Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 04.01.2017 A/3701/2016

RÉPUBLIQUE E T

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/3701/2016-FPUBL ATA/1/2017

COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 4 janvier 2017 sur effet suspensif

dans la cause

M. A______ représenté par Me Christian Dandres, avocat contre CONSEIL D'ÉTAT

- 2/6 - A/3701/2016 Vu l’arrêté du Conseil d’État du 28 septembre 2016, déclaré exécutoire nonobstant recours, révoquant de ses fonctions au 31 décembre 2016 M. A______, fonctionnaire auprès de la brigade de police technique et scientifique (ci-après : BPTS) de la police genevoise, en charge de procéder aux formalités d’identification des personnes interpellées ; attendu qu’il en ressort que M. A______ a été interpellé par la police le 7 septembre 2015, puis prévenu par le procureur général le 8 septembre 2015 de corruption passive et violation du secret de fonction pour avoir remis à des tiers des renseignements obtenus dans l’exercice de ses fonctions contre rémunération, ce qu’il a en partie reconnu ; que M. A______ a été détenu provisoirement jusqu’au 15 septembre 2015 ; que le 14 septembre 2015, M. A______ a été libéré de son obligation de travailler par sa hiérarchie, décision confirmée le 30 septembre 2015 par le Conseil d’État ; que lors d’un entretien de service qui s’est déroulé le 29 septembre 2015, M. A______ a été informé qu’au vu des faits qui lui étaient pénalement reprochés, son employeur avait l’intention de prononcer une sanction disciplinaire à son encontre et qu’une enquête administrative allait être ouverte ; que, par arrêté du 9 décembre 2015, le Conseil d’État a ouvert une enquête administrative à l’encontre de M. A______ et l’a confiée à un juge du Tribunal des mineurs (ci-après : l’enquêteur) ; que l’enquêteur a eu accès au dossier pénal et a procédé à plusieurs auditions de M. A______ et de témoins ; que le 30 juin 2016, l’enquêteur a rendu son rapport, concluant que M. A______ avait, dans le cadre de son activité professionnelle, fait usage des outils informatiques mis à sa disposition pour satisfaire sa curiosité personnelle et transmis, sans contrepartie financière sinon négligeable, des informations confidentielles à des tiers, cela entre août 2010 et mai 2015, et principalement depuis décembre 2014, violant ainsi son secret de fonction ; que M. A______ a présenté ses observations sur le rapport d’enquête administrative le 5 août 2016, mettant en avant diverses circonstances personnelles à prendre en considération dans le cadre de l’examen de son cas, demandant à être entendu par le chef du département de la sécurité et de l’économie (ci-après : DSE), et se déclarant disposé à accepter toute sanction compatible avec le maintien des rapports de service ; que le Conseil d’État a retenu que la violation du secret de fonction était d’une extrême gravité en raison de la durée et de la répétition des divulgations ainsi que du fait

- 3/6 - A/3701/2016 qu’il travaillait au sein de la police, où les exigences en matière d’intégrité et de probité étaient particulièrement élevées ; vu le recours interjeté le 31 octobre 2016 par M. A______ auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) à l’encontre de l’arrêté du 28 septembre 2016 ; vu la conclusion principale du recours en constatation de la nullité de l’arrêté du 28 septembre 2016, celui-ci ayant été notifié en temps inopportun car pendant que M. A______ était en incapacité de travail ; vu la conclusion subsidiaire en annulation de l’arrêté susmentionné pour violation du droit d’être entendu car le chef du DSE n’avait pas donné suite à sa demande d’audition ; violation du principe de l’interdiction de l’arbitraire car la décision querellée reposait pour l’essentiel sur le résultat des investigations pénales qui permettaient l’usage de moyens auxquels l’enquêteur ne pouvait avoir recours, comme les écoutes téléphoniques ou les perquisitions et, par ailleurs, retenait des éléments qui ne l’avaient pas été par l’enquêteur ; violation des dispositions de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) sur l’existence d’une faute et violation du principe de la proportionnalité, la sanction étant trop lourde en regard de l’ensemble des circonstances ; vu la demande de restitution de l’effet suspensif au recours, dès lors qu’il se trouvera dans une situation pécuniaire difficile car il ne touchera plus son traitement dès janvier 2017 et ne pourra toucher d’indemnités de chômage dès lors qu’il sera vraisemblablement en incapacité de travail à ce moment, étant précisé qu’il était le seul soutien de sa famille qui vivait à Saint-Domingue ; vu la détermination du DSE, département rapporteur, du 18 novembre 2016 sur la demande de restitution de l’effet suspensif ; attendu que le DSE conclut au rejet de cette demande, le recours ayant peu de chance de succès et l’intérêt privé financier invoqué par le recourant étant hypothétique et, en tout état, ce dernier ne pouvant prévaloir sur l’intérêt public de l’État de genève à ne pas continuer à verser un traitement au recourant durant plusieurs mois du fait de la procédure engagée alors que la capacité de remboursement de l’intéressé en cas de confirmation de la décision attaquée est incertaine. Considérant, en droit, que : 1. Aux termes de l’art. 66 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours (al. 1) ; toutefois, lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (al. 3).

- 4/6 - A/3701/2016 Selon la jurisprudence constante, les mesures provisionnelles – au nombre desquelles compte la restitution de l’effet suspensif – ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis, et ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/1383/2015 du 23 décembre 2015 consid. 1 ; ATA/1352/2015 du 16 décembre 2015 consid. 4). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess in RDS 1997 II 253-420, 265). Une décision imposant une obligation à son destinataire ou constituant une injonction à son égard, ou lui interdisant d’adopter un certain comportement, ou lui retirant une prérogative à laquelle il ne peut plus prétendre, ou supprimant une relation juridique, constitue, non pas une décision négative, mais une décision positive défavorable à ce dernier. Un recours contre une telle décision déploie donc un effet suspensif automatique en vertu de l’art. 66 al. 1 LPA, à moins que l’autorité administrative ait décidé de le retirer (Cléa BOUCHAT, L’effet suspensif en procédure administrative, 2015, p. 106 n. 282). Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1 ; ATA/1352/2015 du 16 décembre 2015 consid. 6a). Pour effectuer la pesée des intérêts en présence qu’un tel examen implique, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités ; ATA/1352/2015 précité consid. 6a). 2. Le préjudice irréparable (art. 57 let. c LPA) suppose que le recourant ait un intérêt – actuel (ATF 135 I 79 consid. 1) – digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée, comme un intérêt économique ou un intérêt tiré du principe de l’économie de la procédure (ATF 127 II 132 consid. 2a ; 126 V 244 consid. 2c ; 125 II 613 consid. 2a ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1265 ; Bernard CORBOZ, Le recours immédiat contre une décision incidente, in SJ 1991, p. 628). Le préjudice subi par le recourant du fait de l’exécution immédiate de la décision querellée consistant en la perte de son emploi et son traitement, et justifie qu’il soit entré en matière sur sa demande de restitution de l’effet suspensif.

- 5/6 - A/3701/2016 3. Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1). 4. Pour effectuer la pesée des intérêts en présence qu’un tel examen implique, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités). 5. En l’espèce, la restitution de l’effet suspensif reviendrait à admettre le droit du recourant à demeurer – provisoirement – fonctionnaire de l’État de Genève, avec ce qu’emporte ce statut et, partant, à continuer à percevoir son traitement, et correspondrait ainsi à ce qu’il demande au fond, ce qui est en principe prohibé (ATA/671/2016 du 5 août 2016). 6. Par ailleurs, l’intérêt privé du recourant à conserver son traitement doit céder le pas à l’intérêt public à la préservation des finances de l’État, conformément à la jurisprudence constante de la chambre administrative (ATA/626/2016 du 19 juillet 2016 consid. 10 ; ATA/471/2016 du 6 juin 2016 et les références citées). Aucun élément du dossier ne permet de retenir que le recourant aurait la capacité de rembourser les traitements perçus en cas de confirmation de la décision querellée, alors que l’État de Genève serait à même de verser les montants qui seraient mis à sa charge en cas d’issue favorable pour lui. 7. Ce qui précède vaut d’autant plus que les faits qui lui sont reprochés et qu’il a en grande partie admis, sont particulièrement graves eu égard au poste auquel était affecté le recourant. 8. Enfin, le recourant allègue qu’il ne pourrait toucher aucune prestation de chômage en raison de sa probable inaptitude à travailler, mais il ne l’étaye en aucune manière ni ne prétend qu’il ne pourrait bénéficier, cas échéant, d’autres prestations sociales subsidiaires. 9. La demande de restitution d’effet suspensif au recourant sera dès lors rejetée, le sort des frais étant réservés jusqu’au prononcé de l’arrêt au fond. Vu l’art. 66 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985. Vu l’art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010.

- 6/6 - A/3701/2016 LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE refuse de restituer l’effet suspensif au recours ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique la présente décision, en copie, à Me Christian Dandres, avocat du recourant, ainsi qu'au Conseil d'État.

Le président :

Ph. Thélin

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :