RÉPUBLIQUE E T
CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/2942/2017-MARPU ATA/516/2018 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 29 mai 2018
dans la cause
REALSPORT GROUP GE SA représentée par Me Philippe Prost, avocat contre COMMUNE DE VEYRIER représentée par Me Delphine Zarb, avocate
- 2/16 - A/2942/2017 EN FAIT 1) La commune de Veyrier (ci-après : la commune) est propriétaire de la parcelle n° 2'810 faisant partie du centre sportif du Grand-Donzel, sur laquelle est érigé un terrain de football (ci-après : le terrain) où s’entraîne notamment le Football Club Veyrier-Sports. 2) En 2006, suite à un appel d’offres, Realsport Group GE SA (ci-après : Realsport), société anonyme inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) du canton de Genève ayant pour but statutaire la conception et la construction d’aires de sport, l’aménagement de travaux extérieurs ainsi que l’assistance aux architectes et ingénieurs dans ce domaine, a installé sur le terrain un gazon artificiel en fibres synthétiques incorporant des granulats en caoutchouc, posé sur une couche de souplesse, qui a été inauguré au printemps 2007. 3) Le 12 novembre 2014, Realsport a transmis à la commune une offre estimative en vue de la rénovation du terrain, au prix de CHF 496'800.-, taxe sur la valeur ajoutée (ci-après : TVA) comprise. Une variante était proposée, comprenant la mise en place d’une nouvelle couche de souplesse, pour un prix supplémentaire de CHF 180'000.- hors TVA (au lieu des CHF 30'000.nécessaires à la remise en état de la couche de souplesse existante). 4) En fin d’année 2016, il a été constaté que le terrain était « en fin de vie », l’usure des fibres et des granulats ne permettant plus son exploitation optimale ni l’obtention de son homologation par l’Association suisse de football (ci-après : ASF). 5) Le 6 mars 2017, le conseil administratif de la commune (ci-après : le conseil administratif) a soumis à son conseil municipal une proposition n° 17.08 « changement du revêtement du terrain de football synthétique de Grand- Donzel », sollicitant l’ouverture d’un crédit de CHF 900'000.- à cette fin. Selon l’exposé des motifs y relatif, le projet proposait le remplacement de la couche de souplesse et le changement de la surface synthétique de jeu, la création de zones de stockage pour les petits buts lors de rencontres officielles, le changement des grands buts, qui ne répondaient plus aux normes de l’ASF, la vérification du drainage ainsi que l’intégration d’un système d’arrosage, indispensable pour ce type de terrain. La future zone de jeu serait composée, sur la couche de souplesse, de fibres synthétiques avec un granulat en caoutchouc ou de fibres naturelles, de coco et de liège. Les dimensions du terrain ne seraient pas changées et les infrastructures périphériques conservées. Le plan financier proposé tenait compte d’un coût des travaux déterminé par des estimations « à +/- 15 % ».
- 3/16 - A/2942/2017 6) Lors de sa séance du 14 mars 2017, le conseil municipal est entré en matière et a renvoyé la proposition n° 17.08 en commission. Le terrain, dont le revêtement et la couche de souplesse étaient endommagés, se trouvait dans un état critique. Par rapport au premier devis demandé, des travaux supplémentaires devaient être prévus, comme la réfection complète de la couche de souplesse et la mise en place d’un arrosage automatique. 7) Le 28 mars 2017, la commission des constructions de la commune a rendu son rapport, préavisant favorablement la proposition n° 17.08. La commission des finances de la commune en a fait de même le 11 avril 2017. Il a été relevé que la durée de vie d’un gazon synthétique était d’en principe dix ans. Toutefois, dans le cas du terrain, son manque d’entretien et les dégâts causés par des motocycles l’avaient prématurément abîmé. Il était proposé de choisir une couche de souplesse avec un remplissage en coco et en liège, matériaux entièrement recyclables. 8) Le 29 mars 2017, la commune a fait paraître dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) et sur la plateforme internet simap (www.simap.ch ; ci-après : simap) un appel d’offres en procédure ouverte, non soumis aux accords internationaux, portant sur le marché de services « remplacement du gazon synthétique du terrain C au Grand-Donzel » (ci-après : le marché). L’entité adjudicatrice était la commune et l’entité organisatrice Madame Véronique BARBEY, architecte. Le délai pour poser des questions par écrit était fixé au 13 avril 2017, celui du dépôt des offres au 28 avril 2017 à 12h00. Le mandat visait à remplacer la couche de souplesse et la surface synthétique de jeu ainsi qu’à créer des zones de stockage pour les buts, qui devaient être changés. Le drainage devait être vérifié et un système d’arrosage automatique ajouté. La future zone de jeu devait être composée de fibres synthétiques avec un granulat en caoutchouc ou en fibres naturelles de coco et liège. Les travaux devaient être réalisés durant l’été 2017. La pondération des critères d’adjudication était la suivante : offre économiquement la plus avantageuse, 40 % ; références pour un travail identique déjà réalisé, 25 % ; organisation et ressources du mandataire, 25 % ; lettre de motivation du mandataire, 10 %. Les variantes, qui devaient faire l’objet d’un document supplémentaire, annexé à l’appel d’offres, étaient admises. 9) Selon le cahier des charges figurant dans les documents d’appel d’offres, il était demandé de déposer toute la structure existante, y compris la couche de souplesse. Le drainage devait être vérifié et, en plus des couches de souplesse et de fibres synthétiques, un système d’arrosage automatique devait être ajouté.
- 4/16 - A/2942/2017 Le poste n° 4 relatif à la « superstructure » comportait notamment les positions suivantes : 4.01, dépose de la couche de support stabilisée ; 4.02, transport de la couche de support stabilisée ; 4.03, élimination de la couche de support stabilisée ; 4.04, dépose de la couche de réglage ; 4.05, transport de la couche de réglage ; 4.06, élimination de la couche de réglage ; 4.07, nivelage de la plate-forme au laser ; 4.08, compactage de l’empierrement ; 4.09, essais de plaque ME ; 4.10, couche de réglage, gravier concassé 6/10 ; 4.11, nivellement de la couche de réglage au laser. 10) Lors de sa séance du 25 avril 2017, le conseil municipal a approuvé la proposition n° 17.08 et ouvert un crédit de CHF 900'000.- pour la réfection du terrain. 11) Le 27 avril 2017, Realsport a soumis son offre à la commune pour le marché pour un montant de CHF 624'869.75, TVA comprise. La réponse aux questions des positions 4.01 à 4.11 du cahier des charges pour la « superstructure » était devisé de la manière suivante : Poste Prix unitaire (CHF) Prix total (CHF) 4.01 0.01 74.20 4.02 0.01 3.70 4.03 0.01 3.70 4.04 0.01 74.20 4.05 0.01 3.70 4.06 0.01 3.70 4.07 0.01 74.20 4.08 0.01 74.20 4.09 180.00 1'800.00 4.10 0.01 74.20 4.11 0.01 74.20 Dans sa lettre d’accompagnement, et non dans le document relatif aux variantes, Realsport proposait une solution alternative consistant à réutiliser la couche de souplesse existante, qui n’était pas arrivée en fin de vie, afin de réaliser une économie de CHF 40'000.-, de sorte que l’offre s’élevait à CHF 581'669.75, TVA comprise. 12) Le 28 avril 2017, Jacquet SA (ci-après : Jacquet), société anonyme inscrite au RC active notamment dans les domaines du bâtiment, des travaux publics, des parcs, jardins et terrains de sport, a soumis son offre à la commune pour le marché pour un montant de CHF 836'974.-, TVA comprise. La réponse aux questions des positions 4.01 à 4.11 du cahier des charges pour la « superstructure » était devisé de la manière suivante :
- 5/16 - A/2942/2017 Poste Prix unitaire (CHF) Prix total (CHF) 4.01 1.80 13'356.00 4.02 18.50 6'863.50 4.03 -24.50 -9'089.50 4.04 1.80 13'356.00 4.05 18.50 6'863.50 4.06 -24.50 -9'089.50 4.07 0.90 6'678.00 4.08 0.50 3'710.00 4.09 450.00 4'500.00 4.10 3.10 23'002.00 4.11 0.90 6'678.00 13) Le 4 mai 2017, la commune a dressé le procès-verbal d’ouverture des offres, deux entreprises ayant soumissionné. Les dossiers présentés par Realsport et Jacquet étaient recevables, aucune variante n’ayant été présentée par ces sociétés. 14) Par courriel du 15 mai 2017, Realsport a requis de la commune qu’elle lui transmette le « tableau d’ouverture concernant la soumission ». 15) Le 1er juin 2017, Mme BARBEY a demandé à Jacquet des précisions techniques ainsi que la justification et la confirmation de ses prix, dont les positions 4.03 et 4.06 qui étaient valorisées négativement. Elle a annexé à sa requête une fiche d’analyse en vue de détailler les prix (ci-après : la fiche), mentionnant les salaires, l’inventaire, les matériaux et le rendement (unité, quantité, prix unitaire, montant). 16) Le même jour, Mme BARBEY a requis de Realsport la justification et la confirmation de ses prix, notamment pour les positions 4.01 à 4.08 et 4.11, ainsi que des précisions techniques s’agissant de la variante proposée consistant à conserver la couche de souplesse existante. Elle a joint à sa demande la fiche à compléter. 17) Le 7 juin 2017, Jacquet a confirmé et justifié ses prix, selon la grille d’analyse figurant dans la fiche. Elle a également apporté des précisions techniques sur plusieurs points, notamment en lien avec les positions 4.03 et 4.06, indiquant que les prix négatifs figurant dans son offre étaient dus au fait que les graves déposées comme empierrement seraient utilisées sur d’autres de ses chantiers et ainsi rachetées à un prix légèrement inférieur. Par ailleurs, les granulats, composés de liège et de fibres de coco, étaient entièrement valorisables. 18) Le même jour, Realsport a également répondu à Mme BARBEY, indiquant qu’elle confirmait les prix de ses différentes positions. S’agissant des précisions techniques, en particulier pour les positions 4.01 à 4.11, les matériaux ayant été utilisés en 2006 pour le coffre de fondation et la planimétrie étaient réutilisables
- 6/16 - A/2942/2017 pour les mêmes fonctions, le système ayant été conçu pour limiter les frais de renouvellement de la pelouse. Concernant la variante, la couche de souplesse avait une durée de vie de vingt-cinq ans, ce qui pouvait engendrer une économie de l’ordre de CHF 40'000.-. Toutefois, la quantité de matériau complémentaire à remplacer, qui dépendait de l’état de la couche de souplesse une fois le gazon retiré, n’était pas connue mais pouvait seulement être estimée entre 5 % et 20 % de la surface du terrain. Cette proposition devait ainsi être considérée comme une hypothèse possible pour réaliser des économies. 19) Le 9 juin 2017, Mme BARBEY a requis de Realsport le détail des prix, tels que demandés dans son précédent courriel, ainsi que leur décomposition selon la fiche, qu’elle lui transmettait de nouveau. 20) Le 12 juin 2017, Realsport a confirmé les prix des postes pour lesquels son offre était de CHF 0.01, en particulier les positions 4.01 à 4.08 et 4.11, indiquant que celles-ci n’avaient pas lieu d’être puisque les couches visées n’avaient pas à être remplacées et pouvaient servir de support aux nouvelles couches sportives, ce qui avait été prévu lors de la réalisation de l’ouvrage en 2006 afin de permettre la pose de plusieurs générations de revêtements sans remplacement. 21) Par décision du 26 juin 2017, la commune a exclu Realsport du marché. Après l’examen de son offre, y compris les éléments complémentaires qu’elle avait fournis, il apparaissait que les prix proposés étaient anormalement bas et n’étaient pas justifiables. Son offre ne respectait pas le descriptif de soumission, de sorte qu’elle ne pouvait être comparée à celles de ses concurrents. Les explications fournies ne justifiaient pas non plus ces prix, dont certains étaient inexistants, et donnaient tout au plus un éclairage sur la façon dont elle entendait exécuter le mandat. 22) Par décision du même jour, la commune a adjugé le marché à Jacquet. 23) Le 28 juin 2017, la commune et Jacquet ont conclu un contrat d’entreprise portant sur le marché pour un prix forfaitaire de CHF 836'974.-, TVA comprise. 24) Par acte du 7 juillet 2017, Realsport a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision de l’exclure du marché et « une éventuelle décision d’adjudication dudit marché », toutes deux rendues par la commune, concluant, à titre superprovisionnel, à l’octroi de l’effet suspensif au recours, à ce qu’il soit fait interdiction à la commune de rendre une décision d’adjudication et de conclure un contrat avec l’éventuel adjudicataire du marché jusqu’à l’entrée en force du jugement, ainsi que de la dispenser de fournir des sûretés. Sur le fond, elle concluait, préalablement, à la production du procès-verbal d’ouverture des offres par la commune, principalement à l’annulation des décisions entreprises, à ce qu’il soit dit que le marché n’était pas octroyé, à l’exclusion de l’entreprise
- 7/16 - A/2942/2017 concurrente pré-impliquée, à l’attribution du marché en sa faveur et à l'octroi d'une indemnité de procédure. Subsidiairement, elle concluait encore à ce qu’il soit ordonné à la commune de rendre une décision d’adjudication en tenant compte de son offre et à l’annulation de la procédure d’appel d’offres. Étant donné le marché particulier en cause, qui requérait des qualifications techniques spécifiques que peu de sociétés proposaient, il était douteux que la commune ait reçu suffisamment d’offres pour dégager un prix moyen, étant précisé qu’elle ignorait le nombre de soumissionnaires puisque le procès-verbal d’ouverture des offres ne lui avait jamais été communiqué, malgré sa demande. Son offre était particulièrement équilibrée et adaptée et elle avait répondu de manière convaincante aux questions complémentaires de la commune puis justifié ses prix au vu de la revalorisation et de la réutilisation de certains matériaux. Les prix proposés correspondaient en outre à ceux qu’elle avait pratiqués pour des travaux semblables et étaient largement en-deçà du budget à disposition de la commune. Il était ainsi malvenu de considérer que ses prix étaient anormalement bas et, au regard de son expérience dans le domaine, de douter de la manière dont elle entendait effectuer le travail. La lecture de l’appel d’offres, qui comprenait un descriptif détaillé requérant des connaissances techniques du domaine concerné, démontrait que la commune avait reçu l’aide d’une entreprise concurrente pour sa rédaction, ce qui violait l’égalité de traitement entre soumissionnaires et contrevenait grossièrement au principe de la concurrence efficace. 25) Le 19 juillet 2017, la commune a conclu à l’irrecevabilité de la demande d’octroi d’effet suspensif au recours, subsidiairement à son rejet. Elle indiquait que Realsport ne disposait plus d’intérêt à recourir, étant donné que les travaux, qui devaient être réalisés avant la rentrée scolaire 2017/2018, avaient été attribués à Jacquet. 26) Le 25 juillet 2017, Realsport a répliqué. Elle reprenait les conclusions figurant dans son acte de recours, les complétant en ce qu’elle requérait l’instruction sur les circonstances exactes de la conclusion du contrat entre la commune et Jacquet, le caractère illicite de la décision d’adjudication du 26 juin 2017 en faveur de Jacquet devant être constaté. Dès lors que la décision d’adjudication ne lui avait jamais été notifiée ni n’avait été publiée, le délai de recours n’avait pas commencé à courir et le contrat d’entreprise, signé deux jours après la décision d’adjudication, avait été conclu en violation de la loi. Au regard de la chronologie précipitée des événements, les circonstances exactes de la conclusion de ce contrat méritaient d’ailleurs d’être instruites. Ses conclusions complémentaires ne pouvaient pas figurer dans son acte de recours, dès lors qu’elles se fondaient sur des éléments dont elle n’avait alors pas connaissance.
- 8/16 - A/2942/2017 27) Le 8 août 2017, la présidence de la chambre administrative a refusé d’octroyer l’effet suspensif au recours et réservé le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond. 28) Le 18 août 2017, la commune a répondu sur le fond du recours, concluant, avec suite de frais et « dépens », à son rejet. Les prix de Realsport, pour certains chiffrés à CHF 0.01 aux positions n° 4.01 à 4.11, étaient anormalement bas en comparaison de ceux proposés par son concurrent, étant précisé que les autorités souhaitaient obtenir des prestations supplémentaires à celles proposées par cette société en 2014, d’où l’ouverture d’un crédit de CHF 900'000.-. De plus, alors qu’elle n’avait émis aucune réserve au cahier des charges ni n’avait annoncé de variante d’exécution, Realsport s’était écartée de ce qui était demandé, au motif que, d’après elle, ce que requérait la commune ne devait pas être effectué, allant jusqu’à proposer une variante qui, même si elle permettait de faire des économies de l’ordre de CHF 40'000.-, ne pouvait être évaluée avec l’autre offre. Realsport n’avait pas non plus répondu de manière convaincante aux questions complémentaires posées et n’avait pas justifié ses prix, malgré une demande en ce sens. Le fait que des travaux semblables aient été exécutés pour d’autres communes n’y changeait rien. Même à supposer que Realsport, en proposant de ne pas remplacer la couche de support, ait soumis une variante d’exécution, ce qui était d’ailleurs douteux, elle ne répondait pas pour autant à l’appel d’offres, la présentation d’une telle variante présupposant une réponse correcte à l’appel d’offres. Par ailleurs, Jacquet n’avait pas été sollicitée pour participer à l’élaboration des documents d’appel d’offres. Seule la société Sportfloor Technologies SA (ci-après : Sportfloor), qui n’avait pas soumissionné et se limitait à prodiguer des conseils, avait été consultée à cette fin. En outre, tant Realsport que Jacquet avaient été en mesure de répondre à des questions complémentaires et avaient ainsi été traitées de manière égale. Dans la mesure où Realsport avait été exclue du marché, elle n’avait aucun droit à se voir notifier la décision d’adjudication, laquelle était en cours de publication. Au demeurant, Realsport ne disposait plus d’un intérêt à recourir, étant donné que les travaux, qui devaient être réalisés avant la rentrée scolaire 2017/2018, avaient été attribués à Jacquet. 29) Le 25 août 2017, la commune a fait paraître dans la FAO et sur le site internet simap l’adjudication du marché en faveur de Jacquet. 30) Le 4 septembre 2017, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 29 septembre 2017 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger. 31) Le 14 septembre 2017, la commune a indiqué que l’adjudication du marché avait été publiée le 25 août 2017.
- 9/16 - A/2942/2017 32) Realsport ne s’est pas déterminée à l’issue du délai imparti. 33) Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 15 al. 1, 1bis let. d et 2 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05- ; art. 3 al. 1 de la loi du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. c et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01 ; art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). 2) a. Le contrat ayant été conclu avec l’adjudicataire (art. 14 al. 1 AIMP et 46 RMP), se pose la question de l’intérêt digne de protection de la recourante au maintien du recours. b. La qualité pour recourir appartient à toute personne touchée directement par une décision et ayant un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 60 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu’il s’agisse d’intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/322/2018 du 10 avril 2018 et les références citées). En matière de marchés publics, l’intérêt actuel du soumissionnaire évincé est évident tant que le contrat n’est pas encore conclu entre le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire, car le recours lui permet d’obtenir la correction de la violation commise et la reprise du processus de passation. Mais il y a lieu d’admettre qu’un soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est déjà conclu avec l’adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une constatation d’illicéité de la décision pour pouvoir agir en dommages-intérêts (art. 18 al. 2 AIMP ; art. 3 al. 3 L-AIMP ; ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_24/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.2.1 ; ATA/490/2017 du 2 mai 2017 et les références citées). Le recourant qui conteste une décision d’adjudication et déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages-intérêts soient réclamés ou non (arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006 consid. 2).
- 10/16 - A/2942/2017 c. En l’espèce, le contrat entre la commune intimée et l’adjudicataire a été conclu le 28 juin 2017. En tant que soumissionnaire exclue, la recourante conserve toutefois un intérêt juridique à faire annuler la décision litigieuse afin d’être réintégrée dans la procédure d’adjudication, son recours lui permettant d’obtenir une éventuelle indemnisation. Le recours est par conséquent également recevable de ce point de vue. 3) a. La recourante conteste son exclusion de la procédure d’adjudication, son offre remplissant selon elle les conditions requises. b. L’AIMP vise l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP) et poursuit plusieurs objectifs mentionnés à l’art. 1 al. 3 AIMP. Le principe d’égalité de traitement doit en outre être garanti à tous les soumissionnaires et dans toutes les phases de la procédure (art. 16 al. 2 RMP). c. En procédure ouverte, les offres sont évaluées en fonction des critères d’aptitude, au sens de l’art. 33 RMP, et des critères d’adjudication, au sens de l’art. 43 RMP. L’autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché ; elle doit les énoncer clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offres (art. 24 RMP). d. L’avis d’appel d’offres est publié sur simap pour les procédures ouvertes et sélectives (art. 25 al. 1 RMP). Ne peuvent présenter d’offre notamment les mandataires qui assistent l’autorité adjudicatrice dans l’organisation de la procédure d’appel d’offres ou l’établissement des documents d’appel d’offres (art. 31 al. 1 let. b RMP). e. Selon l’art. 38 RMP, seules les offres parvenues dans les délais fixés dans les documents d’appel d’offres sont ouvertes (al. 1). Dans le cadre d’une procédure ouverte ou sélective, un procès-verbal est établi à l’ouverture des offres. Il contient notamment le nom des personnes présentes, le nom des soumissionnaires, les dates de réception et les prix des offres (al. 2). Les soumissionnaires ont le droit, sur demande, de consulter ce procès-verbal (al. 3). f. Lors de l’examen des offres, l’autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (art. 39 al. 1 RMP). Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d’écriture, sont corrigées (art. 39 al. 2, 1ère phr. RMP). Selon l’art. 40 RMP, elle peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur aptitude et à leur offre (al. 1). Les explications sont en principe fournies par écrit (al. 2). En présence d’une offre anormalement basse, l’autorité adjudicatrice doit demander au soumissionnaire de justifier ses prix, selon la forme prévue à l’art. 40 al. 2 RMP (art. 41 RMP). g. L’art. 42 RMP a trait à l’exclusion de la procédure. Ainsi, l’offre est écartée d’office notamment lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive,
- 11/16 - A/2942/2017 incomplète ou non-conforme aux exigences ou au cahier des charges (al. 1 let. a) ou n’a pas justifié les prix d’une offre anormalement basse, conformément à l’art. 41 RMP (al. 1 let. e). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité adjudicatrice rend une décision d’exclusion motivée, notifiée par courrier à l’intéressé, avec mention des voies de recours (al. 3). h. Le contrat ne peut être conclu avec l’adjudicataire qu’après l’écoulement du délai de recours et, en cas de recours, que si l’autorité juridictionnelle cantonale n’a pas accordé au recours l’effet suspensif (art. 14 al. 1 AIMP ; art. 46 RMP). Si le contrat est déjà conclu et que le recours est jugé bien fondé, l’autorité de recours constate le caractère illicite de la décision (art. 18 al. 2 AIMP). Une fois le caractère illicite de la décision constaté, le recourant peut demander, devant l’autorité compétente, la réparation de son dommage, limité aux dépenses subies en relation avec les procédures de soumission et de recours (art. 3 al. 3 L-AIMP). 4) a. Comme la chambre administrative l’a rappelé à plusieurs reprises, le droit des marchés publics est formaliste. L’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation dans le respect de ce formalisme (ATA/149/2018 du 20 février 2018 et les références citées), qui permet de protéger notamment le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires garanti par l’art. 16 al. 2 RMP (ATA/490/2017 précité et les références citées). b. L’interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable des administrés énoncée à l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), interdit d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que des erreurs évidentes de calcul et d’écriture peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 1ère phr. RMP) et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP). Le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l’appel d’offres (Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 110 ; Olivier RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, in Droit des marchés publics, 2008, p. 186 n. 63). À cet égard, même les auteurs qui préconisent une certaine souplesse dans le traitement des informalités admettent que l’autorité adjudicatrice dispose d’un certain pouvoir d’appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres, pour autant qu’elle applique la même rigueur, respectivement la même flexibilité, à l’égard des différents soumissionnaires (ATA/149/2018 précité et les références citées). L’appréciation de la chambre administrative ne peut se substituer à celle de l’autorité adjudicatrice, seul l’abus
- 12/16 - A/2942/2017 ou l’excès du pouvoir d’appréciation devant être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1). c. Ces principes valent notamment pour la phase d’examen de la recevabilité des soumissions. Lors de celle-ci, l’autorité adjudicatrice doit examiner si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d’évaluation proprement dite et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents. En outre, en matière d’attestation, l’autorité adjudicatrice peut attendre d’un soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés d’une manière qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, interprétation ou extrapolation, si celui-ci remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conformes à ce qui est exigé dans le cahier des charges (ATA/149/2018 précité et les références citées). d. L’épuration des offres consiste en un examen approfondi des indications techniques et des chiffres figurant dans les offres, afin de rendre les offres objectivement comparables entre elles. Elle constitue un préalable à la phase d’évaluation des offres sur la base des critères d’adjudication. Si l’offre proposée n’est pas conforme aux conditions de l’appel d’offres, elle sera exclue comme non conforme à l’objet du marché (ATA/490/2017 précité ; ATA/1216/2015 du 10 novembre 2015 et les références citées). 5) a. En l’espèce, en date du 29 mars 2017, l’intimée a fait publier un appel d’offres portant sur un marché de service en procédure ouverte pour la réfection du terrain, les travaux devant être réalisés dans le courant de l’été de la même année. Ayant reçu deux offres, dont celle de la recourante, elle a exclu cette dernière du marché le 26 juin 2017, qu’elle a adjugé à Jacquet le même jour, avant de conclure avec cette dernière un contrat d’entreprise le 28 juin 2017. Indépendamment de savoir si l’entreprise exclue du marché contesterait cette décision, il appartenait à l’intimée d’attendre la fin du délai de recours pour la conclusion du contrat avec Jacquet, en application des art. 14 al. 1 AIMP et 46 RMP, ce qu’elle ne pouvait ignorer, ni invoquer la mise en service du terrain pour la prochaine rentrée scolaire. Dans le cadre de la présente procédure, seule l’illicéité de la décision d’exclusion, le cas échéant d’adjudication, peut être constatée (art. 18 al. 2 AIMP), ce à quoi la recourante a au demeurant conclu lorsqu’elle a eu connaissance de la conclusion du contrat. b. La recourante soutient que son offre ne pouvait pas être exclue, dès lors qu’elle répondait à toutes les conditions requises par l’appel d’offres. Il ressort toutefois de l’offre qu’elle a soumise à la commune le 27 avril 2017, pour un montant de CHF 624'869.75, TVA comprise, que les prix unitaires indiqués pour les positions 4.01 à 4.08 et 4.10 à 4.11 du cahier des charges
- 13/16 - A/2942/2017 relatives à la « superstructure » étaient de CHF 0.01. Elle a également évoqué la possible réutilisation de la couche de souplesse existante, afin de réaliser une économie supplémentaire de CHF 40'000.-, ramenant son offre à CHF 581'669.75, TVA comprise. Notamment en lien avec ces éléments, la commune, par l’entremise de Mme BARBEY, a requis le 1er juin 2017 de la recourante non seulement la justification et la confirmation de ses prix pour les positions 4.01 à 4.08 et 4.11, mais aussi des précisions techniques en particulier au sujet de la conservation de la couche de souplesse existante, solution qu’elle proposait, et a joint à sa demande la fiche qu’elle la priait d’utiliser. La recourante n’a toutefois pas répondu à cette demande de manière circonstanciée, ni au rappel du 9 juin 2017. En effet, dans son courrier du 7 juin 2017, la recourante s’est limitée à indiquer qu’elle confirmait les prix de ses différentes positions, sans égard aux critères figurant dans la fiche transmise par Mme BARBEY, de même que dans son courrier du 12 juin 2017, dans lequel elle indiquait que les positions 4.01 à 4.08 et 4.11 n’avaient pas lieu d’être. Outre le fait que les réponses données par la recourante ne permettaient pas à la commune de comparer correctement son offre avec celle de sa concurrente, qui a répondu aux questions de la commune en se référant aux critères figurant dans la fiche, contrairement à Realsport, il n’appartenait pas à cette dernière de décider de la pertinence des exigences figurant dans le cahier des charges, en indiquant que les positions 4.01 à 4.08 et 4.11 n’avaient pas lieu d’être. Si elle estimait que tel était le cas, étant donné qu’elle avait réalisé le revêtement du terrain en 2006, il lui appartenait alors de contester les documents d’appel d’offres lorsqu’elle en a eu connaissance. Pour ces raisons déjà, malgré les deux demandes de renseignements présentées par la commune, celle-ci était fondée à exclure la recourante de la procédure, dès lors qu’elle ne remplissait pas les exigences du cahier des charges et présentait un prix global anormalement bas. c. La recourante soutient que tel n’est pas le cas, au regard de l’estimation produite et des autres marchés qu’elle a réalisés, se situant dans le même ordre de prix. Elle ne saurait toutefois être suivie sur ces points, son dernier argument étant sans pertinence dans le cadre du présent marché, qui répond à des conditions spécifiques sans lien avec les autres projets qu’elle a réalisés. Elle perd également de vue que l’estimation qu’elle a fournie à la commune en 2014 avait seulement trait à la rénovation du terrain, étant précisé qu’un montant de CHF 180'000.-, hors taxes, se serait ajouté au prix, TVA comprise, de CHF 496'800.-, sous déduction d’un montant hors TVA de CHF 30'000.-, pour la pose d’une nouvelle couche de souplesse, alors que le marché vise encore d’autres prestations, comme la création de zones de stockage pour les buts, la vérification du drainage et l’installation d’un système d’arrosage automatique, d’où un montant budgétisé de CHF 900'000.-.
- 14/16 - A/2942/2017 Dans ce cadre, rien ne permet d’affirmer que Jacquet, qui a présenté une offre pour CHF 836'974.-, aurait participé à l’élaboration de l’appel d’offres, la commune ayant indiqué que tel n’avait pas été le cas et qu’elle avait fait appel à une société tierce à cette fin, laquelle n’a pas soumissionné, à teneur du procès-verbal d’ouverture des offres. Ce document n’a certes pas été communiqué à la recourante, qui en avait fait la demande par courriel du 15 mai 2017. L’on ne saurait toutefois déduire de l’absence de réponse de la commune une volonté délibérée de ne pas lui transmettre ce document, qu’elle a au demeurant produit devant la chambre de céans, la recourante n’ayant pas non plus réitéré sa demande. d. Quant à la proposition de la recourante visant à réutiliser la couche de souplesse existante, c’est également à juste titre qu’elle ne pouvait être prise en compte, au regard de son remplacement exigé par le cahier des charges et de la volonté clairement affichée de la commune. Interrogée par Mme BARBEY à ce sujet, la recourante s’est d’ailleurs limitée à indiquer que la quantité de matériau complémentaire à remplacer pouvait seulement être estimée. e. Enfin, aucun élément du dossier ne permet d’affirmer que la commune n’aurait pas été satisfaite de la précédente prestation de la recourante et l’aurait exclue de ce fait. Il apparaît au contraire que l’usure prématurée du terrain résultait d’un manque d’entretien et de dégâts causés par des motocycles. f. Dans ces circonstances, l’exclusion de l’offre de la recourante et, par conséquent, l’adjudication du marché en faveur de Jacquet est conforme au droit. 6) Il s’ensuit que le recours sera rejeté. 7) Dans la mesure où la situation juridique de Jacquet n’était pas susceptible d’être affectée par l’issue de la présente procédure, il n'y avait pas lieu de l’appeler en cause (art. 71 al. 1 LPA). Le présent arrêt lui sera néanmoins notifié, pour information. 8) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'300.-, prenant en compte le coût de la procédure sur effet suspensif, sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
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- 15/16 - A/2942/2017 PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 7 juillet 2017 par Realsport Group GE SA contre la décision de la commune de Veyrier du 26 juin 2017 ; au fond : le rejette ; met un émolument de CHF 1'300.- à la charge de Realsport Group GE SA ; dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; - par la voie du recours en matière de droit public : si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ; s’il soulève une question juridique de principe ; - par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Philippe Prost, avocat de Realsport Group GE SA, à Me Delphine Zarb, avocate de la commune de Veyrier, à la commission de la concurrence et à Jacquet SA pour information. Siégeant : Mme Junod, présidente, M. Thélin, Mme Krauskopf, MM. Pagan et Verniory, juges.
- 16/16 - A/2942/2017 Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :