal fédéral a relevé qu'il résultait des particularités du mobbing que ce dernier est généralement difficile à prouver, si bien qu'il faut savoir admettre son existence sur la base d'un faisceau d'indices convergents, mais aussi garder à l'esprit qu'il peut n'être qu'imaginaire, sinon même être allégué abusivement pour tenter de se protéger contre des remarques et mesures pourtant justifiées (ATF n.p. 2P.207/2002 du 20 juin 2003).
Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu, en matière de harcèlement sexuel, d'admettre un allégement du fardeau de la preuve qui permettrait de présumer l'existence d'un harcèlement sexuel dès que la victime apporterait un faisceau d'indices le rendant vraisemblable. Toutefois, la difficulté de la preuve en ce domaine commande de reconnaître l'existence d'un acte de harcèlement sexuel sur la base d'un faisceau d'indices sérieux et convergents.
12. La recourante conteste la constatation du Conseil d'Etat selon laquelle son récit est d'une constance relative.
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13. a. Sans se souvenir avec exactitude du mois où ont débuté les actes inappropriés de M. Z., la recourante les a situés dès le milieu de l'année 1999 - été 1999. Lors de son audition du 4 décembre 2000, la recourante a indiqué qu'il ne lui semblait pas que les faits aient commencé avant son anniversaire. S'agissant de l'acte le plus important, il avait eu lieu à la fin octobre-début novembre 1999.
Selon les déclarations de la recourante, précédemment à ces derniers faits, M. Z. avait passé la main dans son dos ou sous son pull. Il avait aussi tenté et parfois réussi à lui mettre la main sur les fesses. Entendue devant le Conseil d'Etat, la recourante a ajouté que M. Z. avait tenté de l'embrasser.
b. Lors de son audition du 10 octobre 2000 devant l'enquêtrice, la recourante a prétendu avoir parlé des actes dont elle avait été victime, le lendemain des faits, à M. G. puis, après sa dénonciation auprès de Mme B. S., à Mme T..
De son côté, entendue par l'enquêtrice le 17 novembre 2000, Mme T. a situé les confidences de la recourante à un soir de novembre, une semaine environ après les faits.
Le tribunal de céans ne conteste pas la difficulté pour une personne ayant subi un harcèlement sexuel de se remémorer et de relater les faits avec exactitude, cela d'autant plus lorsque ceux-ci se sont déroulés plusieurs mois auparavant. Cela étant, il ne peut être reproché au Conseil d'Etat d'avoir tenu compte de l'incapacité de la recourante à situer le début du harcèlement sexuel dont elle s'est plainte. Les actes évoqués par la recourante ne sont effectivement pas anodins et elle dispose de repères temporels importants comme les vacances de M. Z., son anniversaire ou ses propres vacances.
S'agissant du moment où Mme T. a été informée, la recourante a déclaré avoir parlé à Mme T. après sa dénonciation des faits à Mme B. S.. Le Conseil d'Etat ayant relevé une contradiction avec le témoignage de Mme T., la recourante affirme s'être trompée et que seule la date évoquée par Mme T. est exacte.
Mme T., collaboratrice de l'OCL, a été la première personne à avoir reçu les confidences de la recourante, en dehors de son ami de l'époque. Selon Mme T., la
- 30 recourante s'est confiée au mois de novembre, environ une semaine après les faits. La recourante s'est donc trompée malgré l'existence de repères temporels importants, soit la proche survenance du harcèlement sexuel ou la dénonciation des faits à sa hiérarchie.
14. a. La recourante a également déclaré à l'enquêtrice avoir modifié ses horaires de travail, suite aux actes survenus fin octobre-début novembre 1999, pour pouvoir partir plus tôt le soir. Elle avait pris l'habitude de ramener une de ses collègues pour ne plus être seule et s'arrangeait pour être toujours entourée.
Mme T., quant à elle, a mentionné à l'enquêtrice le 17 novembre 2000, avoir remarqué que la recourante n'allait plus dans le bureau de M. Z. dès novembre 1999 et s'en être fait la remarque avec sa collègue, Mme S.. C'est d'ailleurs à cette époque que la recourante lui avait proposé de la raccompagner, ce qu'elle avait fait pratiquement tous les soirs jusqu'en avril 2000. Mme T. et la recourante avaient ainsi adapté leurs horaires pour pouvoir partir ensemble.
Puis, entendue devant le Conseil d'Etat, Mme T. a expliqué que la recourante venait la chercher depuis le mois de juin 1999 et que cela coïncidait avec le fait que la recourante n'allait plus dans le bureau de M. Z..
Mme T. a ainsi modifié sa déclaration. Elle a donné deux moments différents de la fin des relations entre la recourante et M. Z. et du début de ses retours avec la recourante.
En outre, la constatation, faite par Mme T., de la dégradation des relations entre la recourante et M. Z. n'est pas confirmée par Mme S.. En effet, cette dernière a déclaré, lors de son audition devant le Conseil d'Etat, ne pas avoir constaté de changement dans le comportement de la recourante en 1999 et avoir observé que la recourante et M. Z. ne se saluaient plus, juste après la dénonciation.
b. Seule Mme T. a vu la recourante moins gaie qu'auparavant à partir de novembre. Les autres personnes qui travaillaient sur le même étage n'ont constaté aucun changement.
Il est vrai que M. P. a dit, devant l'enquêtrice, avoir observé une baisse de la qualité du travail de la
- 31 recourante entre le 16 novembre et le 3 décembre 1999. Toutefois, M. P. avait précédemment affirmé ne pas avoir constaté de changement dans les relations de la recourante et de M. Z.. De plus, selon ses dires, M. Z. jouait un rôle de "tampon". M. P. utilisait ainsi M. Z. comme intermédiaire afin d'éviter de se trouver en présence de la recourante. Ce lien de "tampon" avait perduré jusqu'à l'éclatement de l'affaire et c'était suite aux auditions de la recourante et de M. Z. par Mme B. S. qu'il avait constaté que le "tampon" ne fonctionnait plus.
On a ainsi de la peine à comprendre comment le rôle de "tampon" joué par M. Z. a pu correctement fonctionner jusqu'en janvier 2000 sans que la recourante ne s'en plaigne. Sans avoir à dénoncer les faits, la recourante aurait pu, en particulier, demander à M. P. de cesser d'utiliser M. Z. comme intermédiaire, cela d'autant plus que, selon les déclarations de celui-ci devant le tribunal, la situation entre lui-même et la recourante s'était normalisée entre le printemps et l'automne 1998.
c. Le relevé des heures de départ de la recourante et de Mme T. démontrent qu'elles sont parties ensemble dès avril 1999. En juin, elles sont parties 3 fois ensemble, 10 fois au mois de juillet, 8 fois au mois de septembre, 11 fois au mois d'octobre, 11 fois au mois de novembre et enfin 3 fois en décembre. L'enquêtrice a relevé que pour le mois de décembre les deux personnes avaient travaillé ensemble uniquement 7 jours.
Comme relevé par le Conseil d'Etat, les relevés d'horaire ne permettent pas d'établir une modification dans le comportement de la recourante dès la fin octobre-début novembre 1999.
En conséquence, même si la marge à disposition de la recourante était faible, ni les témoins ni les relevés d'horaire ne permettent de retenir un changement dans l'attitude ou dans le comportement de celle-ci depuis la fin octobre-début novembre 1999. Aucun élément ne vient ainsi confirmer les allégations de la recourante.
15. La recourante invoque la constance de ses réactions émotionnelles, confirmées par cinq témoins. 16. Il est exact que quatre personnes - et non cinq, l'enquêtrice ne pouvant être assimilée à un témoin - soit
- 32 -
M. G., Mme T., Mme B. S. et M. J. ont exprimé l'émotion qui animait la recourante lorsqu'elle leur a relaté les faits. En revanche, Mme S. a parlé d'une certaine fermeté chez la recourante.
Le témoignage de Mme S. nuance donc la constance des réactions émotionnelles de la recourante. A noter qu'il n'y a aucune raison d'écarter le témoignage de Mme S., qui, suite au départ de Mme T., a développé des contacts plus réguliers avec la recourante. Par ailleurs, Mme B. S. a indiqué, lors de son audition devant le tribunal de céans, avoir également eu le sentiment de sincérité de la part de M. Z. lorsqu'elle l'avait entendu le 18 janvier 2000.
17. Le Conseil d'Etat a, à juste titre, relativisé la portée du témoignage de M. G., ami intime de la recourante aux moments des faits et devenu depuis son mari. De plus, cette déclaration vient confirmer la version de la recourante, selon laquelle celle-ci a modifié ses horaires et s'arrangeait pour rentrer avec une collègue. Or, ces faits n'ont pu être démontrés ni par les relevés d'horaire, ni par les collaborateurs de l'OCL. S'agissant du témoignage de Mme T., comme vu précédemment, il s'est modifié sur des points importants et est donc effectivement sujet à caution.
Contrairement à ce qu'affirme la recourante, ces deux témoignages ne sauraient dès lors emporter la conviction de la réalisation d'un acte de harcèlement sexuel à la fin octobre-début novembre 1999.
18. La recourante se prévaut également de son absence de raison de nuire à M. Z.. 19. Le Conseil d'Etat a retenu que la recourante a commis une faute dans le cadre de son allocation mais aussi parce qu'elle avait menti à son chef de service, M. P., lui-même à l'origine de sa dénonciation relative à son allocation de logement. Compte tenu de ses relations antérieures avec M. P., la recourante avait dû être fortement blessée dans son amour propre par la démarche de M. P. et s'être trouvée dans un état propice à des réactions disproportionnées, cela d'autant que leurs relations n'étaient pas normalisées, que la recourante venait d'apprendre qu'elle n'avait pas été choisie pour les rocades et qu'il n'était pas exclu qu'elle se soit crue victime d'une vengeance de la part de son chef de service. Le Conseil d'Etat a ainsi considéré qu'il
- 33 n'était donc pas possible de rattacher sans autre la réaction disproportionnée de la recourante lors de son audition du 14 janvier 2000 à une situation de harcèlement et d'exclure une réaction de défense à un danger.
Comme mentionné ci-dessus, lors de son audition devant le tribunal de céans, M. P. a indiqué que ses relations avec la recourante s'étaient normalisées entre le printemps et l'automne 1998. S'agissant des rocades, l'instruction de la cause, en particulier l'audience du 4 septembre 2003, n'a pas permis d'établir quand les collaborateurs de l'OCL ont été informés du choix des personnes. Selon M. P., une réunion de présentation des rocades s'est tenue le 14 janvier 2000 et le choix n'était pas encore intervenu à ce moment. En revanche, d'après Mme B. S., le choix des rocades avait été fait avant le 14 janvier 2000 mais elle ne se souvenait plus du jour où les personnes en avaient été informées.
Les faits retenus par le Conseil d'Etat s'avèrent ainsi partiellement inexacts. Cela étant, le 14 janvier 2000, la recourante, en cours de nomination, se trouvait fragilisée du fait de certains de ses agissements. La situation prévalant à ce moment ne permet donc pas d'attribuer la réaction disproportionnée de la recourante à une seule situation de harcèlement au motif que la recourante n'avait pas de raison de nuire à M. Z..
20. La recourante soulève encore différentes contradictions dans les déclarations de M. Z.. a. La fin des rapports entre la recourante et M. Z. ne sont pas clairs. La recourante a indiqué que, suite aux actes survenus fin octobre-début novembre 1999, elle ne s'était adressée à M. Z. uniquement pour des raisons strictement professionnelles.
De son côté, M. Z. a déclaré, le 10 octobre 2000, que ses relations avec la recourante avaient été excellentes jusqu'à trois jours après la dénonciation. Il a toutefois précisé avoir cessé ses relations privées et réduit ses relations professionnelles après l'été 1999. M. Z. a également mentionné avoir changé d'attitude dès avril ou mai 1999, lorsqu'il avait appris que la recourante avait critiqué son comportement à l'égard de Mme T., mais avoir continué à lui parler d'affaires privées. Devant le Conseil d'Etat, M. Z. a répété avoir mis un terme à ses relations privées avec la recourante
- 34 suite aux critiques émises par celle-ci mais a situé cela en septembre 1999.
Bien que les propos de M. Z. soient quelque peu confus, celui-ci a toujours distingué les rapports professionnels des relations privées qu'il pouvait avoir avec la recourante.
b. Le tribunal de céans relèvera qu'il ressort des différents témoignages, en particulier ceux de Mme B. S. et de M. P., que M. Z. n'avait pas été désigné pour s'occuper de la formation de la recourante mais qu'il s'en est occupé dans les faits. Par ailleurs, suite à la promotion de M. Z. comme chef de la surtaxe, il a été demandé à la recourante ainsi qu'aux autres collaborateurs de cesser de solliciter de l'aide auprès de M. Z.. En été 1999, la recourante n'avait donc aucune relation professionnelle avec M. Z..
c. La soeur de la recourante a déposé une demande d'allocation de logement le 2 novembre 1999. A ce sujet, le tribunal précisera que l'intervention de M. A. et, plus particulièrement, la lettre adressée à M. Z. le 9 juillet 2001, sur la demande de celui-ci, témoigne pour le moins d'une certaine légèreté et qu'il n'en sera dès lors pas tenu compte.
Cela étant, M. A. a expliqué devant la Conseil d'Etat qu'il avait trouvé le dossier dans le bureau de la recourante et que celle-ci était intervenue dans son travail de façon inopportune en disant qu'il le traitait avec un manque d'objectivité. Entendu par le tribunal de céans, il a précisé que la recourante avait fortement réagi à la demande de complément d'informations. L'intervention s'était faite en deux fois, car il manquait encore des renseignements concernant le logement antérieur. Dans ce cas, la recourante était allée solliciter M. Z..
L'intervention de la recourante dans le traitement du dossier de sa soeur est confirmée par l'indication des précédents domiciles qu'elle-même a notés dans le dossier, sur la demande de complément d'informations datée du 3 novembre 1999. S'agissant de M. Z., il n'avait aucune raison professionnelle d'intervenir dans ce dossier qui était du ressort de M. A.. De plus, ce dossier, au demeurant simple, a été traité rapidement. Les éléments en possession du tribunal confirment ainsi
- 35 que l'intervention de M. Z. a bien eu lieu sur demande de la recourante, contrairement à ce qu'elle prétend.
Or, les faits reprochés à M. Z. auraient eu lieu le 29 octobre ou le 4 novembre 1999. Ainsi, si l'on retient que le harcèlement sexuel allégué serait antérieur à l'aide sollicitée, on comprend mal comment la recourante a pu, après avoir été harcelée et dans un laps de temps si proche, demander une faveur à M. Z.. Même à considérer que le harcèlement sexuel serait postérieur, l'aide sollicitée et la commission du harcèlement ont eu lieu dans un temps très rapproché, voire étaient liés. Il est, dans ce cas, curieux que la recourante nie avoir recouru aux services de M. Z. et ses déclarations sur ce point sont dès lors sujettes à caution.
d. Les autres variations dans les déclarations de M. Z. portent sur des points secondaires. En effet, il n'est pas contesté que, en été 1999, M. Z. a remis à la recourante CHF 100.- pour l'anniversaire de celle-ci qui les a acceptés. Les raisons de ce cadeau importent peu pour la résolution du présent litige. De même, il est difficile de tirer argument de la bouteille de parfum dans la mesure où celui-ci a été offert en 1998, soit une année avant les faits dénoncés par la recourante.
21. En conclusion, contrairement à ce que prétend la recourante, la procédure ne permet pas de retenir un faisceau d'indices sérieux et convergents permettant d'admettre la réalisation d'un acte de harcèlement sexuel commis par M. Z. à l'encontre de la recourante à la fin octobre-début novembre 1999.
22. Mal fondé, le recours sera rejeté. Vu la nature du litige aucun émolument ne sera mis à la charge de la recourante (art. 13 al. 5 LEg).
PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif à la forme : déclare partiellement recevable le recours interjeté le 23 septembre 2002 par Madame R. G. contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 20 août 2002;
au fond : le rejette dans la mesure où il
- 36 est recevable; dit qu'il n'est pas perçu d'émolument; dit que conformément aux articles 97 et suivants de la loi fédérale d'organisation judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de recours de droit administratif, dans les trente jours dès sa notification, par devant le Tribunal fédéral; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il est adressé en trois exemplaires au moins au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyen de preuve, doivent être joints à l'envoi.
communique le présent arrêt à Me Jean-Bernard Waeber, avocat de la recourante, au Conseil d'Etat ainsi qu'à Monsieur J. Z..
Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges.
Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste : le vice-président :
C. Del Gaudio-Siegrist F. Paychère
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci