Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 18.07.2017 A/2139/2017

RÉPUBLIQUE E T

CANTON D E GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/2139/2017-MARPU ATA/1101/2017 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 18 juillet 2017

dans la cause

MEYTAM SA

contre

VILLE DE GENÈVE - SERVICE LOGISTIQUE ET MANIFESTATIONS

- 2/7 - A/2139/2017 EN FAIT 1) Par courrier du 27 mars 2017, la Ville de Genève, (ci-après : la ville) a transmis à Meytam SA (ci-après : Meytam), société dont le but social est le commerce, la réparation et la location de matériel ou véhicules dans les domaines agricole, industriel, du jardinage ou des loisirs, un dossier contenant les documents d’un appel d’offres dans le cadre d’une procédure sur invitation. Celle-ci était soumise à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et à la législation cantonale sur les marchés publics, mais non pas aux accords internationaux. L’objet du marché était réparti en deux lots, soit d’une part la fourniture d’une tondeuse rotative grande surface à plateau et de deux porte-outils compacts articulés avec plateau de tonte. Les documents d’appel d’offres contenaient le détail des caractéristiques des engins à fournir. Parmi les conditions formelles, le cahier de soumission prévoyait que pour participer à l’appel d’offres, chaque soumissionnaire devait produire différents documents, datés de moins de trois mois par rapport à la date fixée pour leur production, soit le 20 avril 2017. Il s’agissait tout d’abord d’une attestation justifiant que la couverture du personnel en matière d’assurances sociales obligatoires était assurée conformément à la législation en vigueur au siège social du soumissionnaire, et que celui-ci était à jour avec le paiement des cotisations, d’une attestation certifiant pour le personnel appelé à travailler sur le territoire genevois, soit que le soumissionnaire était signataire d’une convention collective de sa branche applicable à Genève, soit qu’il avait signé auprès de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) un engagement à respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève, notamment en ce qui concernait la couverture du personnel en matière de retraite, de perte de gain en cas de maladie, d’assurance-accident et d’allocations familiales. 2) Le 20 avril 2017, Meytam a transmis un dossier de soumission en rapport avec le lot no 2. 3) Par courrier du 11 mai 2017, la ville a prononcé l’exclusion de Meytam du marché. Son offre était incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges de l’appel d’offres. Aucune des attestations précitées exigées n’avait été fournie. 4) Par courrier du 17 mai 2017, Meytam a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision d’exclusion de l’appel d’offres précitée en concluant à son annulation. Par manque d’expérience, la société s’y était prise trop tard pour obtenir les

- 3/7 - A/2139/2017 attestations nécessaires au cahier de soumission. Ces documents étant à disposition, elle transmettait à la chambre administrative une attestation de la caisse de compensation interprofessionnelle AVS de la fédération des entreprises romandes du 24 avril 2017, certifiant qu’elle était à jour avec ses obligations légales en matière d’allocations familiales et de cotisations sociales, les attestations du 20 avril et 24 avril 2017 de l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) confirmant qu’elle était à jour avec l’impôt à la source et une attestation sur l’honneur selon laquelle elle s’engageait à respecter le principe de l’égalité entre femmes et hommes. 5) Le 31 mai 2017, Meytam a encore transmis à la chambre administrative une attestation de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) datée du 29 mai 2017, relative à son respect des usages en matière de conditions minimales de travail et de prestations sociales à Genève. 6) Sur demande du juge délégué, Meytam a transmis à la chambre administrative, le 16 juin 2017, un exemplaire des documents d’appel d’offres qu’elle avait reçus de la ville. 7) Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 15 al. 1bis let. d et al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). 2) L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés, ainsi qu’à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC et de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b).

- 4/7 - A/2139/2017 3) Ne sont prises en considération par le pouvoir adjudicateur que les offres accompagnées, pour le soumissionnaire et ses sous-traitants, d’une part, à teneur de l’art. 32 al. 1 let. a RMP d’attestations justifiant que la couverture du personnel en matière d'assurances sociales est assurée conformément à la législation en vigueur au siège du soumissionnaire, et que ce dernier est à jour avec le paiement de ses cotisations, d’autre part, à teneur de l’art. 32 al. 1 let. b RMP, soit d’une attestation certifiant, pour le personnel appelé à travailler sur territoire genevois, soit que le soumissionnaire est lié par la convention collective de travail de sa branche, applicable à Genève, soit qu'il a signé, auprès de l'office cantonal, un engagement à respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève, notamment en ce qui concerne la couverture du personnel en matière de retraite, de perte de gain en cas de maladie, d'assurance-accident et d'allocations familiales. 4) En vertu de l'art. 42 al. 1 let. b RMP, l'offre est écartée d'office lorsque le soumissionnaire ne répond pas aux conditions pour être admis à soumissionner ; les offres écartées ne sont pas évaluées ; l'autorité adjudicatrice rend une décision d'exclusion motivée, notifiée par courrier à l'intéressé, avec mention des voies de recours (al. 3). 5) Le droit des marchés publics est formaliste, comme la chambre de céans l’a déjà rappelé à plusieurs reprises et c’est dans le respect de ce formalisme que l’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation (ATA/420/2016 du 24 mai 2016 consid. 5c ; ATA/1216/2015 du 10 novembre 2015 consid. 5b ; ATA/129/2014 du 4 mars 2014 consid. 3 ; ATA/535/2011 du 30 août 2011 consid. 5). L’interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable des administrés énoncée à l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), interdit d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que des erreurs de calcul et d’écriture peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP). Le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l’appel d’offres (Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/ Nicolas MICHEL, in Droit des marchés publics, 2002, p. 110 ; Olivier RODONDI, La gestion de la procédure de soumission [ci-après : La gestion de la procédure de soumission], in Droit des marchés publics, 2008, p. 186 n. 63). Les principes précités valent également pour la phase d’examen de la recevabilité des soumissions (Olivier RODONDI, op. cit., p. 186 n. 65). Lors de celle-ci, l’autorité adjudicatrice doit examiner si les offres présentées remplissent

- 5/7 - A/2139/2017 les conditions formelles pour participer à la procédure d’évaluation proprement dite et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents. En outre, en matière d’attestation, l’autorité adjudicatrice peut attendre d’un soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés d’une manière qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, interprétation ou extrapolation, si celui-ci remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conformes à ce qui est exigé dans le cahier des charges (ATA/1216/2015 précité consid. 5c ; ATA/291/2014 du 29 avril 2014 consid. 5, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 2C_418/2014 du 20 août 2014 ; ATA/102/2010 du 16 février 2010, confirmé par arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 et 2C_198/2010 du 30 avril 2010). Dans l’hypothèse où des documents sont manquants à réception de l’offre, il convient d’en considérer l’importance eu égard au dossier dans son ensemble (ATA/1216/2015 précité consid. 5c ; ATA/79/2008 du 19 février 2008 consid. 4 ; ATA/250/2006 du 9 mai 2006 consid. 4 ; Denis ESSEIVA, DC 2/2002 p. 77-78). La chambre de céans s'est toujours montrée stricte dans ce domaine (ATA/420/2016 précité consid. 5c ; ATA/291/2014 précité consid. 5 ; ATA/535/2011 précité consid. 6 ; ATA/150/2006 du 14 mars 2006, notamment), ce que le Tribunal fédéral a constaté mais confirmé (arrêts du Tribunal fédéral 2C_418/2014, 2C_197/2010 et 2C_198/2010 précités), la doctrine étant plus critique à cet égard (Olivier RODONDI, op. cit., p. 186 n. 64 et p. 187 n. 66). 6) En l’occurrence, la recourante admet que, dans le délai imparti pour le dépôt des offres, elle n’a fourni aucune des attestations requises pour fonder son droit de participer à la soumission, soit à la phase d’examen des soumissions. En l’absence de tels documents, représentant, en l’espèce, la totalité des attestations demandées à l’art. 32 al. 1 RMP, non seulement le pouvoir adjudicateur était en droit de prononcer son exclusion du marché en vertu de l’art. 42 al. 1 RMP, mais, compte tenu de l’importance des attestations manquantes, il n’avait aucune marge de manœuvre à ce sujet et se devait de prendre la décision litigieuse, à défaut de quoi, il se serait trouvé violer gravement le principe d’intangibilité des offres découlant du principe de transparence, et celui d’égalité de traitement entre soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. b et c AIMP). Le fait que la recourante ait été en mesure de produire cette documentation dans le cadre de la procédure de recours n’est pas pertinent. Il lui incombait de prendre toutes dispositions pour se les procurer en temps utile, soit dans un délai lui permettant de les joindre à son offre dans le délai de soumission imparti à tous les concurrents. 7) Manifestement mal fondé, le recours sera rejeté sans qu’il y ait besoin d’ouvrir une instruction (art. 72 LPA). 8) Vu l’issue du recours, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée.

- 6/7 - A/2139/2017 PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 17 mai 2017 par Meytam SA contre la décision de la Ville de Genève du 11 mai 2017 prononçant son exclusion de la procédure sur invitation lancée le 27 mars 2017 ; au fond : le rejette ; met un émolument de CHF 1’000.- à la charge de Meytam SA ; dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; - par la voie du recours en matière de droit public : si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ; s’il soulève une question juridique de principe ; - par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Meytam SA, ainsi qu’à la Ville de Genève, service logistique et manifestations. Siégeants : Mme Junod, présidente, MM. Thélin, Dumartheray, Verniory et Pagan, juges.

- 7/7 - A/2139/2017 Au nom de la chambre administrative :

le greffier-juriste :

F. Scheffre

la présidente siégeant :

Ch. Junod

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :