Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 28.12.2016 A/4031/2016

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/4031/2016-MC ATA/1101/2016 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 28 décembre 2016 en section dans la cause

M. A______ représenté par Me Roxane Sheybani, avocate contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

_________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 6 décembre 2016 (JTAPI/1277/2016)

- 2/10 - A/4031/2016 EN FAIT 1. M. A______ est né le ______ 1980. Il allègue être originaire du Cap-Vert. 2. Le 9 septembre 2009, l’office fédéral des migrations, devenu depuis lors le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) n’est pas entré en matière sur la demande d’asile déposée par M. A______ le 28 juillet 2009 et a prononcé son renvoi de Suisse. Cette décision est en force. 3. Une analyse de provenance effectuée le 6 novembre 2009 ayant conclu qu’il n’était pas originaire du Cap-Vert mais probablement de Sierra-Leone ou du Nigéria, M. A______ a, entre janvier 2010 et septembre 2016, été auditionné : - à quatre reprises, dont une interrompue en raison du comportement de l’intéressé, en mars et novembre 2011, en décembre 2015 et en mai 2016, par une délégation nigériane. Par ailleurs, le service nigérian d’immigration a entrepris en vain des vérifications sur la base d’un relevé d’empreintes digitales de l’intéressé. Il n’a pas été reconnu comme ressortissant du Nigéria ; - à une reprise, en janvier 2010, par une délégation sierra-léonaise. Il n’a pas été reconnu comme ressortissant du Sierra-Leone ; - à une reprise, en juillet 2015, à l’ambassade de la République du Cap-Vert. Selon l’intéressé, l’entretien aurait eu lieu par téléphone. Il n’a pas été reconnu comme ressortissant de cet État, l’ambassade précisant en outre qu’il n’existait aucun document dans les archives nationales confirmant l’hypothèse de sa nationalité cap-verdienne ; - à une reprise, le 14 septembre 2016, par une délégation de la République de Guinée-Bissau, qui l’a reconnu comme ressortissant de cet État. 4. Entre décembre 2009 et mai 2015, M. A______ a fait l’objet de plusieurs condamnations pénales pour infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121), vol (art. 139 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0) et infractions à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), dont, en avril 2012, une peine privative de liberté de quinze mois pour trafic de cocaïne. 5. Le 2 mai 2015, il a été écroué à la prison de Champ-Dollon pour exécuter ses deux dernières condamnations pénales. Il a été libéré le 26 septembre 2016 et remis aux services de police en vue de l’exécution de son renvoi. 6. Le 26 septembre 2015, l’officier de police a émis à l’encontre de M. A______ un ordre de mise en détention administrative pour une durée de nonante

- 3/10 - A/4031/2016 jours, soit jusqu’au 25 décembre 2015, en raison du risque de soustraction à l’exécution de son renvoi présenté par l’intéressé, en application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr. 7. Par jugement du 28 septembre 2015 (JTAPI/1140/2015), le Tribunal administratif de première instance ci-après : TAPI) a confirmé l’ordre de mise en détention susmentionné, retenant, en sus du risque de fuite, le fait qu’il avait été condamné pour crime et que son comportement constituait un menace sérieuse pour la vie ou l’intégrité corporelle de tiers (art. 75 ch. 1 let. g et h et 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr). 8. Le 4 décembre 2015, le SEM a informé les autorités genevoises que l’absence de coopération de M. A______ au processus d’identification rendait désormais difficile tout progrès en la matière. 9. Le 21 décembre 2015, le commissaire de police a délivré un ordre de mise en détention administrative pour une durée d’un mois à l’encontre de M. A______, pour insoumission, l’exécution du renvoi n’étant en l’état pas possible, en raison de son comportement faisant obstacle à son identification et la délivrance de documents de voyage. 10. Par jugement du 24 décembre 2015 (JTAPI/1526/2015), le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention administrative susmentionné. Lors de son audition, M. A______ avait indiqué n’avoir entrepris aucune démarche auprès des autorités cap-verdiennes, pensant que c’était aux autorités suisses de le faire. Il était analphabète. Il n’avait aucune famille au Cap-Vert, celle-ci étant au Portugal. 11. Sur requêtes de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), la détention administrative de M. A______ pour insoumission a été prolongée par le TAPI le 20 janvier 2016 (JTAPI/53/2016), le 16 mars 2016 (JTAPI/276/2016), le 18 mai 2016 (JTAPI/494/2016), et le 19 juillet 2016 (JTAPI/755/2016), à chaque fois pour une durée de deux mois, en dernier lieu jusqu’au 21 septembre 2016. Entendu par le TAPI à l’occasion de chaque prolongation de la détention administrative pour insoumission, M. A______ a déclaré n’avoir pas entrepris de démarches auprès de autorités cap-verdiennes, tantôt s’engageant à le faire s’il était remis en liberté, tantôt parce que son avocat – dont il était sans nouvelle – lui avait dit qu’il tenterait d’obtenir de ces autorités qu’elles viennent le voir à Frambois, ou encore parce qu’il ne savait pas pourquoi ce dernier n’avait encore rien fait. 12. Le 16 septembre 2016, le SEM a informé l’OCPM que M. A______ avait été reconnu par la délégation de Guinée-Bissau et, le 20 septembre 2016, il lui a

- 4/10 - A/4031/2016 transmis un laissez-passer établi par les autorités bissau-guinéennes en faveur de l’intéressé, un vol pouvant être réservé dès le 26 septembre 2016 et un vol spécial à destination de la Guinée-Bissau étant prévu pour le mois de novembre 2016. 13. Le 21 septembre 2016, le commissaire de police a émis à l’encontre de M. A______ un ordre de mise en détention administrative pour une durée de trois mois, en raison du risque de soustraction à l’exécution de son renvoi présenté par l’intéressé, en application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr. 14. Par jugement du 22 septembre 2016 (JTAPI/961/2016), le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention administrative susmentionné pour une durée de onze semaines, soit jusqu’au 7 décembre 2016, retenant, en sus du risque de fuite, le fait qu’il avait été condamné pour crime et que son comportement constituait un menace sérieuse pour la vie ou l’intégrité corporelle de tiers (art. 75 ch. 1 let. g et h et 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr). Entendu préalablement par le TAPI, M. A______ avait déclaré qu’il ne prendrait pas l’avion à destination de la Guinée-Bissau car il n’était pas ressortissant de ce pays. 15. Le 27 septembre 2016, M. A______ a refusé d’embarquer sur l’avion à destination de la Guinée-Bissau. 16. Le 25 novembre 2016, l’OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de quinze semaines, soit jusqu’au 22 mars 2017, le rapatriement devant s’effectuer par le vol spécial qui aurait lieu entre février et mars 2017. 17. Par jugement du 6 décembre 2016 (JTAPI/1277/2016), le TAPI a prolongé la détention administrative de M. A______ pour une durée de quinze semaines, soit jusqu’au 22 mars 2017, retenant que l’annulation du vol spécial de novembre 2016 était indépendant de la volonté des autorités suisses, qui avaient été confrontées à des problèmes organisationnels avec les autorités de Guinée-Bissau et que, par ailleurs, les conditions permettant la prolongation de la détention étaient réunies. 18. Par acte du 16 décembre 2016, reçu le 19 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), M. A______ a recouru contre le jugement susmentionné, concluant à son annulation, subsidiairement à la réduction à deux mois de la durée de la détention administrative. Son droit d’être entendu avait été violé car la demande de prolongation de détention administrative de l’OCPM visait l’insoumission alors que le TAPI avait retenu dans son jugement les motifs fondés sur l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr sans qu’il ait eu l’occasion de s’exprimer à ce sujet alors même qu’il contestait

- 5/10 - A/4031/2016 que les conditions en soient remplies. La durée de prolongation de la détention ordonnée dépassait le maximum de deux mois prévu en cas d’insoumission et, la durée totale de la détention violait le principe de la proportionnalité. 19. Le 20 décembre 2016, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler d’observations. 20. Le 22 décembre 2016, l’OCPM a transmis ses observations, concluant au rejet du recours. Le 21 septembre 2016, le commissaire de police avait ordonné la détention administrative de M. A______ sur la base de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr. Cet ordre avait été confirmé par le TAPI. Il ne s’agissait donc plus d’une détention administrative pour insoumission, même si la demande de prolongation le mentionnait en titre par erreur. La motivation de la demande ne laissait en revanche aucun doute. Pour le surplus, l’OCPM reprenait les éléments retenus par le TAPI. 21. Les observations de l’OCPM ont été transmises à M. A______ et la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Interjeté en temps utile – c'est-à-dire dans le délai de dix jours – devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10). 2. Selon l’art. 10 al. 2 1ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 19 décembre 2016 et statuant ce jour, elle respecte ce délai. La chambre administrative est en outre compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle en cette matière (art. 10 al. 2 2ème phr. LaLEtr). 3. L’objet du litige est une prolongation de la détention administrative du recourant fondée sur l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1, 3 et 4 LEtr, ordonnée le 21 septembre 2016 par le commissaire de police et confirmée le 22 septembre par le TAPI, dont le jugement n’a pas fait l’objet de recours auprès de la chambre de céans. La demande de l’OCPM du 25 novembre 2016 est sans équivoque à cet égard, nonobstant l’erreur de plume dans l’intitulé. Le jugement du TAPI est clair.

- 6/10 - A/4031/2016 L’argumentation soutenue par le recourant quant à une éventuelle confusion est aux conséquences qu’il prétend en tirer est ainsi téméraire. 4. La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101 ; ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 et les jurisprudences citées) et de l'art. 31 Cst., ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêts du Tribunal fédéral 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1). 5. a. Aux termes de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr renvoyant à l'art. 75 al. 1 let. h LEtr, lorsqu'une décision de renvoi ou d'expulsion a été notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, placer la personne concernée en détention administrative notamment si elle a été condamnée pour crime, par quoi il faut entendre une infraction passible d’une peine privative de liberté de plus de trois ans (art. 10 al. 2 CP ; ATA/848/2014 du 31 octobre 2014 consid. 5 ; ATA/295/2011 du 12 mai 2011 consid. 4). b. En vertu de l'art. 76 al. 1 let. b LEtr, lorsqu’une décision de renvoi ou d’expulsion de première instance a été notifiée, l’autorité compétente peut, afin d’en assurer l’exécution, mettre en détention la personne concernée si des éléments concrets font craindre qu'elle entend se soustraire au renvoi ou à l’expulsion, en particulier parce qu’elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 LAsi (ch. 3), ou si son comportement permet de conclure qu’elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (ch. 4). Ces chiffres 3 et 4 décrivent tous deux les comportements permettant de conclure à l'existence d'un risque de fuite ou de disparition ; ils doivent donc être envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1). Selon la jurisprudence, un risque de fuite – c’est-à-dire la réalisation de l’un de ces deux motifs – existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine. Comme le prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il faut qu'il existe des éléments concrets en ce sens (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_658/2014 du 7 août 2014 consid. 1.2). Si le fait d'être entré en Suisse illégalement, d'être démuni de papiers ou de ne pas quitter le pays dans le délai

- 7/10 - A/4031/2016 imparti à cet effet ne saurait, pris individuellement, suffire à admettre un motif de détention au sens de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 (voire ch. 4) LEtr, ces éléments peuvent constituer des indices parmi d'autres en vue d'établir un risque de fuite (arrêt du Tribunal fédéral 2C_142/2013 du 1er mars 2013 consid. 4.2 ; voir aussi ATF 140 II 1 consid. 5.3). Lorsqu’il examine le risque de fuite, le juge de la détention doit établir un pronostic, en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi le moment venu, c’est-à-dire lorsque les conditions en seront réunies. Il dispose pour ce faire d’une certaine marge d’appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3.3 ; 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1). 6. En l’espèce, les conditions de la détention administrative du recourant sont remplies dans leur principe, ainsi que l’a retenu le TAPI, tant par l’application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr que par celle de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr, qui renvoie à l’art. 75 al. 1 let. h LEtr, au vu de ses antécédents pénaux et de son absence constante de collaboration à l’exécution de son renvoi, notamment en cachant sa véritable identité, en n’entreprenant aucune démarche en vue d’obtenir des documents lui permettant de voyager ou encore en s’opposant physiquement à son départ le 27 septembre 2016. 7. a. La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., qui se compose des règles d'aptitude – exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/189/2015 du 18 février 2015 consid. 7a). À teneur de l’art. 76 al. 4 LEtr, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder. Aux termes de l’art. 79 LEtr, la détention en phase préparatoire et la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion visées aux art. 75 à 77 ainsi que la détention pour insoumission visée à l’art. 78 ne peuvent excéder six mois au total (al. 1) ; la durée maximale de la détention peut, avec l’accord de l’autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus et, pour les mineurs âgés de 15 à 18 ans, de six mois au plus, dans les cas suivants : a. la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente ; b. l’obtention des documents nécessaires au départ auprès d’un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (al. 2).

- 8/10 - A/4031/2016 b. À teneur de l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, la détention est levée si le motif de la détention n'existe plus ou l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles, une telle impossibilité supposant en tout état de cause notamment que l'étranger ne puisse pas sur une base volontaire quitter la Suisse et rejoindre son État d'origine, de provenance ou un État tiers (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-6668/2012 du 22 août 2013 consid. 6.7.1). 8. Dans le cas présent, au vu de l’attitude du recourant qui n’a entrepris aucune démarche visant à quitter spontanément la Suisse et qui refuse de retourner en Guinée-Bissau, et compte-tenu de l’intérêt public prépondérant à assurer l’exécution de son renvoi de Suisse en raison de ses activités pénales, on ne voit pas quelle solution moins incisive que la détention administrative pourrait être ordonnée. De leur côté, les autorités suisses ont agi avec diligence et célérité, en entreprenant des démarches de longue haleine visant à identifier l’intéressé, puis à organiser son renvoi, en réservant une place sur un vol spécial et en faisant en sorte de pouvoir disposer des documents de voyage utiles le moment venu. Le fait qu’un premier vol spécial ait été annulé ne saurait, au vu du dossier, leur être imputé. Le recourant ne peut prétendre quant à lui en tirer argument in casu, dès lors qu’il lui suffisait de prendre le vol du 27 septembre 2016 pour mettre fin à sa détention administrative. Enfin, si la durée totale de la détention administrative approche de la limite maximale prévue par la loi, elle apparaît au vu de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, conforme au principe de la proportionnalité. 9. Par ailleurs, rien ne permet de retenir que l’exécution du renvoi du recourant serait impossible pour des motifs d'ordre juridique ou matériel. 10. Vu ce qui précède, le jugement querellé est conforme au droit et le recours sera rejeté. 11. Vu la nature du litige et le fait que le recourant est au bénéfice de l’assistance juridique, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 12 et 13 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée au recourant (art. 87 al. 2 LPA).

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- 9/10 - A/4031/2016 PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 16 décembre 2016 par M. A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 6 décembre 2016 ; au fond : le rejette ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Roxane Sheybani, avocate du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information. Siégeants : Mme Junod, présidente, M. Thélin, M. Dumartheray, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière :

B. Specker

la présidente siégeant :

Ch. Junod

- 10/10 - A/4031/2016 Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :