Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 28.04.2009 A/2900/2007

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/2900/2007-DI ATA/210/2009 DÉCISION DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF du 28 avril 2009 décision incidente dans la cause

Monsieur C______ représenté par Me Robert Assaël, avocat

contre

DÉPARTEMENT DES INSTITUTIONS

et

MADAME LA MÉDIATRICE EN MATIÈRE D’INFORMATION DU PUBLIC ET D’ACCÈS AUX DOCUMENTS

et

Monsieur Z______, appelé en cause

- 2/10 - A/2900/2007 EN FAIT 1. Le 25 août 2004, le Conseil d’Etat a nommé Monsieur C______ au poste de chef de la police judiciaire, avec effet au 1er septembre 2004. 2. Cette nomination n'a pas fait l'objet d'un consensus ; elle a entraîné de graves dissensions au sein de la police, relatées dans la presse, qui ont perturbé notamment le fonctionnement de la police judiciaire (ci-après : PJ). 3. Devant cette situation, le 30 octobre 2006, Monsieur M______, président du département des institutions, a proposé à l'Etat-major de la PJ de procéder à un audit de la direction de la PJ. Cette proposition a été reçue favorablement par les personnes concernées, dont M. C______. 4. Cet audit a été confié le 30 octobre 2006 par M. M______ à Monsieur Z______, avocat et ancien président du Conseil d'Etat, qui a eu pour mandat "d'analyser le fonctionnement de la direction de la PJ". Après avoir pris connaissance du dossier que lui avait remis le département des institutions (ci-après : DI), M. Z______ a pris contact avec Madame B______ cheffe de la police, et son adjoint. Il a procédé à l'audition de M. C______ et d'une dizaine de gradés de la police. Il a déposé son rapport le 28 février 2007, concluant à plusieurs manquements de M. C______ dans l'exercice de sa fonction. 5. Dans sa délibération du 7 mars 2007, le Conseil d'Etat, se fondant sur ce rapport, a décidé de ne pas confirmer dans sa fonction M. C______, qui était encore en période probatoire, et de l'affecter à des tâches déterminées par la cheffe de la police. 6. Le 15 mars 2007, le journal "Le Matin", qui s'était procuré le rapport d'audit par des voies non élucidées, a publié en première page une photo de M. C______, en titrant : "Le mauvais chef, c'est lui" et accusé ce dernier d'avoir failli dans sa fonction. Le 15 mars 2007 également, la "Tribune de Genève" en a fait de même, sous le titre : "L'audit accable le chef de la Police judiciaire". 7. Le même jour, à 08h00, M. C______ a pris connaissance de l'audit, par M. M______, qui lui en a remis copie lors d'un rendez-vous convenu le 12 mars 2007. 8. Le 15 mars 2007 toujours, mais en fin de matinée, MM. M______ et Z______, ainsi que Mme B______ ont tenu une conférence de presse et distribué l'audit, qui avait été transmis le matin même à la commission judiciaire et de

- 3/10 - A/2900/2007 police et à la commission des visiteurs officiels du Grand Conseil, ainsi qu'au Procureur général. A l'issue de la conférence de presse, ce rapport a été publié sur le site internet de l'Etat de Genève et sur le site intranet de la police. 9. Le 5 avril 2007, M. C______, par l'intermédiaire de son conseil, a prié le président du DI de lui transmettre la décision par laquelle le commandement de la police judiciaire lui avait été retiré, la copie de tout le dossier relatif à l'audit, notamment les procès-verbaux des auditions effectuées, les notes, les pièces et les documents. Enfin, il voulait savoir qui avait décidé de mettre cet audit en ligne, quand et pour quelle raison. 10. Le 16 avril 2007, le président du DI a confirmé la volonté du Conseil d’Etat de ne pas maintenir M. C______ dans sa fonction. Un arrêté serait pris par cette autorité dès que la cheffe de la police se serait déterminée sur la nouvelle affectation de M. C______ au sein du corps de police. Une décision de non confirmation n'était pas sujette à recours, en application de l'art. 56B al. 4 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05). Le Conseil d'Etat avait pris la décision de rendre public ce rapport en conformité des critères fixés par la loi sur l’information du public et l’accès aux documents du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08). Quant au dossier relatif à l'audit, détenu par M. Z______, il n'était pas accessible, conformément à l'art. 25 al. 4 de ladite loi. 11. Par un courrier du 30 avril 2007, M. C______ s'est plaint auprès du président du DI de la révélation inadmissible de l'audit. "Le Matin", en tout cas, était entré en possession de l'audit avant que celui-ci ne soit distribué à la presse, en profitant d'une violation du secret de fonction. C'était par celle-ci qu'il avait appris - avant de se rendre au rendez-vous précité à 08h00 - la sanction disciplinaire déguisée dont il avait fait l'objet le 7 mars 2007 déjà, au mépris de son droit d'être entendu. Aucune décision écrite en ce sens ne lui avait été remise. Enfin, la publication de l'audit sur le site internet de l'Etat de Genève portait atteinte à sa sphère privée et ce rapport aurait dû être soustrait au droit d'accès du public à certains documents, en application de l'art. 26 al. 1 LIPAD. Il concluait en sollicitant le retrait immédiat de ce rapport du site internet de l'Etat de Genève et la copie de tout le dossier de l'audit afin de faire valoir ses droits, l'art. 25 al. 4 LIPAD n'y faisant pas obstacle, puisqu'il était partie à la procédure. 12. Par courrier du même jour, M. C______ a saisi la médiatrice LIPAD en la priant d'intervenir sur toutes ses demandes entrant dans les compétences de celleci.

- 4/10 - A/2900/2007 13. Le 7 mai 2007, le président du DI a informé M. C______ que, par gain de paix, et en considération du fait que l'information du public ne nécessitait pas qu'il soit accessible en ligne plus longtemps, l'audit avait été retiré du site internet de l'Etat de Genève le 4 mai 2007. Par ailleurs, les termes du courrier du 16 avril étaient confirmés. 14. Le 13 juin 2007, la médiatrice a informé le président du DI de l'échec de la médiation et prié le DI de prendre une décision formelle de refus avec indication de la voie de recours au Tribunal administratif. 15. Le 22 juin 2007, le président du DI a rejeté la demande d'accès de M. C______ au dossier relatif au rapport du 28 février 2007 de M. Z______. Il était relevé de surcroît que M. C______, qui n'avait pas été confirmé dans ses fonctions de chef de la PJ, n'était pas davantage légitimé à avoir accès à ce dossier sur la base des art. 7 et 41 ss LPA, ledit rapport n'ayant pas été rendu dans le cadre d'une procédure administrative d'une part, et la décision de non confirmation n'étant pas sujette à recours, d'autre part. 16. Par acte posté le 25 juillet 2007, M. C______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif en concluant préalablement à ce qu’il soit ordonné aux autorités intimées, soit le DI et le Conseil d’Etat, cas échéant, à M. Z______, de remettre au tribunal l’intégralité du dossier relatif à l’établissement du rapport sur le fonctionnement de la direction de la PJ du 28 février 2007 (conclusion n° 2), de communiquer l’heure exacte à laquelle ce rapport avait été publié sur les sites, de même que la personne ou l’autorité ayant décidé de le publier sur le site intranet de la police (conclusion n° 3). Un délai devait lui être accordé pour compléter son recours. Sur le fond, il concluait à l'annulation de la décision attaquée (conclusion n° 4), à ce que le tribunal constate que la diffusion de l’audit sur les deux sites internet précités avait été faite en violation de la LIPAD (conclusion n° 6). Les autorités intimées devaient être condamnées à faire publier le dispositif de l’arrêt dans "la Tribune de Genève", "24 Heures", "Le Matin", "GHI", "Le Courrier", "le Temps", "le Nouvelliste", "l’Illustré", "l’Hebdo" et à faire diffuser cette information par l’ATS, la TSR, Léman bleu, la Radio suisse romande, Radio-Lac et One FM (conclusion n° 7). Le tribunal devait enfin transmettre, cas échéant, ordonner au DI, au Conseil d’Etat et à M. Z______, sous la menace des peines prévues par l’art. 292 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), de transmettre au recourant l’intégralité du dossier relatif à l’établissement de ce rapport (conclusion n° 8). Si par impossible le tribunal devait considérer que les procès-verbaux n’étaient pas encore approuvés au sens de l’art. 25 al. 4 LIPAD, le tribunal devait soumettre, cas échéant, ordonner au DI, au Conseil d’Etat et à M. Z______, de soumettre aux personnes interrogées le procès-verbal les concernant pour

- 5/10 - A/2900/2007 approbation, le tout sous menace des peines prévues à l’art. 292 CP (conclusion n° 9). Enfin, une indemnité de procédure devait être allouée à M. C______. 17. Dans un courrier adressé au Procureur général le 25 juillet 2007 suite à une plainte pénale déposée le 15 juin 2007 par M. C______ contre M. Z______ et le Conseil d'Etat, cette autorité s'est opposée, dans la procédure pénale, à la levée du secret de fonction de M. Z______, précisant que ce dernier avait agi comme agent de l'Etat. 18. Le 14 août 2007, le secrétariat de la médiatrice en matière de LIPAD a confirmé au tribunal l’échec de la médiation et transmis son dossier, l’intervention de la médiatrice étant terminée. 19. Le 17 août 2007, le DI a sollicité une prolongation du délai qui lui avait été fixé pour répondre, compte tenu de la décision qui devait être prise concernant la nouvelle affectation de M. C______ et des conséquences que cette décision pourrait avoir sur le recours. 20. Par arrêté du 21 août 2007, le Conseil d’Etat a nommé M. C______ officier de police dès le 1er septembre 2007 vu la volonté du Conseiller d’Etat en charge du DI et de la cheffe de la police "de confier à l’intéressé des missions stratégiques au sein de l’état-major de police". 21. Le 5 septembre 2007, mais avec effet au 1er novembre 2007, le Conseil d’Etat a nommé un nouveau chef de la PJ. 22. Le 28 septembre 2007, le DI a répondu en concluant au rejet du recours dans la mesure où celui-ci était recevable. Selon l’art. 26 al. 1 LIPAD, les notes à usage personnel, les brouillons et autres textes inachevés ainsi que les procès-verbaux non encore approuvés ne constituaient pas des documents, au sens de l’art. 25 al. 4 LIPAD. C’était dans cette catégorie qu’il fallait classer les éléments du dossier tenu par M. Z______ auquel M. C______ voulait avoir accès. Le redressement de la PJ présentait un intérêt supérieur par rapport à l’intérêt privé du recourant, qui cherchait par ce biais à régler des comptes avec certains collègues, ce qui ne pouvait que nuire au bon fonctionnement de ce service. 23. Le 2 octobre 2007, le juge délégué a écrit à M. Z______ en sa qualité de tiers concerné contacté par la médiatrice. Il était invité à lui faire part de ses observations quant à la demande d'accès déposée devant le tribunal et à lui indiquer s’il avait tenu des procès-verbaux des auditions des personnes entendues, si celles-ci avaient signé leurs déclarations et enfin si son dossier comportait des notes personnelles. Il était prié d’indiquer si le dossier qui lui avait été remis par le DI, qu’il mentionnait lui-même au début de son rapport, pouvait constituer un document au sens de la LIPAD.

- 6/10 - A/2900/2007 24. Le 30 novembre 2007, M. Z______ a répondu à la demande du tribunal de céans. Il avait informé toutes les personnes auditionnées du fait qu’elles n’étaient pas entendues dans le cadre d’une enquête administrative mais d’une analyse objective du fonctionnement de la direction de la PJ, enquête n’ayant pas le caractère d’une procédure disciplinaire. Ces personnes avaient été avisées également que toutes les notes qui seraient prises au cours de leurs auditions ne donneraient pas lieu à des procès-verbaux et constituaient de simples notes à usage personnel. Aucune d'entre elles n'avait en conséquence signé de déposition. Ses notes personnelles, de même que celles de la collaboratrice qui l'avait assisté, ne constituaient pas des documents au sens de l’art. 25 al. 4 LIPAD. S’agissant des autres documents qui avaient été portés à sa connaissance au cours de l’exécution de sa mission, la plupart par le truchement du DI, elles concernaient pour beaucoup des procédures disciplinaires dont certaines étaient encore en cours et leur communication heurterait clairement la protection de la sphère privée, au sens de l’art. 26 al. 2 let. g LIPAD. 25. Invité à se déterminer sur cette écriture, le DI a répondu le 5 décembre 2007 qu’il n’avait aucun commentaire à formuler. 26. La médiatrice en a fait de même le 17 décembre 2007. 27. Quant à M. C______, il a répondu le 21 décembre 2007. Le Tribunal administratif ne saurait se contenter des assertions de M. Z______, sauf à violer le droit d’être entendu du recourant et à commettre un déni de justice formel. Il persistait donc dans ses conclusions préalables et la juridiction compétente devrait avoir accès aux documents dont la confidentialité était alléguée pour s’assurer que les clauses d’exclusion de la LIPAD étaient remplies. Il contestait que tel fût le cas. Enfin, la protection de la sphère privée des autres personnes interrogées ou ayant fait l’objet d'une enquête disciplinaire ne saurait lui être opposée sauf violation de ladite loi puisqu’il avait déjà été amené à connaître, dans le cadre de ses fonctions de chef de la PJ, de chacune des procédures évoquées. De plus, le rapport d’audit contenait lui-même de nombreuses références et citait la quasi-totalité des personnes étant intervenues dans lesdites procédures. Enfin, le rapport d'audit avait été publié sur internet sans que le recourant, qui y était nommément visé, n’ait été invité à se prononcer sur son contenu. Il n’était donc pas admissible qu’on lui oppose la sphère privée d’autres personnes, sauf à permettre à l’autorité intimée de se comporter contrairement aux règles de la bonne foi. 28. Le 4 mars 2008, le tribunal de céans a rendu un arrêt sur partie. Il a déclaré irrecevables les conclusions 3, 6 et 7 du recours précité, et mis hors de cause le Conseil d'Etat. Il a également appelé en cause M. Z______ et imparti à ce dernier,

- 7/10 - A/2900/2007 un délai au 15 avril 2008 pour produire l'intégralité de son dossier auquel les parties n'auraient pas accès tant qu'un jugement définitif et exécutoire ne leur aurait pas accordé un tel droit (ATA/102/2008). 29. Cet arrêt a été déféré par devant le Tribunal fédéral par M. C______, le 25 mars 2008. Il contestait l'irrecevabilité des conclusions précitées et la mise hors de cause du Conseil d'Etat. 30. Le 4 avril 2008, M. Z______ a également recouru contre cet arrêt. Il estimait ne pouvoir être appelé en cause et considérait ne pas devoir transmettre son dossier au tribunal. 31. Par deux arrêts séparés datés du 12 août 2008, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de M. C______ et déclaré irrecevable celui de M. Z______, impartissant à ce dernier un délai au 15 septembre 2008 pour produire son dossier au Tribunal administratif. 32. Le 15 septembre 2008, M. Z______, refusant d'obtempérer à l'arrêt du Tribunal fédéral, a sollicité du tribunal de céans un délai pour exposer les raisons pour lesquelles il s'opposait à la production de son dossier devant lui. 33. Cette demande a été refusée par le tribunal, qui a enjoint une nouvelle fois M. Z______ d'exécuter l'arrêt du Tribunal fédéral en produisant l'intégralité de son dossier, y compris ses notes personnelles. 34. Le 22 septembre 2008, M. Z______ s'est opposé à cette production, alléguant qu'il était intervenu comme avocat dans l'établissement du rapport d'audit, soit sur la base d'un mandat de droit privé, et que les règles sur le secret professionnel l'empêchaient de s'exécuter. 35. Le 8 octobre 2008, M. C______ a demandé l'exécution de l'arrêt du Tribunal fédéral. 36. Le 15 octobre 2008, le DI a transmis au tribunal le dossier qu'il avait donné à M. Z______ pour l'exécution de son mandat, ainsi que douze fourres jaunes que ce mandataire lui avait remises au terme de celui-là, contenant les documents qu'il avait reçus de la part des personnes auditionnées. Aucune note personnelle ni procès-verbaux des auditions effectuées, même non signés, n'étaient joints. 37. Interpellé sur le refus de M. Z______ de s'exécuter, le département a déclaré adhérer à la position de son mandataire. Il avait en effet engagé ce dernier sur la base d'un mandat de droit privé et non comme agent de l'Etat. Les règles sur le secret professionnel étaient donc

- 8/10 - A/2900/2007 pleinement applicables. Il n'existait aucun devoir pour M. Z______, qui n'avait pas agi dans le cadre d'une enquête administrative, de rendre ses notes personnelles au département et, encore moins, de les transmettre au tribunal de céans. 38. Ensuite de quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. La recevabilité du recours a déjà été admise. 2. Dans son recours au tribunal de céans du 25 juillet 2007, M. C______ conteste le refus du département de lui donner accès aux documents sur lesquels M. Z______ s'est fondé pour rédiger son rapport d'audit, y compris les notes personnelles prises par ce dernier lors des auditions qu'il a effectuées. 3. Considérant qu'il lui fallait, pour statuer en connaissance de cause sur cette demande, être en possession de l'intégralité des documents dont la transmission était demandée, le Tribunal administratif a appelé en cause M. Z______ et l'a enjoint de lui communiquer ces pièces, dans un arrêt sur partie du 4 mars 2008, en précisant que les parties n'auraient pas accès à celles-là tant qu'un jugement définitif et exécutoire n'aurait pas accordé un tel droit (ATA/102/2008). Cette injonction a été confirmée par le Tribunal fédéral dans un arrêt du 12 août 2008 impartissant à M. Z______ un délai au 15 septembre 2008 pour produire son dossier (Arrêt du Tribunal fédéral 1C.149/2008 du 12 août 2008). Suite à cet arrêt, le département a versé à la procédure les pièces qu'il avait reçues de M. Z______ à la fin de son mandat, comportant les documents qu'il lui avait lui-même donnés pour remplir sa mission, ainsi que de divers papiers reçus par ce mandataire des mains des personnes auditionnées. La question de l'accès à ces pièces fait l'objet d'un arrêt sur partie de ce jour. Les autres pièces du dossier n'ont pas été communiquées au tribunal de céans. Prié par le juge-délégué d'exécuter l'arrêt du Tribunal fédéral dans son intégralité, M. Z______, soutenu par le département, a invoqué le secret professionnel auquel il serait tenu en tant qu'avocat pour justifier son refus d’obtempérer. Pour justifier son refus d'obtempérer, il allègue être intervenu, dans l'enquête en question, comme avocat et mandataire privé, et non comme agent de l'Etat. 4. Cet argument doit être écarté. En effet, dans un courrier adressé au Procureur général le 25 juillet 2007, soit avant l'arrêt précité du Tribunal fédéral du 12 août 2008, le Conseil d'Etat a indiqué expressément que M. Z______ avait agi, dans le cadre de cette mission, en qualité d'agent de l'Etat. Cet allégué est en

- 9/10 - A/2900/2007 outre tardif ; invoqué par M. Z______ après l'arrêt du Tribunal fédéral l'enjoignant de produire l'intégralité de son dossier, il constitue un moyen nouveau qui aurait dû être soulevé dans le recours en matière de droit public dirigé contre l'arrêt du Tribunal administratif du 4 mars 2008 . La qualification de ce rapport de droit, comme le dispositif de l’arrêt du Tribunal fédéral, ne peuvent ainsi plus, aujourd'hui, être remis en cause. 5. Le Tribunal administratif ne peut statuer sur une demande fondée sur la LIPAD et exposer les raisons pour lesquelles des documents dont la consultation est demandée peuvent ou non être transmis en vertu de cette loi, sans prendre connaissance de ceux-ci. Sauf à vider de sa substance la LIPAD, il incombe à la juridiction saisie d'opérer ce tri après examen de toutes les pièces. 6. L'arrêt du Tribunal fédéral doit donc être exécuté par M. Z______, qui a agi comme agent de l'Etat. Cette injonction sera assortie de la menace des peines prévues par l'art. 292 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0).

* * * * * LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF statuant préalablement : impartit à Monsieur Z______ un délai au 29 mai 2009 pour exécuter l'arrêt du Tribunal fédéral du 12 août 2008 ; l'y condamne, sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP dont la teneur est la suivante : "celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent art., par une autorité ou un fonctionnaire compétents" sera puni d’une amende ; réserve le sort des frais jusqu'à droit jugé au fond ; dit que, conformément aux art. 82 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l’envoi ;

- 10/10 - A/2900/2007 communique la présente décision présent arrêt à Me Robert Assaël, avocat du recourant, au département des institutions, à Monsieur Z______, appelé en cause, ainsi qu’à la médiatrice en matière d'information du public et d'accès aux documents. Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Dumartheray, juges et M. Hottelier, juge suppléant. Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste :

C. Del Gaudio-Siegrist le vice-président :

Ph. Thélin

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :