Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 21.03.2000 A/767/1999

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A/767/1999-CE

du 21 mars 2000

dans la cause

Monsieur L. S. représenté par Me Soli Pardo, avocat

contre

CONSEIL D'ETAT

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A/767/1999-CE EN FAIT

1. Par arrêté du 4 octobre 19.., le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève (ci-après : Conseil d'Etat) a autorisé Monsieur L. S. à exercer la profession de pharmacien dans le canton. Ce dernier est responsable de la Pharmacie de ...

2. Au mois d'octobre 1998, le magazine français "X." a publié un reportage racontant l'achat de médicaments contenant de l'érythropoïétine (ci-après : EPO) par un cycliste professionnel français, auprès d'un pharmacien de ... D'après ce journal, de nombreux coureurs venaient se fournir en produits dopants dans cette pharmacie, en toute tranquillité.

L'EPO humaine recombinante a fait l'objet de nombreux scandales durant le Tour de France 1998. Cette hormone est principalement destinée aux personnes souffrant d'insuffisance rénale, et permet un meilleur transport de l'oxygène dans les tissus musculaires en augmentant le taux de globules rouges. Interdite en France, l'EPO est accessible en Suisse sur ordonnance médicale.

3. Le 8 décembre 1998, le pharmacien cantonal a transmis à la commission de surveillance des professions de la santé (ci-après : la commission) un dossier concernant M. S., ainsi qu'un certain nombre de pièces obtenues lors de l'enquête préliminaire qu'il avait ouverte à son encontre.

Ladite enquête avait révélé les éléments suivants:

a. Au mois de septembre 1998, un cycliste français avait demandé à M. S. de lui délivrer six ampoules d'Eprex, une des marques de l'EPO, afin d'améliorer ses performances sportives. Il était en manque de compétitivité, et menacé de renvoi par son équipe. Etant lui-même un ancien cycliste, et passionné par ce sport, le pharmacien avait eu pitié du sportif et il lui avait fourni les médicaments sollicités. Constatant que ce dernier était physiquement "gonflé", il lui avait également fourni une boîte de comprimés diurétiques.

b. Au cours de l'année 1998, M. S. avait également vendu de l'Eprex à trois ou quatre clients, soit à :

- une personne habitant la Dordogne, venant régulièrement, avec une ordonnance renouvelable. La quantité délivrée était de 21 boîtes à six ampoules, 2000 U/0,5 ml.

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- une personne de la région lyonnaise, avec ordonnance, venue à deux reprises. La quantité délivrée était de huit boîtes à six ampoules, 10'000 U/ml.

- un groupe de personnes venant de Paris, avec ordonnance. La quantité délivrée était de quatre boîtes à six ampoules, 4000 U/0,4 ml.

Au total, en 1998, M. S. avait délivré trente-cinq emballages d'Eprex.

c. Le pharmacien cantonal avait demandé aux deux principaux grossistes de Suisse Romande de lui fournir les chiffres concernant les livraisons de produits contenant de l'EPO à la Pharmacie de ... et à l'ensemble des pharmacies du canton. Il ressortait de ces listes qu'en 1997 et 1998, les sociétés F. Uhlmann-Eyraud S.A. et Galenica S.A. avaient vendu un total de 1'627 boîtes d'EPO aux pharmaciens genevois. Pour des raisons de protection des données, Galenica S.A. n'avait pas pu donner d'informations plus précises. Pour sa part, F. Uhlmann-Eyraud S.A. avait déclaré n'avoir fait aucune livraison à la Pharmacie de ... durant les deux années précédentes.

4. Le 18 décembre 1998, la commission a informé M. S. qu'elle était formellement saisie d'une enquête à son encontre, et elle lui a imparti un délai pour faire valoir ses observations.

5. Par courrier du 5 janvier 1999, M. S. a répondu qu'il avait effectivement délivré de l'Eprex à trois sportifs, tous munis d'ordonnances françaises, entre mars et juillet 1998. Il avait même téléphoné à l'un des médecins pour obtenir des précisions sur son ordonnance. Toutefois, la plupart de ces livraisons avaient été faites avant l'affaire du Tour de France. Au mois de septembre, il avait été piégé par un cycliste envoyé par un journaliste, et, pris de pitié pour le sportif, il lui avait vendu une boîte d'Eprex, au prix officiel, avec une marge très réduite. Il était conscient d'avoir attaché trop d'importance aux dires de ce jeune homme, mais il en assumait l'entière responsabilité. Il s'agissait de la quatrième vente.

6. M. S. a complété ses observations le 20 janvier 1999.

Aucune disposition fédérale ni cantonale n'interdisait la vente de médicaments sur présentation d'ordonnances françaises. Rien ne limitait l'application de l'article

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99 du règlement d'exécution de la loi sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical du 9 novembre 1983 (K 3 05.01) aux seules ordonnances émanant de médecins suisses. Quant à la circulaire adressée aux pharmaciens du canton de Genève le 9 novembre 1998 par le pharmacien cantonal, lequel précisait que seules les ordonnances rédigées par un médecin de la zone frontalière étaient valables en Suisse, elle ne se fondait sur aucune base légale ou réglementaire. Par ailleurs, les médicaments litigieux n'étaient pas définis comme pouvant engendrer des phénomènes de dépendance physique ou psychique, et dont l'abus devait être signalé au médecin traitant ou au médecin cantonal par le pharmacien, au sens de l'article 67 de la loi sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical du 16 septembre 1983 (LPS - K 3 05). Ils n'étaient pas non plus compris dans la liste des stupéfiants dont la distribution était réglementée par la loi fédérale. De plus, les applications médicales de ce type d'hormone ne cessaient de s'élargir. Enfin, aucun esprit de lucre ne l'avait poussé à délivrer ces produits au coureur français. Dès lors, il n'avait pas transgressé de disposition fédérale ou cantonale, ni de règle déontologique du métier de pharmacien. Il concluait donc à ce qu'aucune sanction administrative ne lui soit infligée.

7. Par courrier du 11 mars 1999, Galenica S.A., délivrée de son devoir de discrétion par M. S., a informé la commission qu'elle avait vendu trente et une boîtes d'Eprex à la Pharmacie de ... en 1997, et cinquante en 1998.

8. Le 18 mars 1999, la sous-commission B a procédé à l'audition de M. S..

Ce dernier a expliqué que le coureur parisien envoyé par le magazine X. était en fait un ex-cycliste, ex-dopé, qui luttait aujourd'hui contre le dopage; il ne le connaissait pas à l'époque des faits litigieux. Le client de Dordogne n'était pas un coureur cycliste, mais il faisait de l'athlétisme. M. S. avait fait la connaissance de son père, qui était représentant de commerce et qui lui achetait quelquefois deux ou trois boîtes d'Eprex pour son fils, sur la base d'une ordonnance renouvelable. Il s'agissait d'un dosage faible. Le second client, un cycliste, venait de la région lyonnaise et était en possession d'une ordonnance médicale. Il s'agissait là d'un dosage fort. Le troisième client, parisien, était également cycliste et muni d'une ordonnance. Le pharmacien savait que ces personnes venaient acheter leurs médicaments en Suisse parce qu'ils étaient

- 5 introuvables en France. Pensant que l'Eprex était un fortifiant de type particulier, il n'avait pas consulté la littérature médicale existant à ce sujet, bien qu'il soit en possession du Vidal et du Compendium suisse des médicaments (ci-après : Compendium). A l'époque, il ne connaissait pas les effets secondaires importants liés à ce type de produit, ni la nécessité d'un suivi médical sévère. Par ailleurs, le magazine "Médecine et Hygiène" du 24 février 1999 avait publié un article sur l'utilisation de l'EPO, qui minimisait les effets de cette utilisation sous contrôle médical.

9. M. S. a invoqué des arguments complémentaires le 19 avril 1999, tout en maintenant ses conclusions précédentes.

Le respect du principe d'égalité de traitement exigeait que toutes les pharmacies du canton soient soumises à la même enquête que celle dont il avait fait l'objet. Par ailleurs, il s'était montré particulièrement méticuleux lors de la délivrance des médicaments litigieux, qui avaient tous été vendus sur ordonnance. Quant à la circulaire du pharmacien cantonal attirant l'attention sur les ordonnances françaises, elle était postérieure aux faits incriminés. Il s'était donc entièrement plié à la réglementation en vigueur, comme il l'avait fait durant des décennies.

10. Lors de la séance plénière du 8 juin 1999, la commission a rendu un préavis à l'intention du Conseil d'Etat. Tenant compte du fait que M. S. n'avait pas d'antécédent malgré ses nombreuses années d'activité, elle a proposé la suspension de l'autorisation de pratiquer la profession de pharmacien pour une durée d'un mois. M. S. avait en effet commis des agissements professionnels incorrects, de manière répétée, en pourvoyant des sportifs en substances dopantes, ce qui constituait une attitude inadmissible pour un professionnel de la santé.

L'EPO était utilisée, depuis les Jeux Olympiques de Séoul, comme produit dopant par certains sportifs. En 1991, la presse avait déjà fait état du décès de certains cyclistes, suspecté d'être lié à la prise d'EPO. Utilisé non pas pour corriger une insuffisance rénale, mais pour pousser l'organisme à dépasser ses limites, ce produit était dangereux. Il pouvait entraîner des thromboses chez des personnes saines et non anémiques. Le Compendium indiquait qu'il ne pouvait être vendu en Suisse que sur ordonnance médicale. A ce sujet, M. S. n'avait pas été en mesure de produire la moindre ordonnance, ni le nom des médecins prescripteurs. En outre, en admettant que les clients en cause lui avaient présenté des ordonnances françaises, il n'avait

- 6 pas respecté la convention franco-suisse de 1889 qui limitait la reconnaissance des ordonnances aux régions limitrophes des deux pays. Il avait délivré des produits dangereux à des sportifs dans un but non thérapeutique, et sans consulter le pharmacien cantonal. Or, le Compendium précisait qu'en France, l'Eprex n'était administré que dans un cadre hospitalier. Il s'était donc érigé en prescripteur. Enfin, le fait de ne pas avoir consulté le Compendium était inadmissible pour un pharmacien.

11. Par arrêté du 30 juin 1999, notifié le 2 juillet 1999, le Conseil d'Etat a suivi le préavis de la commission et a prononcé la radiation de M. S. dans le registre des pharmaciens pour une durée d'un mois. Il a repris l'argumentation avancée par la commission.

12. Le 2 août 1999, M. S. a interjeté un recours auprès du Tribunal administratif contre la décision précitée, concluant à son annulation.

Reprenant les arguments précédemment exposés, il a contesté la conclusion de la commission, estimant qu'il n'avait pas agi de façon incorrecte sur le plan professionnel. De plus, la sanction disciplinaire choisie par le Conseil d'Etat consacrait une violation flagrante du principe de la proportionnalité.

13. Dans sa réponse du 29 septembre 1999, le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Les pièces versées au dossier attestaient que l'EPO, sans être un stupéfiant, était un produit dangereux en raison de ses effets secondaires. Ceux-ci étaient clairement définis dans le Compendium et dans le Vidal. En outre, le nombre de boîtes d'Eprex vendues ne saurait attester d'un élargissement de son application médicale. M. S. ne s'était pas montré "particulièrement méticuleux" dans la délivrance des produits incriminés. Au contraire, il avait enfreint la loi délibérément et de manière répétée. Par ailleurs, le Conseil d'Etat et la commission avaient tenu compte du fait que cette affaire était la première mettant en cause le recourant. C'était la raison pour laquelle la sanction infligée n'était pas plus sévère, et respectant par conséquent le principe de proportionnalité.

14. Le 17 novembre 1999, les parties ont été entendues en audience de comparution personnelle.

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M. S. a confirmé et précisé les explications fournies au cours de l'enquête préliminaire, relatives au contexte des trois ventes litigieuses. Il avait lu le Compendium relatif à l'Eprex, qui n'était pas très clair. Par ailleurs, si la mesure de suspension était confirmée, il lui serait très difficile de trouver un pharmacien responsable qui puisse le remplacer pour un mois, de façon à ce que l'officine reste ouverte.

D'après le pharmacien cantonal, l'EPO figurait au dictionnaire des médicaments français, mais elle n'était prescrite et utilisée qu'en milieu hospitalier. En outre, les médecins français n'étaient pas autorisés à délivrer une ordonnance pour ce produit.

La commission a contesté le fait que le Compendium soit peu clair au sujet de l'EPO. Une mise en garde expresse figurait à la page 3 de l'extrait qu'elle avait versé à la procédure.

M. S. a répondu que la version du Compendium produite par l'intimé ne lui était pas opposable, les faits reprochés ayant eu lieu en 1998.

15. Le 16 décembre 1999, le Conseil d'Etat a déposé une écriture après enquêtes, tout en maintenant ses conclusions précédentes.

L'argument de M. S. selon lequel l'extrait du Compendium de 1999 produit par l'intimé ne lui était pas opposable n'était pas valable. En effet, il suffisait de lire l'extrait du Compendium de 1996, également versé au dossier, pour se convaincre qu'un tel avertissement existait déjà à l'époque. En outre, M. S. avait toujours affirmé avoir délivré les médicaments litigieux sur ordonnance médicale, mais il n'avait pas été en mesure de communiquer le nom d'un quelconque médecin. Dans ces conditions, l'audition du pharmacien n'avait pas apporté d'éléments nouveaux.

16. Le recourant s'est déterminé le 20 décembre 1999, concluant à l'annulation de la décision litigieuse.

D'après la jurisprudence récente du tribunal de céans, des sanctions disciplinaires n'intervenaient que dans des cas graves, tels que le non respect par un pharmacien d'une mise en demeure ou d'une circulaire. Pour sa part, il n'avait délibérément violé aucune injonction récente et positive de l'administration, et il ne méritait donc pas de sanction. Du reste, la sanction prononcée par le Conseil d'Etat était

- 8 lourde et violait gravement le principe de la proportionnalité.

EN DROIT

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. La LPS réglemente notamment l'exploitation des pharmacies (art. 1 litt. c LPS). Selon les articles 3 et 5 de cette loi, nul ne peut exercer la profession notamment de pharmacien, sans être inscrit dans le registre de sa profession. Par ailleurs, l'exercice des professions de médecin, de pharmacien, de médecin-dentiste et de vétérinaire est réservé aux titulaires du diplôme fédéral (art. 18 LPS).

3. L'inscription dans le registre des pharmaciens confère aux titulaires le droit d'assumer la responsabilité d'une pharmacie, de préparer et de dispenser au public les médicaments, les appareils et les articles médicaux et d'exécuter les ordonnances, prescriptions et formules médicales et vétérinaires (art. 61 al. 1 LPS). Le pharmacien doit user de son autorité pour engager son client à prendre toutes mesures propres à la sauvegarde de sa santé. Il l'engage notamment à consulter un médecin lorsqu'il a connaissance d'un état pathologique ou d'un usage abusif de médicaments (art. 66 LPS). Lorsqu'il estime qu'un patient abuse d'un médicament pouvant engendrer des phénomènes de dépendance physique ou psychique, le pharmacien doit en informer le médecin traitant ou, à défaut, le médecin cantonal (art. 67 LPS). Il doit également examiner les ordonnances qui lui sont présentées et s'assurer qu'elles sont toutes datées et signées par leur auteur, dont le nom doit être indiqué de façon lisible. Enfin, il doit signaler au pharmacien cantonal toute ordonnance qui lui paraît suspecte (art. 99 al. 1, 105 et 106 du règlement d'exécution de la LPS - RLPS K 3 05.01).

4. Les articles 126, 127 et 128 LPS prévoient que sur préavis de la commission de surveillance des professions de la santé, le Conseil d'Etat, respectivement le département concerné peut prononcer, à l'encontre des professionnels de la santé, des sanctions administratives en cas de violation de la loi ou de son règlement d'exécution ou en cas d'agissements professionnels incorrects. Les cas graves dûment constatés et qualifiés comme tels par la commission

- 9 peuvent entraîner notamment la radiation temporaire ou définitive du registre professionnel concerné.

5. En l'espèce, le recourant a été autorisé à exercer la profession de pharmacien par arrêté du Conseil d'Etat du 4 octobre 1949, et il est responsable de la pharmacie de .... Il est donc soumis à la LPS. a. Le recourant conteste avoir agi de façon incorrecte sur le plan professionnel et soutient qu'il n'a transgressé aucune disposition légale ou réglementaire, ni aucune règle déontologique. Il aurait même été méticuleux en délivrant les médicaments concernés, puisque chaque vente a eu lieu sur la base d'une ordonnance médicale. Il prétend également qu'il ignorait à ce moment-là que l'EPO était une substance dangereuse.

Le Tribunal de céans ne saurait accepter une telle manière de voir. En effet, il est établi qu'en 1998, M. S. a vendu à plusieurs reprises de l'Eprex à des sportifs, dans un but "de dopage". Or, en sa qualité de pharmacien, le recourant devait savoir que l'Eprex était un médicament dangereux, ne devant pas être administré à des fins autres que thérapeutiques. En effet, le Compendium, dans sa version 1996, référence de base pour tout pharmacien, contient une mise en garde, dont les termes sont très clairs, contre l'administration d'Eprex à des personnes saines et non anémiques, en raison du risque de thrombose par polyglobulie. Dans le cas présent, il est manifeste qu'aucun des "clients" de M. S. ne souffrait d'anémie. Dès lors, c'est bien dans le but d'améliorer leurs performances sportives que le pharmacien leur a vendu de l'Eprex. Ce dernier n'a donc pas respecté ses devoirs professionnels, plus précisément ceux découlant des articles 66 et 67 LPS.

b. En outre, il ressort du dossier que M. S. a également vendu à un cycliste une boîte de comprimés diurétiques en accompagnement de l'Eprex. Le recourant explique son comportement par la pitié qu'il aurait ressentie à l'égard du coureur, physiquement "gonflé". Un tel argument n'est pas soutenable pour un professionnel de la santé. Celui-ci devait savoir que l'absorption simultanée d'un médicament contenant de l'EPO et d'un diurétique était encore plus dangereuse, car elle augmentait les risques de thrombose. En effectuant cette vente, M. S. a donc gravement manqué à ses devoirs de pharmacien, au sens des articles 66 et 67 LPS.

c. Par ailleurs, M. S. a exécuté des ordonnances délivrées par des médecins français, sans même prendre la précaution de consulter le pharmacien cantonal. Or, tant la

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LPS que son règlement d'exécution interdisent au recourant d'exécuter des ordonnances étrangères. Ce dernier a donc violé les articles 99 alinéa 1, 105 et 106 du règlement précité.

d. Dès lors, le Tribunal administratif retiendra, à l'instar du Conseil d'Etat, que par les comportements décrits plus haut, M. S. a commis des agissements professionnels incorrects au sens de l'article 126 alinéa 2 litt. b LPS.

6. Le recourant reproche au Conseil d'Etat de lui avoir infligé une sanction trop lourde et d'avoir ainsi violé le principe de proportionnalité.

a. En matière de sanctions administratives, le principe de proportionnalité est sans doute celui qui permet le mieux de contrôler le choix de l'autorité, puisqu'il postule une relation adéquate et raisonnable entre la gravité de la mesure retenue et le résultat visé (P. MOOR, Droit administratif I, 1994, p. 378). Le Tribunal administratif revoit avec un plein pouvoir d'examen les décisions disciplinaires prises par le Conseil d'Etat. Toutefois, elle s'impose de manière générale une certaine retenue dans son pouvoir d'examen lorsque l'autorité intimée ou la commission de préavis - pour autant que son avis ait été suivi - est composée de spécialistes ayant les compétences requises (ATA H. du 28 juillet 1998 et les références citées). Compte tenu de la composition de la commission de surveillance, qui compte notamment des médecins et des pharmaciens, le Tribunal administratif ne saurait ainsi s'écarter sans motif des résultats auxquels cette commission est parvenue au terme de sa propre instruction, s'agissant à tout le moins de questions techniques (ATA H. précité et les références citées).

b. D'autre part, dans le domaine des sanctions administratives, les autorités intimées jouissent en général d'un large pouvoir d'appréciation (ATF n.p. C. du 21 janvier 1998; ATA B. du 26 mai 1998; Régie C. et W. du 8 septembre 1992 et les arrêts cités). Le Tribunal administratif ne censure ainsi les prononcés administratifs qu'en cas d'excès.

c. Le Conseil d'Etat, considérant que la faute commise était grave, a prononcé la radiation pour une durée d'un mois de l'inscription de M. S. dans le registre des pharmaciens, ainsi que l'interdiction pour ce dernier d'exercer la profession durant ce laps de temps, au sens de l'article 128 alinéa 1 litt. a LPS. Le Tribunal administratif constate que l'Eprex, que M. S. a vendu à des sportifs à des fins non thérapeutiques, en toute connaissance de cause, et à

- 11 plusieurs reprises, est un médicament dangereux. Son absorption était susceptible de provoquer le décès des personnes susmentionnées. Dès lors, force est de constater que malgré son ancienneté dans le métier et malgré une réputation sans tache, le recourant a gravement contrevenu à ses devoirs professionnels entre les mois de juillet et septembre 1998. Ainsi, le Conseil d'Etat ne s'est pas montré trop sévère en lui infligeant une radiation du registre professionnel pendant un mois. Tant la sanction prononcée que sa durée constituent une mesure adéquate, au vu de l'ensemble des circonstances.

d. Dès lors, le Tribunal de céans considérera que le recourant n'a pas fourni d'élément permettant de s'écarter de l'appréciation du Conseil d'Etat ou d'obtenir une réduction de la sanction infligée par cette instance.

7. Le recours sera donc rejeté.

Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge du recourant.

PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 2 août 1999 par Monsieur L. S. contre la décision du Conseil d'Etat du 30 juin 1999;

- 12 au fond :

le rejette;

met à la charge du recourant un émolument de CHF 1'500.-;

communique le présent arrêt à Me Soli Pardo, avocat du recourant, ainsi qu'au Conseil d'Etat.

Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, M. Paychère, juges.

Au nom du Tribunal administratif : le secrétaire-juriste : le vice-président :

O. Bindschedler Ph. Thélin Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

Mme M. Oranci