DROIT DES ÉTRANGERS ; RENVOI(DROIT DES ÉTRANGERS) ; RESSORTISSANT ÉTRANGER ; AUTORISATION DE SÉJOUR ; QUALITÉ POUR AGIR ET RECOURIR ; EFFET SUSPENSIF ; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; RÉPARATION DU VICE DE PROCÉDURE ; CHOSE JUGÉE ; RECONSIDÉRATION ; RESPECT DE LA VIE FAMILIALE ; ATTEINTE À LA SANTÉ PHYSIQUE ; INVALIDITÉ(INFIRMITÉ) ; ACCOMPAGNEMENT POUR FAIRE FACE AUX NÉCESSITÉS DE LA VIE | L'intimé a prononcé une première décision de refus d'autorisation de séjour à une requérante venue en Suisse pour s'occuper du père de ses enfants majeurs lourdement handicapé. L'intimé a toutefois proposé une admission provisoire compte tenu du virus Ebola sévissant au Libéria. Cette première décision n'a pas fait l'objet d'un recours.
Suite à la fin de la suspension des renvois à destination du Libéria, l'intimé a imparti à la requérante un délai pour quitter la Suisse. Cette décision a été attaquée par la requérante et le père des enfants.
Le bénéficiaire de l'aide de la requérante ne dispose pas de la qualité pour recourir car son intérêt est uniquement indirect.
La seconde décision de l'intimé constitue uniquement la suite de la procédure et matérialise la fin de l'impossibilité d'exécuter des renvois au Libéria. La première décision n'ayant pas été attaquée a acquis force de chose décidée.
Toutefois, les circonstances qui entourent la première décision se sont modifiées. L'état de santé du père des enfants s'est dégradé et sans l'aide de la requérante, il devrait être placé dans une institution. Ces éléments justifient l'entrée en matière d'une reconsidération de la première décision. Recours admis partiellement et dossier renvoyé à l'intimé pour examen. | LPA.60.al1.leta; LPA.60.al1.letb; LPA.66.al1; Cst.29.al2; LPA.61; LPA.48.al1.leta; LPA.48.al1.letb; LPA.80.leta; LPA.80.letb; CEDH.8§1; CEDH.8§2; CDPH.22§1; Cst-GE.173.al3; LSDom.2
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RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/442/2016-PE ATA/1212/2017 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 22 août 2017 1 ère section dans la cause
Madame A______et Monsieur B______ représentés par Me Cyril Mizrahi, avocat contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
_________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 2 novembre 2016 (JTAPI/1122/2016)
- 2/23 - A/442/2016 EN FAIT 1) Le 21 mars 2014, Monsieur B______, né le ______ 1957, de nationalité libérienne, titulaire d'un permis d'établissement, a sollicité de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) la délivrance d’une autorisation de séjour sans activité lucrative pour le compte de Madame A______, née le ______ 1966, ressortissante du Libéria. Suite à un accident survenu le 18 août 1997, il était devenu tétraplégique. Mme A______, qui était arrivée à Genève le 26 janvier 2014 au bénéfice d'un visa Schengen, « Visite familiale / amicale », valable du 26 janvier 2014 au 15 mars 2014, était disposée à lui apporter l'aide ponctuelle et régulière dont il avait besoin quotidiennement, en complément des services de l’Institution genevoise de maintien à domicile (ci-après : IMAD), afin de faciliter sa vie quotidienne et de limiter les risques de complications. Elle souhaitait également pouvoir vivre à proximité de leurs deux enfants communs C______ et D______ nés respectivement les ______ 1985 et ______ 1988. C______ était de nationalité libérienne, titulaire d'une autorisation d'établissement dans le canton de Vaud et D______était de nationalité suisse et vivait à Genève. Enfin, M. B______ disposait d'une villa et de revenus lui permettant d'accueillir Mme A______ et de subvenir à ses besoins. Il a notamment joint à son courrier une attestation médicale du 11 mars 2014 signée par la Doctoresse E______, spécialiste en rééducation fonctionnelle et paraplégiologie, précisant que l'intéressé souffrait d'une tétraplégie de haut niveau lésionnel (« C6 ASIA b ») qui le rendait dépendant de l'aide d'une tierce personne pour l'accomplissement de la plupart des actes de la vie quotidienne. Il bénéficiait des services de l'IMAD une fois par jour, le matin, pour la toilette, les soins intimes et l'habillage. Néanmoins, du fait de l'importance du handicap, il pouvait survenir en cours de journée des situations difficiles qu'il ne pouvait gérer seul, et pour lesquelles il avait besoin de l'aide ponctuelle d'une tierce personne. Afin de faciliter sa vie quotidienne et de limiter les risques de complications, il était nécessaire que M. B______ puisse bénéficier de l'aide ponctuelle, mais régulière, d'une tierce personne, rôle qui pouvait être rempli soit par une personne extérieure, soit par un membre adulte de sa famille. 2) Suite à une demande de renseignements et de documents de l'OCPM, M. B______ a précisé, le 18 septembre 2014, qu'il souhaitait qu'une aide lui soit apportée par une personne proche et de confiance qui résiderait sur place.
- 3/23 - A/442/2016 Mme A______ avait toujours été célibataire et était en bonne santé. Elle était également la mère d'un troisième enfant qui vivait au Libéria. L'un de ses deux frères et ses deux sœurs y résidaient également. 3) Le 10 octobre 2014, l'OCPM a informé Mme A______ de son intention de refuser sa demande d'autorisation de séjour, au motif que sa situation ne représentait pas un cas de détresse personnelle au sens de la législation sur les étrangers. Un délai de trente jours lui était imparti pour faire valoir ses observations et éventuelles objections. 4) Le 12 novembre 2014, Mme A______ a fait part à l'OCPM du caractère exceptionnel de sa demande, au vu de son statut de proche aidante à l’égard de M. B______, lequel souffrait de tétraplégie ; elle considérait également qu’un renvoi dans son pays d’origine ne serait ni licite ni raisonnablement exigible au vu de la situation sanitaire au Libéria, en lien avec l’épidémie du virus Ebola. Elle a remis une attestation médicale du 30 octobre 2014 signée par le Docteur F______, spécialiste FMH en médecine interne et cardiologie, qui précisait qu'au début une aide avait été apportée par l'épouse de M. B______. Suite à son décès, il avait bénéficié de l'aide importante de ses deux enfants majeurs. Ceux-ci avaient toutefois quitté le domicile familial pour fonder leur propre famille. Il bénéficiait depuis lors de l'aide transitoire de la mère de ses deux enfants. Celle-ci devrait pouvoir bénéficier d'un titre de séjour prolongé au vu de ces raisons médicales et humanitaires. 5) Par décision du 9 février 2015, l'OCPM a refusé d'octroyer une autorisation de séjour à Mme A______ et prononcé son renvoi de Suisse. L'intéressée ne se trouvait pas elle-même dans une situation de détresse personnelle, dans la mesure où était sollicitée une autorisation de séjour à Genève dans l'unique but de pouvoir apporter de l'aide ponctuelle et régulière, en complément des services de l'IMAD, à M. B______ et de pouvoir vivre à proximité de ses deux enfants C______ et D______. Il s'agissait de motifs de convenance personnelle, au demeurant très compréhensibles, mais il n’existait pas de raisons importantes au sens de la législation applicable justifiant l’octroi d’une autorisation de séjour en sa faveur. De plus, C______ et D______, n’avaient jamais vécu avec elle depuis leur arrivée en Suisse le 25 août 1998 et ils avaient déjà atteint leur majorité lors du dépôt de la demande. En outre, depuis le 10 avril 2000, M. B______ avait toujours eu uniquement l’aide de ses deux enfants et de l’IMAD. Dès lors, et malgré le fait qu'il comprenait son souhait d’être auprès de ses deux enfants et de pouvoir apporter de l’aide à M. B______, il n’en demeurait pas
- 4/23 - A/442/2016 moins que les conditions liées à l’octroi d’une autorisation de séjour au sens des art. 30 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) n'étaient pas remplies. Il se justifiait dans ces conditions de prononcer son renvoi en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr. Toutefois, étant donné la situation sanitaire au Libéria en lien avec l’épidémie du virus Ebola, son renvoi ne pouvait être raisonnablement exigé au sens de l’art. 83 LEtr. Par conséquent, l'OCPM transmettrait ses actes la concernant au secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) et lui proposerait de prononcer une admission provisoire en sa faveur, conformément à l’art. 83 al. 1, 4 et 6 LEtr. Non contestée, cette décision est entrée en force. 6) Le 2 novembre 2015, le SEM a informé Mme A______ qu'il avait retourné son dossier, à son entière décharge, à l'OCPM pour nouvel examen de sa situation. La suspension des renvois à destination du Libéria à cause du virus Ebola avait pris fin. Le prononcé d'une admission provisoire n'était ainsi plus systématique dans de tels cas. Le SEM laissait le soin à l'OCPM d'examiner le dossier sur la question du renvoi. 7) Par décision du 7 janvier 2016, en se référant à sa décision du 9 février 2015, définitive et exécutoire, l'OCPM a imparti à Mme A______ un délai au 1er février 2016 pour quitter la Suisse. Le SEM lui avait retourné son dossier, compte tenu de la levée du moratoire décisionnel et de la fin de la suspension de l’exécution du renvoi sous la contrainte au Libéria. Aussi, il convenait de prononcer son renvoi de Suisse en application de l’art. 64 al. 1 let. c LEtr. En effet, l’organisation mondiale de la santé (ci-après : OMS) avait annoncé le 9 mai 2015 la fin de l’épidémie Ebola au Libéria. Quelques nouveaux cas avaient certes été enregistrés dans ce pays, mais il n’y avait pas eu de nouvelle flambée de l’épidémie. Il n’existait donc actuellement aucune mise en danger déterminante s'agissant d'une contamination par le virus Ebola. Le SEM avait donc décidé de reprendre, dès le 19 août 2015, l’exécution des renvois dans ce pays. Force était ainsi de constater qu’il n’existait plus d’obstacles à son retour dans son pays d’origine. Le dossier ne faisait pas apparaître que l’exécution de son renvoi ne serait pas possible, pas licite ou ne pourrait pas être raisonnablement exigée au sens de l’art. 83 LEtr. 8) Par acte du 8 février 2016, Mme A______ et M. B______ ont interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI)
- 5/23 - A/442/2016 contre la décision précitée, concluant à son annulation, cela fait, à ce que Mme A______ soit mise au bénéfice d'une autorisation de séjour sans activité lucrative, « sous suite de frais et dépens ». 9) Le 8 avril 2016, l'OCPM a conclu au rejet du recours. 10) Le 21 avril 2016, Mme A______ et M. B______ ont sollicité la tenue d'une audience de comparution personnelle des parties afin de s'exprimer sur la nécessité de l'aide que celle-ci apportait à l'intéressé et qu'un délai leur soit accordé pour formuler des observations finales. 11) Dans le délai qui leur avait été imparti par le TAPI, Mme A______ et M. B______ ont répliqué par courrier du 13 mai 2016, persistant dans leurs conclusions et développant leur argumentation. 12) Le 8 juin 2016, l'OCPM a dupliqué persistant dans ses conclusions, reprenant en substance les motifs de sa décision du 9 février 2015. 13) Le 17 juin 2016, Mme A______ et M. B______ ont persisté dans leurs conclusions et leur argumentation, qu'ils ont complétée. 14) Le 5 juillet 2016, l'OCPM a, à son tour, persisté dans ses conclusions et répondu aux moyens complémentaires avancés. 15) Le 8 juillet 2016, Mme A______ et M. B______ ont persisté dans leurs conclusions et leur argumentation, qu'ils ont encore complétée en réponse aux derniers développements formulés par l'OCPM. 16) Par jugement du 2 novembre 2016, le TAPI a rejeté, dans la mesure où il était recevable (recte : en tant qu'il était recevable), le recours de Mme A______ et M. B______. Vu l'issue du litige, la question de savoir si M. B______ bénéficiait lui-même de la qualité pour recourir au sens de l'art. 60 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) pouvait souffrir de rester indécise. Le dossier contenait les éléments suffisants et nécessaires à l'examen des griefs des intéressés et des arguments mis en avant par chacune des parties, lesquels permettaient de statuer immédiatement sur le litige, de sorte qu'il n'y avait pas lieu de donner suite à leur requête tendant à la tenue d'une audience de comparution personnelle des parties. Mme A______ faisait l'objet d'une décision définitive prononçant son renvoi de Suisse, prise à son encontre le 9 février 2015 déjà, dont l'exécution n'avait alors pas été ordonnée, dans la mesure où la condition posée par l'art. 83 al.
- 6/23 - A/442/2016 4 LEtr était à ce moment-là remplie. Au mois de novembre 2015, considérant visiblement qu'aucune des conditions posées par l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr n'était désormais réunie, le SEM avait levé l'admission provisoire, compte tenu de la fin du moratoire décisionnel et de la suspension de l’exécution du renvoi sous la contrainte au Libéria, et retourné le dossier à l'OCPM, lequel, constatant à son tour qu’il n’existait plus d’obstacle au retour de l'intéressée dans son pays d’origine, avait ordonné l'exécution de sa décision et fixé un délai de départ en application de l'art. 64d al. 1 LEtr. Dans cette mesure, contrairement à ce qu'elle semblait avoir fait, l'autorité n'avait pas à prononcer à nouveau le renvoi en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr, puisque qu'une telle décision, dûment entrée en force, avait déjà été prise. L'objet du litige se rapportait ainsi exclusivement à la question du caractère possible, licite et raisonnablement exigible de l'exécution dudit renvoi, au seul regard des hypothèses de l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr, et à la fixation du délai de départ (lequel n'avait en soi fait l'objet d'aucune remarque de la part des intéressés). Or, les griefs formulés dans les diverses écritures, aux termes desquelles Mme A______ et M. B______ ne mettaient en avant aucun fait nouveau éventuellement susceptible de constituer un motif de reconsidération de la décision de renvoi en cause (art. 48 al. 1 let. b LPA) et ne se prévalaient pas du fait que l'une ou l'autre des conditions de l'admission provisoire serait (encore) réunie, étaient exclusivement dirigés contre la décision de renvoi prise à l'encontre de l'intéressée le 9 février 2015, de sorte qu'ils étaient irrecevables, car exorbitant à l’objet du litige tel que défini par la décision attaquée. Les intéressés, qui n'avaient pas contesté en temps utile cette décision, ce qui impliquait qu'ils étaient forclos et que celle-ci avait acquis force obligatoire, ne sauraient en effet y procéder dans le cadre de la présente procédure. Pour les mêmes motifs, leurs conclusions tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de Mme A______, sur lesquelles l'OCPM avait déjà statué de façon définitive, étaient, en l'absence d'un quelconque motif de réexamen, en soi irrecevables. Au demeurant, le dossier ne faisait pas apparaître que l'exécution de cette mesure pourrait à ce stade se révéler impossible, illicite ou non raisonnablement exigible pour l'un ou l'autre des motifs envisagés par l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr. Dans ces conditions, c'était à juste titre que l'OCPM avait ordonné l'exécution du renvoi de Mme A______ et, dans cette perspective, lui avait imparti un délai de départ. 17) Par acte du 5 décembre 2016, Mme A______ et M. B______ ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant préalablement à ce qu'il soit dit que leur recours suspende l'exécution du renvoi de l'intéressée jusqu'à droit connu, à leur audition, à l'audition du Dr F______ laquelle permettrait
- 7/23 - A/442/2016 d'établir l'ampleur des besoins d'assistance de M. B______, de la Dresse E______ afin de démontrer la nécessité du soutien personnel quotidien en plus des services de l'IMAD, et celle de Madame G______(recte : G______) de l'IMAD, personne de référence de l'intéressé, de manière à évaluer la suffisance de l'assistance dont jouissait actuellement M. B______. Principalement, ils ont conclu à l'annulation du jugement du TAPI du 2 novembre 2016, ainsi qu'à celle de la décision de l'OCPM du 7 janvier 2016 ; cela fait, à ce que Mme A______ soit mise au bénéfice d'une autorisation de séjour sans activité lucrative ; à défaut, au renvoi de la cause à l'OCPM et à ce qu'il soit dit que le dossier de l'intéressée doive être transmis au SEM en vue de son admission provisoire, « sous suite de frais et dépens ». La consorité de Mme A______ et de M. B______ avait été admise dans le cadre de la procédure par-devant le TAPI, de sorte que la qualité de partie à la présente procédure devait leur être reconnue par la chambre administrative. La position du TAPI quant au fait qu'ils étaient forclos par rapport à la conclusion en annulation du renvoi et à la délivrance d'une autorisation de séjour ne pouvait pas être suivie. En effet, il ressortait des termes de la décision du 7 janvier 2016 que l'OCPM avait prononcé une nouvelle décision de renvoi en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr, soit une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel une autorisation était refusée ou dont l'autorisation, bien que requise, était révoquée ou n'était pas prolongée après un séjour autorisé. Or, l'admission provisoire n'était pas une autorisation de séjour, mais un simple statut qui réglait la présence en Suisse lorsque le renvoi n'était pas possible, n'était pas licite ou ne pouvait pas raisonnablement être exigé. Il était ainsi mis fin à l'admission provisoire par le prononcé d'une décision en application de l'art. 84 al. 1 et 2 LEtr. Par conséquent, il n'y avait pas lieu pour l'OCPM de prononcer une décision de renvoi ordinaire en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr pour exécuter la décision de renvoi du 9 février 2015. C'était pourtant ce qu'elle avait fait. Aussi, l'objet du litige dans la présente procédure portait sur la question même du renvoi et non uniquement sur l'exécution du renvoi, une nouvelle décision ordinaire au sens de l'art. 64 LEtr ayant été rendue. Le principe de la bonne foi commandait également de considérer cette décision comme un renvoi ordinaire. La tétraplégie de M. B______ le plaçait parmi les bénéficiaires du principe de non-discrimination en raison d'un handicap. Les certificats médicaux produits démontraient qu'il souffrait d'une tétraplégie de haut niveau lésionnel et que des soins nettement plus réguliers que ceux proposés par l'IMAD lui étaient nécessaires. Dans la mesure où Mme A______ vivait actuellement sous le toit de M. B______, qu'elle l'assistait de manière régulière face à toutes les contraintes quotidiennes que ce dernier rencontrait, il se justifiait de reconnaître la nécessité du soutien que cette dernière lui procurait. Même s'ils ne pouvaient pas se
- 8/23 - A/442/2016 prévaloir de la protection de leur vie familiale, il apparaissait inadmissible de séparer des personnes non mariées si l'une d'entre elles se trouvait dans une situation de lourd handicap et bénéficiait du soutien de l'autre en qualité de proche aidant. Une telle mesure, bien qu'apparemment neutre, affectait de manière disproportionnée une personne handicapée lorsqu'il s'agissait du renvoi d'un proche aidant. Dans la mesure où l'aide apportée par l'intéressée à M. B______ s'avérait nécessaire pour lui permettre de mener une existence décente et conforme à la dignité humaine, le renvoi de celle-ci était constitutif d'une violation des garanties de non-discrimination en raison du handicap. Priver M. B______ du soutien de Mme A______ remettrait en cause son maintien à domicile et pourrait très vraisemblablement le contraindre à devoir se rendre rapidement dans une institution médicalisée, d'autant plus que sa santé cardio-vasculaire était précaire. Le renvoi de l'intéressée serait donc constitutif d'une violation du droit à une vie autonome et à l'inclusion dans la société telle que garantie par la Convention relative aux droits des personnes handicapées du 13 décembre 2006 (CDPH - RS 0.109). L'art. 22 § 1 CDPH relatif au respect de la vie privée poursuivait le même but que l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Suffisamment clair et précis, l'art. 22 § 1 CDPH fondait un droit de séjour aux proches aidants les personnes en situation de handicap vivant en ménage commun avec ces derniers. La relation particulière de Mme A______ vis-à-vis de M. B______ justifiait qu'on lui reconnaisse une situation de détresse personnelle valant cas de rigueur. En effet, elle était en Suisse afin de venir en aide à M. B______, atteint d'un handicap physique extrêmement lourd. Ils vivaient sous le même toit et entretenaient des liens étroits à caractère familial. Elle était la mère des enfants de l'intéressé, lesquels vivaient en Suisse ; leurs relations étaient par conséquent de type familial. Ses conditions de vie en Suisse, de par son lien avec M. B______ et les raisons la conduisant à souhaiter demeurer en Suisse afin de rester auprès de lui, différaient tellement de celles de la moyenne des étrangers en Suisse qu'il se justifiait que l'on admette une dérogation aux conditions ordinaires d'admission des étrangers en faveur de celle-ci. Par ailleurs, elle avait démontré une volonté de s'intégrer en apprenant le français au sein de l'Université ouvrière de Genève, n'avait commis aucune infraction et était complètement prise en charge et hébergée par M. B______, lequel disposait d'un revenu suffisant à son entretien et d'un logement approprié. Enfin, la Cour de justice de l’Union européenne (ciaprès : CJUE) avait considéré que la directive portant création d'un cadre général favorable à l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail (Directive 2000/78/CE) devait être interprétée en ce sens que l'interdiction de discrimination
- 9/23 - A/442/2016 qu'elle prévoyait n'était pas limitée aux seules personnes qui étaient elles-mêmes handicapées. Si par impossible la chambre administrative devait retenir que l'objet de la procédure était circonscrit à la question du caractère possible, licite et raisonnablement exigible du renvoi, il se justifierait de considérer que l'exécution du renvoi de Mme A______ violait la CDPH et, partant, était illicite. Enfin, le TAPI avait violé leur droit à la preuve en n'ayant pas procédé à leur audition, laquelle aurait pu achever d'établir la nécessité du soutien que procurait l'intéressée à M. B______. À l'appui de leur recours et comme pièce nouvelle, ils ont produit un certificat médical daté du 30 novembre 2017 (recte : 2016) du Dr F______ précisant que depuis plus d'une année, l'intéressé présentait des problèmes cardio-vasculaires, qui bien qu'actuellement stables devaient être suivis de près. Dès lors, il fallait une personne de confiance pour « travailler » avec lui. Actuellement, c'était Mme A______ qui s'occupait essentiellement (mais pas exclusivement) de lui. Il existait des liens de confiance entre eux, et il était souhaitable que cette personne puisse continuer à s'occuper de lui. 18) Le 15 décembre 2016, le TAPI a produit son dossier. 19) Le 17 janvier 2017, l'OCPM a conclu au rejet du recours. Contrairement à ce que Mme A______ et M. B______ soutenaient, leur recours portait uniquement sur la question de l'exécution du renvoi de l'intéressée. Les conclusions relatives à l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur n'étaient dès lors pas recevables. L'OCPM ne voyait pas en quoi le renvoi de Mme A______ violerait les droits conférés par la CPDH. L'intéressée n'était en effet pas victime d'un traitement défavorable du fait du handicap de M. B______. Il ne ressortait pas non plus de la jurisprudence actuelle qu'un proche aidant pourrait se prévaloir du droit au respect de la vie privée pour bénéficier d'un titre de séjour ou d'une admission provisoire. Quant à M. B______, il pouvait continuer de recevoir, comme c'était le cas depuis son accident, les soins adéquats grâce à l'aide apportée par ses deux enfants majeurs et aux structures existantes en Suisse à l'instar de toute personne en situation de handicap. 20) Le 20 février 2017, le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle des parties. a. Mme A______ a expliqué que le matin, elle s'occupait de donner les médicaments à M. B______. Elle préparait et lui donnait également son petit déjeuner. Celui-ci ne pouvait rien faire avec ses mains. Il avait parfois des
- 10/23 - A/442/2016 spasmes qui pouvaient même, dans certains cas, le faire tomber de sa chaise. Les infirmières venaient entre une heure et deux heures le matin afin de lui donner des soins (toilettes, bain éventuel, préparation des médicaments, etc.). Elles repartaient en général vers 10h00. Mme A______ lui donnait un bain si les infirmières n'avaient pas pu le lui donner, à cause des spasmes dont il souffrait et de sa pression, qui devaient diminuer pour qu'il puisse prendre un bain. Elle lui donnait les médicaments l'après-midi et lui préparait son déjeuner. Elle s'occupait de lui durant l'après-midi et la soirée. Les infirmières revenaient le soir en général pour le remettre au lit. Toutefois, il lui arrivait de le coucher elle-même si elles arrivaient trop tard. b. M. B______ a confirmé les dires de Mme A______. Cette dernière arrivait à lui faire prendre ses repas, ce qui était le plus difficile. Sans elle, il ne mangerait pas. Cette aide était quotidienne. Après son accident en 1997, son épouse, décédée en 2000, s'était occupée de lui. Entre 2000 et 2004 environ, un de ses neveux était venu faire des études et il l'avait assisté avec ses enfants. Ensuite, sa sœur était venue deux ans mais elle avait dû repartir à la demande de l'OCPM. Ses enfants s'étaient occupés de lui mais son fils s'était marié en 2010. La situation était alors devenue très compliquée et il ne voyait pas comment il pourrait continuer à vivre. Il avait essayé de faire venir en vain Mme A______ en 2013 et elle avait pu venir en 2014. Il avait subi de nombreuses opérations dont une en 2014. Il avait eu un problème cardiaque en 2015 et elle avait été heureusement présente car sans cela il ne serait plus là. Mme A______ lui avait dit qu'elle ne voyait pas comment repartir et le laisser comme cela à Genève. Tant son généraliste que son rhumatologue considéraient qu'il devait toujours avoir quelqu'un présent avec lui. Il ne voyait pas comment il pourrait rester seul à la maison. Mme G______ (recte : G______) de l'IMAD du Grand-Saconnex l'avait suivi depuis sa sortie de l'Hôpital Beau-Séjour en 1998 et connaissait très bien sa situation. 21) Le 2 mars 2017, Mme A______ et M. B______ ont relevé que le procès-verbal relatif à l'audience du 20 février 2017 comportait une erreur, en ce sens que les médecins qui considéraient que l'intéressé devait toujours avoir quelqu'un de présent avec lui étaient son médecin généraliste, lequel était également son cardiologue, ainsi que son neurologue, et non son rhumatologue. 22) Le 20 mars 2017, le juge délégué a tenu une audience d'enquêtes au cours de laquelle a été entendue Mme G______ qui travaille pour l'IMAD en qualité d'infirmière. Elle connaissait M. B______ depuis son accident. Elle l'avait toujours suivi depuis lors au quotidien en qualité d'infirmière de soins à domicile. L'intéressé avait besoin d'une présence constante pour assurer ses soins. L'IMAD intervenait une heure et demie le matin pour les soins d'hygiène. Depuis son accident, il devait avoir une présence constante et il en avait eu toujours une. Depuis deux ans environ, c'était Mme A______ qui s'occupait de lui. Avant, il y avait toujours eu
- 11/23 - A/442/2016 quelqu'un, soit un membre de sa famille, soit une personne relais. Il était arrivé que l'IMAD intervienne plus de façon ponctuelle, par exemple pour le coucher et à d'autres moments de la journée lorsqu'il n'y avait personne d'autre de disponible. À défaut de présence, un placement dans un lieu adapté devrait être envisagé. Aucune institution, aussi adaptée qu'elle soit, ne permettrait d'assurer à M. B______ la qualité des soins qu'il recevait actuellement, en ce sens que sa prise en charge était personnalisée, permanente et à domicile. Mme A______ apportait cette aide là et cela n'avait pas toujours été le cas avant son arrivée. Il y avait la question des soins directs à la personne de l'intéressé mais il y avait aussi la question de l'entretien de son cadre de vie qui était assuré actuellement par Mme A______. 23) Le 28 mars 2017, le juge délégué a fixé un délai au 28 avril 2017 à Mme A______ et M. B______ pour formuler toute requête complémentaire et/ou exercer leur droit à la réplique, ensuite de quoi la cause serait gardée à juger en l'état de dossier. 24) Le 28 avril 2017, Mme A______ et M. B______ ont persisté dans leurs conclusions. Il n'était pas contestable que M. B______ était dans un rapport étroit de dépendance à l'égard de Mme A______, laquelle était la mère de ses enfants. Par conséquent, il y avait lieu d'élargir la protection de la vie privée garantie par l'art. 8 § 1 CEDH à leur relation. Au vu de l'importance du lien de dépendance qui les liait et du fait que, sans la présence de l'intéressée, il lui serait impossible de rester à domicile dans des conditions conformes à la dignité humaine, l'intérêt de ce dernier à la voir rester à ses côtés l'emportait largement sur l'intérêt public à éloigner cette dernière du territoire suisse. Son renvoi était également constitutif d'une discrimination dans l'exercice du droit au respect du domicile de M. B______, dans la mesure où le renvoi aurait pour conséquence qu'il serait contraint de quitter son domicile. En faisant référence à une communication n° 3/2011 H.M. c. Suède du 19 avril 2012 qui critiquait un refus d'accorder un permis de construction d'une piscine d'hydrothérapie visant à la réadaptation d'une personne physiquement handicapée au motif que l'extension prévue était incompatible avec le plan de développement de la ville au regard de la CDPH, ils soutenaient que le renvoi de Mme A______ était constitutif d'une violation de cette même convention. En effet, le seul moyen permettant de garantir le maintien à domicile de M. B______, ainsi que sa liberté de choix de son lieu de vie, était la délivrance d'une autorisation de séjour en faveur de Mme A______. Ils ont produit cette communication.
- 12/23 - A/442/2016 25) Sur ce, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées par courrier du 2 mai 2017. EN DROIT 1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 17 al. 3 LPA). 2) Les recourants soutiennent que leur « consorité » aurait été admise par-devant le TAPI, de sorte que « la qualité de partie » devrait leur être reconnue par la chambre de céans. a. Aux termes de l'art. 60 al. 1 LPA, ont qualité pour recourir les parties à la procédure ayant abouti à la décision attaquée (let. a), ainsi que toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (let. b). Les let. a et b de cette disposition doivent se lire en parallèle. Ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s’il était partie à la procédure de première instance (ATA/425/2017 du 11 avril 2017 consid. 4a ; ATA/901/2016 du 25 octobre 2016 consid. 2 ; ATA/623/2016 du 19 juillet 2016 consid. 4). b. Selon la jurisprudence, le recourant doit être touché dans une mesure et une intensité plus grande que la généralité des administrés et l’intérêt invoqué, qui n’est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé mais qui peut être un intérêt de fait, doit se trouver, avec l’objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d’être pris en considération (ATF 138 II 162 consid. 2.1.2 ; 137 II 40 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_837/2013 du 11 avril 2014 consid. 1.1). Il faut donc que le recourant ait un intérêt pratique à l’admission du recours, c'est-à-dire que cette admission soit propre à lui procurer un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 138 II 162 consid. 2.1.2 ; 137 II 30 consid. 2 ; 137 II 40 consid. 2.6.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_152/2012 du 21 mai 2012 consid. 2.1 ; ATA/425/2017 précité consid. 4b ; ATA/767/2016 du 13 septembre 2016 consid. 2b). Un intérêt seulement indirect à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée n’est pas suffisant (ATF 138 V 292 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_665/2013 du 24 mars 2014 consid. 3.1). c. En l'espèce et contrairement à ce que considèrent les recourants, le TAPI a laissé ouverte la question de savoir si M. B______ disposait de la qualité pour recourir au sens de l'art. 60 al. 1 let. b LEtr. Cela précisé et indépendamment des considérations relevant du fond du litige, force est de constater que la décision du 7 janvier 2016 concerne
- 13/23 - A/442/2016 uniquement Mme A______, en ce sens qu'elle prononce son renvoi et lui imparti un délai pour quitter la Suisse. M. B______, au bénéfice d'une autorisation d'établissement en Suisse, ne dispose en réalité que d'un intérêt indirect à l'annulation de la décision attaquée. En application de la jurisprudence précitée, cet intérêt indirect n'est pas suffisant pour lui reconnaître la qualité pour recourir, de sorte que le recours de M. B______ sera déclaré irrecevable. Le recours de Mme A______, destinataire de la décision du 7 janvier 2016, dont les intérêts sont directement touchés par celle-ci et qui dispose d'un intérêt personnel digne de protection à la voir annuler, doit se voir reconnaître la qualité pour recourir. Son recours est ainsi recevable à son égard. 3) Préalablement, la recourante demande à ce que son recours suspende l'exécution de son renvoi. a. Selon l’art. 66 al. 1 LPA, sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours. b. Selon la jurisprudence, l’effet suspensif est accordé ex lege à tout recours déposé auprès de la chambre administrative contre des jugements du TAPI en matière de police des étrangers, lorsque le recours auprès de cette instance déploie lui-même un effet suspensif (art. 66 al. 1 LPA ; ATA/123/2016 du 9 février 2016 consid. 2b ; ATA/1010/2015 du 29 septembre 2015 consid. 2 ; ATA/496/2010 du 27 juillet 2010). c. Tel est le cas en l'espèce, puisque la décision de l'OCPM du 7 janvier 2016 n'a pas été déclarée exécutoire nonobstant recours. Par conséquent, la demande d'effet suspensif est sans objet. 4) La recourante souhaite faire entendre le Dr F______ et la Dresse E______. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend en particulier le droit pour le justiciable de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision (ATF 142 II 218 consid. 2.3 p. 222 ; 142 III 48 consid. 4.1.1 p. 52 s. ; 141 V 557 consid. 3.1 p. 564 ; 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_396/2016 et 2C_397/2016 du 14 novembre 2016 consid. 4.1 ; 2C_998/2015 du 20 septembre 2016 consid. 3.1 ; 1C_52/2016 du 7 septembre 2016 consid. 3.1) et de participer à l'administration des preuves (arrêt du Tribunal fédéral 1C_279/2016 du 27 février 2017 consid. 6.1). Toutefois, le droit d'être entendu ne peut être exercé que sur les
- 14/23 - A/442/2016 éléments qui sont déterminants pour décider de l'issue du litige (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370). L'autorité de décision peut donc se livrer à une appréciation anticipée de la pertinence du fait à prouver et de l'utilité du moyen de preuve offert et, sur cette base, refuser de l'administrer. Ce refus ne viole le droit d'être entendu que si l'appréciation à laquelle elle a ainsi procédé est entachée d'arbitraire (art. 9 Cst. ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 p. 376 ; 136 I 229 consid. 5.3 p. 236 ; 131 I 153 consid. 3 p. 157). La garantie constitutionnelle précitée n'empêche pas non plus l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299 ; ATA/1059/2017 du 4 juillet 2017 consid. 2). En l'occurrence, le dossier contient deux attestations médicales et un certificat médical émis par la Dresse E______ et le Dr F______, lesquels renseignent d'ores et déjà la chambre de céans sur les besoins quotidiens de M. B______. Par ailleurs, le juge délégué a procédé à l'audition de la recourante, de M. B______ et de Mme G______ de l'IMAD. Ces auditions ont permis de réunir les derniers éléments susceptibles d'avoir une influence sur le sort du litige. Par conséquent, il ne sera pas donné suite à la demande d'audition du Dr F______ et la Dresse E______, étant relevé que les autres demandes d'auditions sollicitées par la recourante ont été satisfaites. 5) Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). La chambre administrative n’a toutefois pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), à savoir notamment s’il s’agit d’une mesure de contrainte prévue par le droit des étrangers (art. 10 al. 2 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10), hypothèse non réalisée en l’espèce. 6) La recourante soutient que le TAPI a violé son droit à la preuve en n'ayant pas tenu une audience de comparution personnelle des parties. La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 138 I 97 consid. 4.16.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 ; 133 I 201 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_533/2012 du 12 septembre 2013 consid. 2.1 ; ATA/262/2017 du 7 mars 2017 consid. 18c). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d’être entendu et doit rester l'exception (ATF 126 I 68 consid. 2 et la jurisprudence citée) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave
- 15/23 - A/442/2016 lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 ; 136 V 117 consid. 4.2.2.2 ; 133 I 201 consid. 2.2 ; ATA/666/2015 du 23 juin 2015 consid. 2b et les arrêts cités). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/425/2017 précité consid. 2c ; ATA/747/2016 du 6 septembre 2016 consid. 4e et les références citées). En l’espèce, la chambre administrative, qui dispose du même pouvoir de cognition que le TAPI (art. 61 al. 1 et 2 LPA), a tenu une audience de comparution personnelle des parties le 20 février 2017, de sorte que l'éventuelle violation du droit d’être entendue de la recourante a en tout état de cause été réparée. Le grief sera écarté. 7) La recourante estime que la position du TAPI quant au fait qu'elle était forclose par rapport à sa conclusion en annulation du renvoi et à la délivrance d'une autorisation de séjour ne peut pas être suivie. Le droit administratif connaît les principes de la force et de l’autorité de la chose jugée ou décidée. Une décision administrative prise par une autorité ou un jugement rendu par un tribunal devenus définitifs par l’écoulement du délai de recours ou par l’absence de toute autre possibilité de recours ordinaire, notamment, ne peuvent plus être remis en cause devant une autorité administrative ou judiciaire (ATA/575/2017 du 23 mai 2017 consid. 3a ; ATA/354/2017 du 28 mars 2017 consid. 3b ; ATA/1007/2015 du 29 septembre 2015 consid. 3a ; ATA/268/2014 du 15 avril 2014 consid. 7 ; ATA/480/2012 du 31 juillet 2012 confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 8C_699/2012 du 19 novembre 2012 ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., 2010, n. 990 ss). En l'occurrence, il ressort du dossier que la recourante a fait l'objet de deux décisions : la première datant du 9 février 2015, la seconde du 7 janvier 2016. Selon la première décision, l'intéressée ne se trouvait pas elle-même dans une situation de détresse personnelle, dans la mesure où était sollicitée une autorisation de séjour à Genève dans l'unique but de pouvoir apporter de l'aide ponctuelle et régulière, en complément des services de l'IMAD, à M. B______ et de pouvoir vivre à proximité de ses deux enfants C______ et D______. Il s'agissait de motifs de convenance personnelle, au demeurant très compréhensibles, mais il n’existait pas de raisons importantes au sens de la législation applicable justifiant l’octroi d’une autorisation de séjour en sa faveur.
- 16/23 - A/442/2016 De plus, depuis le 10 avril 2000, M. B______ avait toujours eu uniquement l’aide de ses deux enfants et de l’IMAD. Les conditions liées à l’octroi d’une autorisation de séjour au sens des art. 30 et 31 OASA n'étaient pas remplies. Son renvoi était prononcé. Toutefois, compte tenu de la situation sanitaire au Libéria en lien avec l'épidémie du virus Ebola, le dossier était transmis au SEM avec une proposition d'admission provisoire. La seconde décision du 7 janvier 2016 qui prononce le renvoi de l'intéressée et lui impartit un délai pour quitter la Suisse constitue uniquement la suite de la procédure et matérialise la fin de l'impossibilité d'exécuter des renvois dans ce pays. Certes, cette décision fait mention de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr lequel concerne « une décision de renvoi ordinaire », toutefois force est de constater que l'examen des conditions relatives à la demande d'autorisation de séjour de la recourante a été effectué dans le cadre de la décision 9 février 2015, non attaquée par un recours. Il en découle que la décision du 9 février 2015 a acquis force de chose décidée. Le principe de la bonne foi, dont les conditions d'application n'ont d'ailleurs pas été démontrées par la recourante, ne saurait modifier cette conclusion. Autre est la question de savoir si les circonstances qui entourent cette décision ne se sont pas modifiées depuis lors. 8) a. L’autorité administrative qui a pris une décision entrée en force n’est obligée de la reconsidérer que si sont réalisées les conditions de l’art. 48 al. 1 LPA. b. Une telle obligation existe lorsque la décision dont la reconsidération est demandée a été prise sous l’influence d’un crime ou d’un délit (art. 80 let. a LPA) ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (art. 80 let. b LPA : faits nouveaux « anciens » ; ATA/1013/2017 du 27 juin 2017 consid. 2a ; ATA/294/2015 du 24 mars 2015 consid. 3c). c. Une telle obligation existe également lorsque la situation du destinataire de la décision s’est notablement modifiée depuis la première décision (art. 48 al. 1 let. b LPA). Il faut entendre par là des faits nouveaux « nouveaux », c’est-à-dire survenus après la prise de la décision litigieuse, qui modifient de manière importante l’état de fait ou les bases juridiques sur lesquels l’autorité a fondé sa décision, justifiant par là sa remise en cause (ATA/1013/2017 précité consid. 2b et les arrêts cités). Pour qu’une telle condition soit réalisée, il faut que survienne une modification importante de l’état de fait ou des bases juridiques, ayant pour conséquence, malgré l’autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/36/2014 du 21 janvier 2014
- 17/23 - A/442/2016 consid. 2 ; ATA/811/2013 du 10 décembre 2013 consid. 2c). Une activité professionnelle récente au sein d’une association ou une mauvaise situation de santé non étayée par des certificats médicaux actualisés, alors que les maux dont il se prévaut impliquent une prise en charge dans la durée, ne sont pas des faits nouveaux au sens de cette disposition (ATA/291/2017 du 14 mars 2017 consid. 5). Un changement de législation peut fonder le réexamen d'une décision, à condition que l'état de fait déterminant se soit essentiellement modifié après le changement législatif (ATF 136 II 177 consid. 2.2.1). d. L’art. 8 CEDH protège le droit au respect de la vie privée et familiale. Il permet de prétendre à la délivrance d’une autorisation de séjour et de remettre ainsi en cause le renvoi dans son principe. En effet, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale pour s’opposer à une éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l’étranger et la personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285 ; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_338/2008 du 22 août 2008 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral E-3377/2011 du 23 février 2012 consid. 3.3 ; ATA/1087/2016 du 20 décembre 2016 consid. 7a ; ATA/882/2014 du 11 novembre 2014 consid. 8a). Ce qui est déterminant, sous l'angle de l'art. 8 § 1 CEDH, est la réalité et le caractère effectif des liens qu'un étranger a tissé avec le membre de sa famille qui bénéficie d'un droit de résider en Suisse (ATF 135 I 143 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_644/2012 du 17 août 2012 consid. 2.4) au moment où le droit est invoqué, quand bien même, par définition, des liens familiaux particulièrement forts impliquent un rapport humain d'une certaine intensité, qui ne peut s'épanouir que par l'écoulement du temps (ATF 140 I 145 consid. 4.2 p. 149). e. Les relations visées par l’art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa p. 65 ; 120 Ib 257 consid. 1d p. 260 ss ; ATA/209/2011 du 3 mai 2011). S’agissant d’autres relations entre proches parents, comme celles entre frères et sœurs, la protection de l’art. 8 CEDH suppose qu’un lien de dépendance particulier lie l’étranger majeur qui requiert la délivrance de l’autorisation de séjour et le parent ayant le droit de résider en Suisse en raison, par exemple, d’un handicap - physique ou mental - ou d’une maladie grave. Tel est le cas en présence d’un besoin d’une attention et de soins que seuls les proches parents sont en mesure de prodiguer. Cette règle vaut sans conteste lorsque la personne dépendante est l’étranger qui invoque l’art. 8 CEDH (ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_537/2012 du 8 juin 2012 consid. 3.2 ; 2D_139/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.3 ; ATA/720/2014 du 9 septembre 2014).
- 18/23 - A/442/2016 La jurisprudence est en revanche incertaine sur la possibilité d’invoquer cette disposition conventionnelle lorsque l’état de dépendance tient non pas dans la personne de l’étranger qui sollicite le droit à une autorisation de séjour, mais dans celle de celui qui bénéficie du droit de présence assuré en Suisse. Alors qu’il avait parfois admis cette possibilité lors de l’examen de l’art. 8 § 1 CEDH en lien avec les conditions d’obtention d’un permis humanitaire (arrêts du Tribunal fédéral 2A.76/2007 du 12 juin 2007 consid. 5.1 ; 2A.627/2006 du 28 novembre 2006 consid. 4.2.1 ; 2A.92/2007 du 21 juin 2006 consid. 4.3), le Tribunal fédéral a tranché dans le sens contraire, sans se référer à ces précédents dans une autre affaire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_451/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.2). f. Le droit au respect de la vie familiale consacré à l'art. 8 CEDH ne peut être invoqué que si une mesure étatique d'éloignement aboutit à la séparation des membres d'une famille (ACEDH Moustaquin c/ Belgique du 18 février 1991, req. 12313/86, § 35). Il n'y a pas de violation du droit au respect de la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger ; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour. En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autre, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 § 2 CEDH (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155). Celle-ci suppose de prendre en compte l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (ATF 122 II 1 consid. 2 p. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_2/2009 du 23 avril 2009 consid. 3.1). En ce qui concerne l'intérêt public, il faut retenir que la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi. Ces buts sont légitimes au regard de l'art. 8 § 2 CEDH (arrêt du Tribunal fédéral 2C_723/2008 du 24 novembre 2008 consid. 4.1). S'agissant de l'intérêt privé, il y a notamment lieu d'examiner si l'on peut exiger des membres de la famille titulaires d'un droit de présence assuré en Suisse qu'ils suivent l'étranger dont l'autorisation de séjour est refusée. Pour trancher cette question, l'autorité ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur situation personnelle et l'ensemble des circonstances (ATF 122 II 1 consid. 2 p. 6). Lorsque le départ à l'étranger s'avère possible « sans difficultés », le refus d'une autorisation de séjour ne porte en principe pas atteinte à la vie familiale protégée par l'art. 8 CEDH, puisque celle-ci peut être vécue sans problème à l'étranger ; une pesée complète des intérêts devient ainsi superflue (ATF 122 II 289 consid. 3b p. 297). Toutefois, la question de l'exigibilité du départ à l'étranger ne peut généralement pas être résolue de manière tranchée, par l'affirmative ou la
- 19/23 - A/442/2016 négative. Lorsque, sans être inexigible, le départ ne va pas sans certaines difficultés, celles-ci doivent être intégrées dans la pesée des intérêts destinée à apprécier la proportionnalité du refus de l'autorisation de séjour requise (arrêt du Tribunal fédéral 2A.212/2004 du 10 décembre 2004 consid. 3.2 ; ATA/1087/2016 précité consid. 7c ; ATA/882/2014 précité consid. 8c). g. Une personne possède le droit de résider durablement en Suisse si elle a la nationalité suisse, une autorisation d’établissement ou un droit certain à une autorisation de séjour (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 ss ; 130 II 281 consid. 3.1 p. 285 ; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_19/2014 du 2 octobre 2014 consid. 4 et 2C_537/2012 précité consid. 3.2 ; ATA/1087/2016 précité consid. 7d). h. Aux termes de l'art. 22 § 1 CDPH, aucune personne handicapée, quel que soit son lieu de résidence ou son milieu de vie, ne sera l'objet d'immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance ou autres types de communication ni d'atteintes illégales à son honneur et à sa réputation. Les personnes handicapées ont droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes. i. En droit cantonal, l'art. 173 al. 3 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00) prévoit que l'État soutient l’action des proches aidants. Selon l'art. 1 al. 2 de la loi sur le réseau de soins et le maintien à domicile du 26 juin 2008 (LSDom - K 1 06), son but est mettre en place un réseau de soins qui favorise le maintien à domicile, encourage la participation des familles et des proches et leur apporte le soutien nécessaire. j. Dans sa jurisprudence, la chambre de céans a eu à traiter une affaire qui présente certaines similitudes avec la présente cause (ATA/120/2014 du 25 février 2014). Dans ce dossier concernant une mère et sa fille, la chambre administrative a admis un lien de dépendance particulier entre elles. En effet, la présence de la fille en Suisse avait des répercussions positives tant sur le plan médical que social de la mère qui, elle, bénéficiait d’un droit de présence assuré en Suisse. Elle avait pour effet de limiter les coûts médicaux et sociaux incombant, dans de tels cas de dépendance, à la collectivité publique (ATA/120/2014 précité consid. 9). k. En l'occurrence, il ressort de la décision du 9 février 2015 que M. B______ pouvait compter sur l'aide de ses enfants et de l'IMAD dans la vie de tous les jours.
- 20/23 - A/442/2016 Or et depuis lors, celui-ci ne peut plus compter sur l'aide de ses enfants au quotidien, puisqu’ils ont désormais leur propre famille, vivant de plus dans un autre canton s'agissant du fils. Par ailleurs, l'état de santé M. B______ s'est dégradé. En effet, il ressort du certificat médical du Dr F______ du 30 novembre 2016 que depuis plus d'une année, l'intéressé présente des problèmes cardio-vasculaires, qui bien qu'actuellement stables doivent être suivis de près. Dès lors, il a besoin d'un encadrement très important à son domicile et il lui faut une personne de confiance pour « travailler » avec lui. En outre, d’après les constatations de la chambre de céans lors de l’audience de comparution personnelle du 20 février 2017 et d'enquêtes du 20 mars 2017, sans la présence de la recourante, mère des enfants de M. B______ et qui vit à demeure chez lui, ce dernier ne mangerait pas. De plus, elle a été présente lors de son problème cardiaque survenu en 2015 et a pu intervenir. Selon l'infirmière de l'IMAD qui s'occupe de lui depuis son accident, l'intéressé a besoin d'une présence constante pour assurer les soins. Ce besoin rejoint les attestations médicales et certificat médical figurants au dossier. Enfin et surtout, sans la présence de la recourante, un placement dans un lieu adapté devrait être envisagé. Toutefois, aucune institution ne permettrait d'assurer à M. B______ la qualité des soins qu'il reçoit actuellement par l'entremise de la recourante. Ces éléments pris dans leur ensemble sont de nature à représenter un changement notable des circonstances depuis la décision du 9 février 2015 justifiant l'entrée en matière d'une reconsidération de celle-ci. 9) Selon la doctrine et la jurisprudence, si la chambre administrative retient une modification notable des circonstances au sens de l’art. 48 al. 1 let. b LPA, elle devrait en principe renvoyer le dossier à l’intimé afin que celui-ci le reconsidère (Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 2148), ce qui n’impliquerait pas nécessairement que la décision d’origine soit modifiée (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1429 ; ATA/1077/2016 du 20 décembre 2016 consid. 3a). Il convient dès lors de renvoyer le dossier à l'intimé afin d'examiner si la recourante peut se prévaloir de ces faits nouveaux dans le cadre de sa demande d'autorisation de séjour sans activité lucrative fondée sur l'art. 8 § 1 CEDH, l'art. 22 § 1 CDPH, et la jurisprudence y relative, notamment cantonale (ATA/120/2014 précité). 10) Au vu de ce qui précède, le recours sera admis partiellement. Le jugement du TAPI du 2 novembre 2016 sera annulé.
- 21/23 - A/442/2016 La cause sera renvoyée à l'OCPM pour qu'il examine s'il se justifie de reconsidérer la décision du 9 février 2015. 11) Vu l’issue du litige, il ne sera pas perçu d’émolument, étant précisé que les frais d’interprète générés par les deux audiences d’instruction, soit CHF 160.- en tout, seront laissés à la charge de l’État de Genève (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à la recourante pour les première et seconde instances, à la charge de l’État de Genève (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare irrecevable le recours interjeté le 5 décembre 2016 par Monsieur B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 2 novembre 2016 ; déclare recevable le recours interjeté le 5 décembre 2016 par Madame A______contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 2 novembre 2016 ; au fond : l'admet partiellement ; annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 2 novembre 2016 ; renvoie la cause à l'office cantonal de la population et des migrations, au sens des considérants ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; alloue à Madame A______une indemnité de procédure de CHF 1’000.- pour la première et la seconde instances, à la charge de l’État de Genève ; dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
- 22/23 - A/442/2016 communique le présent arrêt à Me Cyril Mizrahi, avocat de Madame A______et Monsieur B______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations. Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste :
J. Poinsot
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités
- 23/23 - A/442/2016 public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : … c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.