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_____________ A/737/1999-ASSU
du 20 juin 2000
dans la cause
Madame C. R. représentée par Me Michel Bergmann, avocat
contre
LA B. ASSURANCES représentée par Me Christian Grosjean, avocat
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_____________ A/737/1999-ASSU EN FAIT
1. Madame C. R., née le 21 septembre 1954, exerce la profession de pharmacienne. Elle était employée à la Pharmacie Principale et assurée auprès de La B. Assurances (ci-après : La B.), selon la loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA - 832.1).
2. Le 5 décembre 1989, Mme R. a été victime d'un accident de la circulation. Alors qu'elle était au volant de sa voiture, immobilisée en ordre de présélection pour tourner à gauche, son véhicule a été heurté à l'arrière par une conductrice inattentive. Le diagnostic posé a été celui d'entorse cervicale et commotion cérébrale.
Sa capacité de travail a été nulle jusqu'au 12 décembre 1989 et totale dès le 13 décembre 1989. La B. a pris le cas en charge.
3. Mme R. a ouvert sa propre pharmacie à Chêne-Bourg le 28 octobre 1990. 4. Le 3 avril 1995, le professeur Franco R., du service de neurologie du centre hospitalier universitaire vaudois, a rendu une expertise.
La patiente était victime de séquelles douloureuses d'une distorsion cervicale significative, associées à une vestibulopathie périphérique avec répercussion centrale. Elle souffrait de vertiges accompagnés d'acouphènes, de céphalées et de cervicalgies. Son incapacité de travail moyenne était de l'ordre de 50 %. Une nouvelle évaluation apparaissait utile dans 2 à 3 ans. L'état de santé pouvait s'améliorer très lentement dans le temps. La perte de l'intégrité était de l'ordre de 25 %.
5. Par décision du 10 octobre 1995, La B. a reconnu à Mme R. une rente d'invalidité de 50 % à partir du 1er octobre 1995, soit une rente mensuelle de CHF 3'240.-. Parallèlement, une indemnité pour atteinte à l'intégrité (IPAI) de 25 %, soit CHF 20'400.- lui a été versée. Elle relevait qu'en tenant compte de tous les facteurs, il résultait une diminution de la capacité de gain de 50 %.
Cette décision est entrée en force.
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6. Dès le 17 décembre 1997, La B. a demandé à Mme R. de lui fournir les bilans et les comptes d'exploitation et de pertes et profits des années 1990 à 1997 et ce afin de juger dans quelle mesure la capacité de gain était à l'heure actuelle encore altérée. Cette demande a été réitérée.
7. De l'échange de correspondance qui s'en est suivi entre le conseil de Mme R. et La B., il résulte que Mme R. n'a pas tenu de comptabilité de son entreprise et qu'elle ne dispose en particulier pas de bilans, ni de comptes de pertes et profits.
8. Par décision du 5 novembre 1998, La B. a constaté que les conditions d'octroi d'une rente d'invalidité consécutive à l'accident du 5 décembre 1989 n'étaient plus remplies. Mme R. n'avait plus droit à la rente d'invalidité allouée le 10 octobre 1995 et cela avec effet au 1er juin 1998.
L'assurée n'avait jamais répondu aux demandes de pièces justificatives, comme elle en avait l'obligation. Il n'était donc pas prouvé que l'accident portait encore atteinte à sa capacité de gain.
9. Le 7 décembre 1998, Mme R. a formé opposition contre la décision précitée en concluant au versement d'une rente d'invalidité de 50 %.
Elle était incapable de travailler, à tout le moins à concurrence de 50 %. Son invalidité ressortait notamment des différents avis médicaux et plus particulièrement de l'expertise faite par le Professeur R. et le Dr F. le 3 avril 1995. Si La B. avait un doute sur la réalité de l'invalidité, il lui appartenait de procéder à une expertise médicale. En sa qualité de pharmacienne indépendante, elle souffrait au plan économique d'une invalidité plus importante que celle dont souffrirait une pharmacienne salariée. En raison de sa capacité de travail amoindrie, elle n'avait pas été en mesure de mettre sur pied une comptabilité générale, elle avait été taxée d'office et elle faisait l'objet d'un contrôle de l'administration fédérale de la TVA. Son état de santé l'avait obligée à engager en supplément deux préparatrices à mi-temps. Sa pharmacie ne pouvait pas être ouverte autant que ses concurrents directs, en particulier elle fermait entre 12h30 et 13h30 et le samedi après-midi.
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10. Le 21 janvier 1999, La B. a demandé à Mme R. une copie de la dernière notification des impôts, voire à tout le moins le revenu annuel pris en considération pour cette taxation.
11. Le 8 février 1999, Mme R. a adressé à La B. une copie de la taxation d'office 1998. Le revenu imposable de CHF 114'000.- englobait l'activité lucrative de son mari. Ses propres revenus n'excédaient pas CHF 65'000.-.
12. Le 22 avril 1999, La B. a rejeté l'opposition. Seule était litigieuse la question de la légitimité de la décision de suspension de la rente. Malgré les multiples lettres de sommation, Mme R. refusait de présenter les pièces requises pour apprécier les conséquences de l'accident sur la capacité de gain actuelle. Faute de collaboration de la part de Mme R., La B. n'était pas à même de procéder à l'établissement d'une éventuelle perte de gain actuelle. Or, pour l'assureur LAA, le gain assuré déterminant était le revenu déclaré à l'AVS. L'état de santé de Mme R., était, selon l'avis du médecin traitant, demeuré stable. Toutefois, cinq ans après l'accident, ce point devait de toute manière faire l'objet d'une expertise médicale. En l'état, La B. renonçait à procéder à toute instruction complémentaire, en particulier à une nouvelle expertise médicale tant que Mme R. n'aurait pas présenté les pièces comptables.
13. Le 4 juin 1999, le Dr Paul D., spécialiste FMH en neurologie, médecin traitant de Mme R., a attesté que l'état de santé de sa patiente était stationnaire depuis 1995. Il était tout à fait d'accord avec les conclusions de l'expertise du Professeur R., notamment en ce qui concernait la capacité de travail de 50 %. Depuis 1995, il l'avait examinée à plusieurs reprises et l'on ne pouvait parler ni de péjoration, ni d'amélioration.
14. Le 22 juillet 1999, Mme R. a recouru contre la décision sur opposition au Tribunal administratif, fonctionnant comme tribunal cantonal des assurances.
Elle avait décidé avant l'accident de s'installer à son propre compte. Elle avait ensuite ouvert sa pharmacie le 28 octobre 1990, mais elle n'avait pas établi de comptabilité et en particulier elle ne disposait ni de bilans, ni de comptes de pertes et profits pour les années 1990 à 1997, pièces qu'elle ne pouvait donc pas transmettre à La B.. Elle était incapable d'assumer ce travail administratif en plus de
- 5 celui de pharmacienne. Pour cette raison, elle avait été taxée d'office. En toute hypothèse, les pièces comptables ne permettraient pas d'évaluer son invalidité au plan concret.
15. Dans sa réponse du 7 septembre 1999, La B. s'est opposée au recours, reprenant en substance les arguments développés dans la décision sur opposition.
16. Le Tribunal administratif a entendu les parties en audience de comparution personnelle le 7 octobre 1999. Mme R. a déclaré qu'elle était taxée d'office depuis 1991 et qu'elle verserait ces pièces au dossier. Pour des raisons personnelles, elle renonçait à s'annoncer à l'AI. Les pourparlers avec l'Union suisse, assureur responsabilité civile, avaient cessé depuis la suspension de la rente prononcée par La B.. Sa pharmacie marchait bien et elle avait six employés. Elle avait une idée du chiffre d'affaires réalisé mais n'avait pas de vue globale de la situation.
La B. a précisé que dans le cadre du droit de recours contre l'assureur RC, l'Union suisse avait invoqué le fait qu'il n'existait pas d'éléments attestant d'une incapacité de gain. C'était par la suite que La B. avait pris sa décision formelle de suppression de la rente.
Un délai au 30 octobre 1999 était imparti à la recourante pour fournir les pièces demandées. 17. Le 29 octobre 1999, Mme R. a informé le Tribunal administratif que tous les documents demandés pourraient être fournis à bref délai par la fiduciaire et gestion d'assurances S.A. P. (ci-après : P.) qu'elle avait mandatée. Les honoraires de celle-ci pour la mise à jour de la comptabilité s'élèveraient à CHF 80'000.-
Les lacunes dans sa comptabilité étaient dues au fait que la charge de travail qu'elle s'était imposée l'avait empêchée, vu son état physique, d'assumer d'autres tâches. Son activité actuelle allait au delà de ce que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle.
Elle a versé au dossier diverses pièces, soit les taxations d'office 1993 au montant de CHF 5'675.-, 1994 au montant de CHF 9'361.-, 1995, au montant de CHF 14'169.-, 1996 au montant de CHF 25'635.-, 1997 au
- 6 montant de CHF 25'630.- et 1998 au montant de CHF 32'860.-.
Était aussi joint un courrier du 22 octobre 1999 de P. attestant qu'elle était chargée de mettre à jour la comptabilité des exercices de 1991 à 1999 de la pharmacie de Mme R.. Ce travail représentait environ 720 heures.
P. a écrit à la caisse de compensation AVS, à l'administration fiscale cantonale, à l'administration fédérale des contributions, division TVA, à la commune de Thônex (taxe professionnelle communale) pour les informer de son mandat et requérir des délais suffisants pour transmettre les pièces nécessaires aux diverses taxations.
18. Le 29 novembre 1999, le professeur Franco R. a rendu un nouveau rapport d'expertise neurologique concernant Mme R., à la demande de celle-ci.
Mme R. ne pouvait pas assumer une activité supérieure à 4 à 5h par jour. Elle avait été victime d'un traumatisme cervical indirect, sans commotion cérébrale mais avec un probable traumatisme lombaire d'entité modérée. Le traumatisme cervical était par contre d'une importance significative et il était caractérisé par l'apparition immédiate d'un syndrome douloureux aigu, transitoirement accentué par des douleurs à la déglutition, témoignant d'un oedème des parties molles périvertébrales. Il y avait eu complication avec l'apparition de céphalées occipitales de type tensionnel irradiante vers la région fronto-temporale. Cette cervico-céphalgie était quotidienne et causait des troubles de la concentration et de l'attention (fatigabilité intellectuelle). Dès l'accident était apparu un syndrome cochléo-vestibulaire avec acouphènes. Légère diminution de l'ouïe du côté gauche et de sensations vertigineuses quotidiennes. Ce syndrome était fréquent dans les suites d'une entorse cervicale d'origine traumatique. Ces troubles, plus de 2 ans après le traumatisme, n'étaient pas améliorables et n'avaient subi aucune amélioration depuis l'évaluation de 1995. La symptomatologie douloureuse chronique et les sensations vertigineuses justifiaient l'importance de l'incapacité de travail de 50 %.
19. Le 6 décembre 1999, le Tribunal administratif a imparti un ultime délai au 15 décembre à Mme R. pour
- 7 communiquer le montant de son chiffre d'affaires. 20. Le 15 décembre 1999, Mme R. a informé le Tribunal administratif qu'elle n'était pas en mesure de déterminer son bénéfice. Elle a transmis au Tribunal administratif un chargé complémentaire, soit une communication de l'administration fiscale des contributions au sujet de la TVA et les bordereaux de taxations d'office de 1992 à 1993 pour la taxe professionnelle communale dont le montant annuel oscillait entre CHF 1'500.- et CHF 4'000.-.
Était également joint un courrier du 13 décembre 1999 de P. selon lequel un prologiciel de comptabilité avait été installé dans la pharmacie de Mme R. pour permettre à celle-ci de saisir les écritures de l'année comptable 1999 et tenir la comptabilité pour les exercices de 1994 à 1999, de façon à fournir à la caisse de compensation AVS les éléments qu'elle demandait, dans un délai de 5 mois.
Enfin, Mme R. rappelait qu'elle ne voulait pas annoncer son cas à l'AI, considérant cette démarche comme dévalorisante.
21. Le 26 janvier 2000, La B. a relevé que les pièces fournies par l'assurée ne permettaient pas de déterminer son résultat d'exploitation, lui-même nécessaire pour l'évaluation de l'incapacité de gain des indépendants. EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56C litt. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05 - art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2. a. Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est réglée par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 157 consid. 1a p. 158; 121 V 204 consid. 6c p. 210 et les références; 117 V 261 consid. 3b p. 263, 282 consid. 4a p. 282, 116 V 23 consid. 3c p. 26, 115 V 133 consid. 8a p. 142 et les références; cf. aussi ATF 119 V
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208 consid. 3b p. 211, 347 consid. 1a p. 349). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 117 V 261 consid. 3b p. 264 et les références).
b. En particulier pour l'assurance-accidents, l'article 55 alinéa 1 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents du 20 décembre 1982 (OLAA - RS 832.202) prévoit que l'assuré doit donner tous les renseignements nécessaires et tenir à disposition les pièces qui servent à déterminer les circonstances et les suites de l'accident et à fixer les prestations d'assurance, en particulier, les rapports médicaux, les rapports d'expertises, les radiographies et les pièces permettant de déterminer le gain assuré. Il doit autoriser des tiers à fournir de tels documents et à donner des renseignements. Lorsque les preuves font défaut ou si l'on ne peut raisonnablement exiger de l'autorité qu'elle les recueille, la règle de l'article 8 du Code civil suisse relative au fardeau de la preuve - est applicable. Il en découle que pour les faits constitutifs d'un droit, le fardeau de la preuve incombe au requérant (ATF 112 Ib 65).
3. a. La décision du 10 octobre 1995 de l'intimée, octroyant à la recourante une rente d'invalidité de 50 %, est entrée en force.
b. De telles décisions, revêtues de l'autorité de chose jugée, peuvent être modifiées, selon trois cas de figure, soit :
a. La révision selon l'article 22 alinéa 1, 1ère phrase LAA. b. La révision procédurale. c. La reconsidération.
4. a. Selon l'article 22 alinéa 1 in initio LAA, si le degré d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification déterminante, la rente est, pour l'avenir, augmentée ou réduite proportionnellement, ou supprimée. En vertu de cette disposition légale, la rente n'est susceptible d'être révisée qu'en cas de modification notable de l'état de santé de l'assuré ou lorsque les
- 9 conséquences économiques d'un état de santé demeuré inchangé se sont modifiées (ATF 119 V 478 consid. 1b/aa et les arrêts cités; ATFA D.S. c/CNA du 17 mai 1995).
b. Un changement lié aux conséquences économiques de l'invalidité consiste par exemple dans l'acquisition d'une nouvelle formation, dont la mise en valeur influe sur la capacité de gain ou dans l'obligation d'abandonner une profession appelée à disparaître pour des raisons structurelles (ATF 119 V 475 consid. 1 b) p. 478). Dans l'assurance-accidents, la rente a pour but de compenser l'incapacité de gain exclusivement. En ce domaine, un changement de mode d'évaluation de l'invalidité ne peut qu'exceptionnellement engendrer une révision; la doctrine envisage cette éventualité lorsqu'un assuré de condition indépendante, auquel la procédure extraordinaire d'évaluation de l'invalidité a été appliquée à l'origine, devient salarié ou vice-versa (A.-C. DOUDIN, La rente d'invalidité dans l'assurance-accidents selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (SZS 1990 p. 296 - ATF 119 V 475 consid. 1 b aa) p. 478-479). La révision ne saurait servir à corriger une précédente estimation du taux qui se révèle erronée (A.-C. DOUDIN, op. cit. p. 295).
c. En l'espèce, l'incapacité de travail de 50 % a été confirmée par le Prof. R. dans son rapport médical du 29 novembre 1999 et par le Dr D. le 4 juin 1999. L'intimée ne prétend pas que le taux de l'incapacité de travail de la recourante se serait modifié. Le ferait-elle qu'elle devrait l'établir, par exemple en mettant en oeuvre une expertise médicale. Ainsi, seule entre en ligne de compte, au regard de l'article 22 LAA, une modification des conséquences économiques de l'état de santé de la recourante.
L'assureur-accidents a octroyé à la recourante une rente d'invalidité de 50 % le 10 octobre 1995, alors que la recourante exerçait en tant que pharmacienne indépendante depuis 5 ans. Il n'a pas jugé nécessaire, à l'époque, de requérir les pièces comptables lui permettant de déterminer le bénéfice réalisé par la recourante et, en conséquence, d'effectuer une comparaison des revenus selon l'article 18 alinéa 2 LAA. Ce faisant, l'assureur-accidents a admis que l'activité de pharmacienne indépendante permettait à la recourante de réaliser un revenu équivalent à 50 % de celui qu'elle réalisait auparavant.
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La B. n'invoque actuellement aucune modification des conséquences économiques de l'état de santé de l'assurée. En particulier, elle ne prétend pas que l'assurée réaliserait actuellement un bénéfice plus important qu'en 1995. En réalité, La B. entend effectuer le calcul de comparaison des revenus qu'elle n'a pas effectué au moment où elle a rendu la décision de rente.
Cette nouvelle appréciation ne constitue pas un motif de révision au sens de l'article 22 LAA. 5. Par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision (procédurale) d'une décision entrée en force lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (art. 89 F LPA; art. 108 al. 1 let. i LAA; ATF 122 V 21 consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2, 121 V 4 consid. 6 et réf. cit.). De tels faits nouveaux ne sont pas invoqués en l'espèce.
6. a. Conformément à un principe général du droit des assurances sociales, l'administration (ou l'assureur) peut reconsidérer une décision passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 21 consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3, 121 V 4 consid. 6 et arrêts cités; SJ 1997 pp. 36-37 n° 83). La reconsidération de telles décisions passées en force ne saurait cependant intervenir que dans les cas où il s'agit de corriger les erreurs grossières de l'administration, sous peine de porter atteinte de manière injustifiée à la sécurité du droit (ATF 102 V 13). L'administration peut en tout temps revenir d'office sur une telle décision, aux conditions précitées (ATA F. du 12 janvier 1999). Enfin, la reconsidération a la priorité sur la révision de la rente d'invalidité au sens de l'article 22 LAA (A.-C. DOUDIN, op. cit. p. 302).
b. L'assureur-accidents doit déterminer selon le principe de la bonne foi la date à laquelle la décision de reconsidération prend effet. Cette date peut être fixée rétroactivement mais une rigueur trop grande n'est certainement pas indiquée lorsqu'il s'agit de rectifier une décision contenant une erreur à l'avantage de l'assuré (A.-C. DOUDIN, op. cit. p. 303).
- 11 c. En l'espèce, La B. est en droit, par le biais d'une reconsidération, de vérifier en tout temps si sa décision initiale n'est pas sans nul doute erronée. En particulier, elle doit pouvoir vérifier le revenu obtenu par la recourante dans son activité de pharmacienne.
Pour ce faire, la recourante doit collaborer à l'instruction et fournir à l'intimée les pièces nécessaires pour la vérification du calcul de la rente.
La B. ne saurait toutefois supprimer la rente, comme elle l'a fait le 5 novembre 1998, au motif que les pièces comptables, dont il a été prouvé qu'elles n'existaient simplement pas, n'ont pas été fournies. En effet, la situation de la recourante est particulière en ce sens que celle-ci n'a jamais tenu de comptabilité et que ces faits étaient connus ou auraient pu être connus de l'intimée au moment de l'octroi de la rente d'invalidité le 10 octobre 1995. L'intimée doit donc se laisser opposer un délai plus important que celui qui serait normalement alloué à un assuré pour déférer à l'obligation de collaborer, cela afin que la recourante dispose du temps nécessaire pour mettre à jour sa comptabilité et soit en mesure de transmettre les pièces nécessaires au calcul de la rente. Cela est d'autant plus justifié qu'il semble, selon les pièces médicales, que l'incapacité de tenir une comptabilité soit due à l'état de santé de la recourante qui n'a pas été capable de faire face aux tâches administratives qui découlent de l'exercice de la profession de pharmacienne indépendante.
P. a confirmé le fait qu'aucune comptabilité n'avait été tenue par la recourante depuis 1990 et qu'un délai lui était nécessaire pour effectuer la mise à jour de cette comptabilité. Le 13 décembre 1999, elle a précisé que la tenue de la comptabilité 1999 se ferait prioritairement et qu'elle avait obtenu de la part de l'AVS un délai de cinq mois pour ce faire.
Compte tenu de ces éléments, il y a lieu d'admettre que la recourante est en mesure de fournir les pièces comptables relatives à l'exercice 1999 au plus tard à fin septembre 2000. Passé ce délai, l'assureur-accidents sera en droit d'effectuer une reconsidération de sa décision d'octroi de la rente d'invalidité, étant précisé que si aucun document comptable permettant d'évaluer le revenu 1999 ne lui est transmis d'ici au 30 septembre 2000, le défaut de
- 12 collaboration de la recourante pourra être invoqué à son encontre et donner lieu à une suppression de rente.
Enfin, il y a lieu de préciser que la décision de reconsidération ne devra pas avoir d'effet rétroactif, les prestations ayant été délivrées par l'intimée en connaissance de la situation de la recourante et celle-ci les ayant perçues en toute bonne foi.
7. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision sur opposition du 22 avril 1999 annulée. Aucun émolument ne sera perçu et une indemnité de CHF 1'500.- sera allouée à la recourante, qui obtient gain de cause.
PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 22 juillet 1999 par Madame C. R. contre la décision de La B. Assurances du 22 avril 1999;
au fond : l'admet; annule la décision sur opposition de l'intimée du 22 avril 1999; alloue à la recourante, à charge de l'intimée, une indemnité de CHF 1'500.-; dit qu'aucun émolument n'est perçu; dit que conformément aux articles 97 et suivants de la loi fédérale d'organisation judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de recours de droit administratif, dans les trente jours dès sa notification, auprès du Tribunal fédéral des assurances. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne;
communique le présent arrêt à Me Michel Bergmann, avocat de la recourante, à Me Christian Grosjean, avocat de l'intimée et à l'office fédéral des
- 13 assurances sociales.
Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, M. Paychère, juges.
Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste : le vice-président :
V. Montani Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci