Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 02.11.2011 A/3263/2011

RÉPUBLIQUE E T

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/3263/2011-MARPU ATA/683/2011 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 2 novembre 2011 sur effet suspensif

dans la cause

ENTREPRISE JEAN LANOIR S.A. représentée par Me Pascal Pétroz, avocat contre VILLE DE CAROUGE représentée par Me François Bellanger, avocat et GATTO S.A., appelée en cause représentée par Me Jean-Pierre Carera, avocat

- 2/6 - A/3263/2011 EN FAIT 1. Le 30 juillet 2011, Philippe Calame Architectes SàRl, mandatée par la Ville de Carouge (ci-après : la ville), a lancé une procédure sur invitation et elle a adressé aux entreprises Bagattini S.A., Gatto S.A. et Jean Lanoir S.A. le texte de la soumission et le dossier d’appel d’offres, à lui retourner d’ici le 30 août 2011. Le marché portait sur les carrelages destinés à équiper le demi-groupe scolaire dit de la Vigne Rouge, devant ouvrir sur le territoire de la commune à la rentrée 2012. Le dossier énonçait les pièces à produire et indiquait les critères d’adjudication, et leur pondération : - montant et crédibilité de l’offre : 40 % - références et expériences : 25 % - organisation : 25 % - santé, sécurité et développement durable : 10 % De même, les sous-critères étaient énoncés, ainsi que les méthodes d’appréciation. Il était en outre spécifié que les erreurs de calcul des soumissionnaires pouvaient être corrigées par l’autorité adjudicatrice. 2. Toutes les entreprises précitées ont déposé une offre. Celle de Jean Lanoir S.A. s’élevait, toutes taxes comprises (ci-après : TTC), à CHF 181'446,75. Quant à celle de Gatto S.A., elle se montait à TTC CHF 138'342.- mais avait été corrigée après vérification par le bureau d’architectes mandaté pour s’élever à CHF 193'649,05. Une correction mathématique avait été apportée en raison d’une erreur de calcul évidente, aussi bien à l’offre de Gatto S.A. qu’à celle de Bagattini S.A., cette dernière s’élevant ainsi à CHF 192'394.-. 3. Le procès-verbal d’ouverture des offres du 1er septembre 2011 faisait apparaître Bagattini S.A. comme étant moins disante. L’offre de Jean Lanoir S.A. était incomplète, contrairement à celle de Gatto S.A. Pour Jean Lanoir S.A., l’annexe relative à l’organisation interne de la société n’était pas remplie de manière détaillée. L’organigramme faisait défaut. L’offre ne comportait aucune explication quant au plan d’hygiène et de sécurité que la société disait avoir. Si trois personnes étaient mentionnées comme responsables, seuls trois techniciens carreleurs étaient prévus, sans mention du nombre moyen de personnes requises sur le chantier. Gatto S.A., au contraire, avait produit un organigramme permettant d’identifier les responsables et l’effectif de l’entreprise, avec trente-neuf carreleurs et deux apprentis. Gatto S.A. garantissait la présence de cinq personnes en moyenne sur le chantier, considérant qu’un collaborateur pouvait traiter en moyenne 15 à 20 m2 par jour.

- 3/6 - A/3263/2011 4. Après avoir procédé à l’analyse des offres compte tenu des critères, sous-critères précités et de leur pondération, Gatto S.A. est arrivée première, totalisant 412,02 points, Jean Lanoir S.A. deuxième avec 390 points et Bagattini S.A. troisième avec 377,76 points. Le poste « références et expériences » distinguait Gatto S.A. de Jean Lanoir S.A., la première ayant une plus grande expérience de chantiers importants, selon les documents produits. 5. Par pli daté du 29 septembre 2011, la ville a informé Jean Lanoir S.A. que le marché avait été adjugé à Gatto S.A. pour son offre qualifiée d’économiquement la plus avantageuse. 6. Le 13 octobre 2011, Jean Lanoir S.A. a recouru contre cette décision auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en concluant préalablement, à la restitution de l’effet suspensif. Principalement, dans l’hypothèse où l’effet suspensif était attribué, la chambre de céans devait dire et constater que l’offre de Gatto S.A. aurait dû être écartée et que l’attribution du marché à cette société était illégale, de sorte que cette décision devait être annulée et le marché attribué à Jean Lanoir S.A. Dans l’hypothèse où l’effet suspensif n’était pas accordé, la chambre de céans devait constater que l’offre de Gatto S.A. aurait dû être écartée et la décision d’adjudication déclarée illégale, la ville devant de plus être condamnée à lui verser CHF 21'859,90 plus intérêts à 5 % l’an dès le 30 septembre 2011, ainsi qu’au paiement des dépens de l’instance et une indemnité de procédure. L’attribution du marché à Gatto S.A. était surprenante, celle-ci ayant proposé l’offre la plus élevée. Dans sa décision, la ville n’indiquait pas les raisons qui l’avaient incitée à écarter les offres des autres soumissionnaires « laissant ces derniers dans le flou le plus total quant au bien-fondé de la décision prise ». La recourante dénonçait l’opacité de cette attribution, qui soulevait de nombreux doutes et des questions quant au bien-fondé de l’évaluation à laquelle il avait été procédé. Des renseignements qu’il avait pu obtenir dans l’intervalle de la ville, le conseil de la recourante ne comprenait pas le choix opéré, relevant que la différence de notation entre Jean Lanoir S.A. et Gatto S.A. ne reposait sur aucun critère objectif. Jean Lanoir S.A. avait formulé l’offre la moins chère. Toute collectivité publique devait veiller à la bonne gestion des deniers publics. Il existait donc un réel intérêt public à l’octroi de l’effet suspensif, le recours n’étant manifestement pas dépourvu de chances de succès. La recourante alléguait une violation des art. 39 et 42 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). Après avoir été corrigée, l’offre de Gatto S.A. s’élevait à CHF 193'649,05 et était de 40 % plus élevée que celle déposée par elle-même. Il ne s’agissait manifestement pas d’une erreur de calcul, une telle différence n’ayant probablement pour but que de tromper l’autorité adjudicatrice. La correction d’une erreur aussi importante n’était pas possible. Il était surprenant que l’autorité adjudicatrice n’ait pas interpellé Gatto S.A. à ce sujet. En n’excluant pas cette dernière de la procédure, la ville avait violé les dispositions légales précitées. De même,

- 4/6 - A/3263/2011 elle avait contrevenu à l’art. 43 RMP, l’appréciation des critères retenus étant lacunaire et arbitraire. La ville avait abusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que Jean Lanoir S.A. serait moins bien organisée que Gatto S.A. Or, Jean Lanoir S.A. était membre de la Société suisse des entrepreneurs et se conformait à la charte d’éthique. Jean Lanoir S.A. aurait dû être notée de manière au moins identique à Gatto S.A. pour le critère santé, sécurité et développement durable. Jean Lanoir S.A. considérait qu’elle aurait dû obtenir 447,5 points, soit plus que Gatto S.A., et se voir ainsi attribuer le marché. Subsidiairement, elle justifiait le montant des dommages et intérêts articulé ci-dessus au cas où le contrat serait conclu. 7. Le 19 octobre 2011, le juge délégué a appelé en cause Gatto S.A. et a octroyé à celleci, de même qu’à la ville, un délai au 31 octobre 2011 pour présenter leurs observations sur effet suspensif. 8. Le 31 octobre 2011, et l’appelée en cause et la ville ont conclu au rejet de cette demande, en contestant les allégués de la recourante d’une part, et en sollicitant un délai pour se déterminer sur le fond, d’autre part. La ville a en particulier exposé la manière dont elle avait apprécié les offres et contesté les allégués de la recourante. Le recours de cette dernière était dépourvu de chances de succès car l’offre de Gatto S.A. avait été valablement corrigée et celle de Jean Lanoir S.A. valablement appréciée. Gatto S.A. n’avait pas contesté la correction de son offre, qui comportait une erreur manifeste. Cellelà était la plus concurrentielle, même si elle n’était pas la meilleure marché. Le recours était infondé et ne démontrait nullement que les notes attribuées l’avaient été de manière arbitraire. Il existait un intérêt public prépondérant à ce que le chantier puisse démarrer, afin que le nouvel établissement scolaire soit prêt pour la rentrée scolaire de septembre 2012 et cet intérêt public devait primer l’intérêt privé de la recourante. 9. Ces observations ont été transmises à cette dernière et la cause gardée à juger sur effet suspensif. EN DROIT 1. Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 15 al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 131 et 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ;

- 5/6 - A/3263/2011 art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10) 2. Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, un tel recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet effet suspensif pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chances de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire, mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice (B. BOVET, recours, effet suspensif et conclusion du contrat in J.-B. ZUFFEREY/H. STÖCKLI, Marchés publics 2010, n. 15 p. 317). L’octroi de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/614/2011 du 28 septembre 2011 ; ATA/214/2011 du 1er avril 2011 et la jurisprudence citée). 3. En l’espèce, la recourante allègue que l’autorité adjudicatrice ne pouvait pas rectifier comme elle l’a fait l’offre de Gatto S.A., ce dont cette dernière ne se plaint pas, et elle soutient de plus que son offre n’aurait pas été correctement appréciée. Au vu des éléments avancés par la recourante et des pièces d’ores et déjà produites, il apparaît prima facie que le recours n’a pas beaucoup de chances de succès et que l’intérêt public, à savoir la réalisation dans les délais projetés d’un groupe scolaire nécessaire à la population du quartier, prime l’intérêt privé de la recourante à l’obtention du marché. 4. En conséquence, la demande d’octroi d’effet suspensif sera rejetée (art. 66 al. 2 LPA ; art. 7 al. 1 du règlement interne de la chambre administrative du 21 décembre 2010), le sort des frais de la procédure étant réservé jusqu’à droit jugé au fond. PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE rejette la demande d’octroi d’effet suspensif au recours ; cela fait : impartit à la Ville de Carouge et à Gatto S.A. un délai au 30 novembre 2011 pour répondre sur le fond ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;

- 6/6 - A/3263/2011 dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique la présente décision, en copie, à Me Pascal Pétroz, avocat de la recourante, à Me François Bellanger, avocat de la Ville de Carouge ainsi qu'à Me Jean-Pierre Carera, avocat de Gatto S.A., appelée en cause.

La présidente :

E. Hurni

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :