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_____________ A/1156/2001-ASAN
du 19 novembre 2002
dans la cause
Mme L_________ représentée par Me Mauro Poggia, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'ACTION SOCIALE ET DE LA SANTÉ
et
Dr X__________ représenté par Me Nicolas Droz, avocat
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_____________ A/1156/2001-ASAN EN FAIT
1. Le 23 novembre 1998, Madame L_________, née le ________ 1947, a consulté pour la première fois le Docteur X__________ aux fins de renouveler sa contraception orale et d'obtenir des renseignements sur la pré-ménopause.
2. Lors de l'examen de routine pratiqué par le médecin, ce dernier a constaté une masse en région annexielle droite, ce qui a motivé un contrôle par échographie endovaginale. Une masse ovarienne au caractère suspect a été mise en évidence et le Dr X__________ a suggéré à sa patiente d'effectuer deux examens complémentaires, soit un CT-Scan pelvien et un dosage du Ca 125.
Les parties sont convenues d'un rendez-vous le 2 décembre 1998 afin de discuter des résultats de ces examens.
3. Le scanner a été pratiqué le 30 novembre 1998 à l'Institut de radiologie de la Clinique des Grangettes, par le Docteur Frédéric Couson.
Ce dernier a conclu son rapport en ces termes: "Confirmation d'un kyste de l'ovaire droit de 3,5 x 3 cm, tomodensitométriquement suspect. Minime quantité d'ascite à proximité du kyste. Aucune image de carcinose ni de module ou de métastase. Gros hémangiome du dôme hépatique de 7 x 4 cm. Deuxième petit hémangiome de 1 cm dans le segment II. Trois petits kystes biliaires dans le dôme hépatique. Petit kyste du rein gauche."
4. Le Ca 125 s'est révélé quant à lui pathologique à 53,2 kU/l. 5. Lors de la consultation du 2 décembre 1998, le Dr X__________ a annoncé à Mme L_________ qu'elle avait un cancer.
Au vu de la concordance entre les résultats du scanner et du Ca 125, il a expliqué à sa patiente qu'une intervention chirurgicale s'imposait. Il serait d'abord procédé à une laparoscopie exploratrice avec annexectomie droite protégée et examen extemporané. Si le résultat
- 3 devait confirmer le diagnostic, l'intervention se poursuivrait par une laparotomie. Le Dr X__________ a conclu en ces termes: "J'opère ; si c'est bénin, je referme; si c'est malin, j'enlève tout".
Mme L_________ a fait part de ses réticences, expliquant qu'elle tenait plus que tout à ses organes génitaux, qui ne devraient être enlevés qu'en cas de risques majeurs pour sa vie, ce que le Dr X__________ lui a assuré. Il lui a toutefois expliqué qu'une alternative consistant en une intervention en deux temps n'était pas conforme à sa pratique et qu'elle avait le choix d'une autre prise en charge. Tenant compte des inquiétudes de sa patiente, le Dr X__________ lui a alors proposé de pratiquer la première partie de l'opération, soit la laparoscopie exploratrice, sous anesthésie péridurale afin qu'elle reste consciente et ait connaissance du résultat de l'examen extemporané. En cas de résultat positif, l'intervention se poursuivrait sous anesthésie générale.
L'intervention a été agendée au 10 décembre 1998. 6. Souhaitant toutefois obtenir un autre avis, Mme L_________ a consulté le Docteur Jean-Paul Guastalla du Centre anticancéreux de Lyon le 3 décembre 1998. Ce patricien a relativisé l'urgence de l'intervention et adressé, à la demande de la patiente, un courrier à son confrère genevois lui suggérant d'attendre les résultats de l'histologie définitive avant de procéder à l'ablation des organes génitaux de Mme L_________. Le Dr Guastalla s'est exprimé en ces termes:
"Madame L_________ est très inquiète de se réveiller sans utérus et souhaiterait que le diagnostic histologique soit précisé avant toute chirurgie radicale. Il paraît légitime d'essayer de satisfaire la patiente, bien entendu sans lui faire prendre de risque excessif. Je lui demande de vous revoir pour envisager une coelioscopie simple à visée diagnostique avec ablation protégée de l'annexe. J'ai bien expliqué à la patiente que dans le cas où l'histologie confirmerait la malignité, il faudrait envisager une chirurgie radicale dans les 10 jours suivants la coelioscopie."
7. Mme L_________ relate qu'elle s'est sentie réconfortée par la prise de position du Dr Guastalla, qu'elle aurait souhaité être opérée par ce dernier, mais
- 4 que son éducation l'empêchait de décommander le rendez-vous fixé avec le Dr X__________.
8. Mme L_________ s'est ensuite rendue au cabinet du Dr X__________ le 7 décembre 1998 afin de lui remettre le courrier rédigé par le Dr Guastalla. Elle a entrevu le médecin entre deux patientes, car elle n'avait pas rendez-vous avec lui ce jour-ci, et lui a indiqué qu'elle souhaitait suivre la proposition du Dr Guastalla. Elle a affirmé en outre qu'elle avait déjà rendez-vous avec le Docteur Tran pour le cas où le Dr X__________ n'aurait pas été d'accord avec cette proposition.
Selon Mme L_________, c'est lors de cette brève entrevue que le Dr X__________ lui a proposé de procéder à la première partie de l'intervention sous anesthésie péridurale.
Le Dr X__________ conteste s'être entretenu avec Mme L_________ le 7 décembre 1998 et avoir eu connaissance du courrier de son confrère avant l'intervention, courrier adressé à la Clinique des Grangettes et non à son cabinet. Il affirme toutefois que son attitude chirurgicale n'aurait pas été modifiée s'il avait eu connaissance de ce document.
9. Le 9 décembre 1998, Mme L_________ est entrée à la Clinique des Grangettes. Le Dr X__________ a acheminé le dossier médical de Mme L_________ à la Clinique des Grangettes. Il y était inscrit sous la rubrique "opération prévue":
"Laparoscopie exploratrice, ovariectomie protégée. Examen extemporané suite selon histologie". La durée d'hospitalisation prévue était de 48 heures en cas de laparoscopie seule et de 7 jours en cas de laparotomie.
10. La veille de l'intervention, la Doctoresse Sheila Jequier, anesthésiste, a annoncé à Mme L_________ qu'elle procéderait à une anesthésie générale. Face au refus de Mme L_________, la Doctoresse s'est retirée pour en discuter avec le Dr X__________. Ce dernier s'est ensuite rendu dans la chambre de sa patiente pour lui confirmer que l'intervention commencerait sous péridurale, conformément à son souhait, la Dresse Jequier s'étant ralliée à ce mode opératoire.
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11. Ce même jour, Mme L_________ a téléphoné à sa pédicure, Madame Alida Noordergraaf, pour lui faire part de son angoisse relative à l'éventuelle ablation de ses organes.
12. L'opération a eu lieu le 10 décembre 1998 sous la conduite du Dr X__________, assisté du Docteur -Alain W___________, chirurgien digestif, et de la Dresse Jequier.
Il a été administré du Temesta en prémédication à Mme L_________. Une fois l'ovariectomie protégée effectuée, la Doctoresse Catherine Ribaux-David, pathologue, est entrée dans la salle d'opération afin de recueillir la tumeur et de procéder à son examen extemporané dans une pièce attenante. Puis, elle est retournée dans la salle d'opération annoncer au Dr X__________ un diagnostic de tumeur borderline de l'ovaire.
Le Dr X__________ a alors expliqué à sa patiente, qui était consciente selon lui, que le diagnostic suspecté était confirmé et que, conformément à leur accord, l'intervention se poursuivait.
Le Dr X__________ a alors procédé à l'ablation des ovaires, des trompes de Fallope, de l'utérus, du col de l'utérus et de l'appendice.
La tumeur a en outre été expédiée au Laboratoire Weintraub pour l'examen histologique. Le résultat reçu le 15 décembre 1998 confirmait le diagnostic posé: "tumeur séreuse borderline".
13. Mme L_________ conteste avoir été consciente durant la première partie de l'intervention. Elle se dit persuadée d'avoir subi une anesthésie générale. Selon elle, aucune conversation avec le médecin n'a pu avoir eu lieu en cours d'intervention et elle n'a pas donné son consentement à la poursuite de l'opération d'hystérectomie sous anesthésie générale. C'est donc à son réveil qu'elle a appris que tous ses organes génitaux avaient été enlevés.
14. Estimant que le Dr X__________ était passé outre son consentement en procédant à une hystérectomie totale, Mme L_________ a déposé plainte auprès de la Commission
- 6 de surveillance des professions de la santé (ci-après : la Commission) le 17 mars 1999. Elle a expliqué qu'elle avait consenti à la coelioscopie simple à visée diagnostique uniquement et n'avait en aucun cas donné son accord immédiat pour une hystérectomie totale. Elle en voulait pour preuve le fait qu'elle avait fait une demande de congé maladie jusqu'au 11 décembre 1998 seulement.
En outre, Mme L_________ considérait que l'ablation de tous ses organes génitaux n'était pas nécessaire dès lors qu'il était possible de n'enlever que le kyste ou l'ovaire affecté et que l'existence de métastases n'était pas établie.
15. Formellement saisie de la plainte de Mme L_________, la Commission a scindé la problématique en deux volets, à savoir la question de l'absence de consentement de la patiente à l'intervention chirurgicale pratiquée d'une part, et celle de la sanction du comportement professionnel incorrect du médecin, d'autre part.
16. L'allégation d'un comportement professionnel incorrect du Dr X__________ serait examinée séparément, dans la mesure où Mme L_________ ne pouvait être partie à la procédure, puisqu'elle agissait en tant que dénonciatrice.
17. La Commission a instruit la cause pour déterminer si Mme L_________ avait consenti à l'opération pratiquée. Mme L_________ a affirmé qu'elle voulait attendre quarante-huit heures le résultat de l'histologie définitive avant de procéder à l'hystérectomie.
Le Dr X__________ a pour sa part indiqué n'avoir à aucun moment accepté de différer l'hystérectomie. La Commission a également procédé à l'audition de la Dresse Jequier, laquelle a affirmé que Mme L_________ était consciente pendant la péridurale et qu'elle s'était entretenue avec le Dr X__________. Elle a en outre entendu le Dr X__________, qui avait laissé le choix à sa patiente d'attendre quarante-huit heures avant de procéder à l'hystérectomie. Mme L_________ avait toutefois opté pour la première solution consistant à enchaîner immédiatement avec une chirurgie radicale en cas de résultat positif de la biopsie.
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18. Mme L_________ a déposé plainte pénale pour faux témoignage contre la Dresse Jequier le 30 novembre 1999 au motif que celle-ci aurait menti en affirmant que la patiente était consciente pendant la péridurale, qu'elle s'était entretenue avec le Dr X__________, qu'elle lui avait donné son consentement à la poursuite de l'intervention et que le Dr X__________ lui avait laissé le choix d'une intervention en deux temps opératoires.
Faute de prévention suffisante, cette plainte a été classée par ordonnance du Procureur général du 20 mars 2000, devenue définitive.
Sur quoi le tribunal de céans a, le 9 septembre 2002, ordonné l'apport de la procédure pénale (P/14654/1999).
19. Le 15 février 2001, la Commission, composée de spécialistes, a rendu un préavis. Cette tâche avait été ardue, tant les positions des parties paraissaient inconciliables. Elle estimait toutefois que plusieurs éléments du dossier attestaient de l'information donnée à la patiente ainsi que de son consentement à l'intervention. Enfin, elle réservait la question d'un éventuel agissement professionnel incorrect de la part du Dr X__________ qui ferait l'objet d'un second préavis.
20. Par décision du 17 octobre 2001, le président du département de l'action sociale et de la santé (ci-après : le département) a prononcé la clôture de la cause, considérant qu'il n'y avait pas eu violation des droits de Mme L_________ au sens de la loi concernant les rapports entre membres des professions de la santé et patients du 6 décembre 1987 - LRMPSP - (K 1 80). Il a réservé la question d'un éventuel agissement professionnel incorrect de la part du Dr X__________.
Le département a communiqué sa décision à Mme L_________ et au Dr X__________, estimant qu'ils étaient tous deux parties à cet aspect de la procédure.
21. Par décision du 2 novembre 2001, le président du département a classé la procédure pour agissement professionnel incorrect contre le Dr X__________.
22. Par acte posté le 19 novembre 2001, Mme L_________ a recouru contre la décision du département, en concluant à ce qu'il soit constaté que le
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Dr X__________ avait violé les articles 1 et 5 LRMPSP d'une part, et à ce que la procédure soit renvoyée au département de l'action sociale et de la santé afin qu'une sanction soit infligée au Dr X__________, d'autre part.
23. Le juge délégué a entendu les parties lors d'une audience de comparution personnelle et d'enquêtes le 26 septembre 2002. Les parties ont campé sur leurs positions.
a) Le Dr W___________, entendu comme témoin, a déclaré que ce mode d'intervention avait été choisi par la patiente, mais n'était pas habituel. Il avait déjà pratiqué plusieurs interventions avec le Dr X__________ dans des cas similaires, et l'opération sous péridurale n'entrait pas dans leur pratique usuelle. En outre, il a confirmé que Mme L_________ était consciente pendant qu'elle était sous péridurale et qu'elle s'était alors entretenue avec le Dr X__________. Il ne pouvait toutefois pas relater le contenu de leur conversation, qu'il n'avait pas entendue. Au terme de celle-ci, le Dr X__________ lui avait dit : "On continue".
b) La Dresse Ribaux-David ne pouvait indiquer si Mme L_________ était consciente pendant la première partie de l'opération ; elle-même n'avait fait que passer dans la salle d'opération aux fins d'y recueillir la "pièce" à analyser, ensuite de quoi elle était revenue communiquer son diagnostic au Dr X__________. Le diagnostic était identique à celui posé après un examen approfondi.
c) Enfin Mme Noordergraaf, pédicure de Mme L_________, a été entendue à la demande de la recourante. La Commission avait en effet refusé d'entendre cette personne dont le témoignage était indirect. Elle a relaté que lors de leur conversation téléphonique la veille de l'intervention, Mme L_________ lui avait affirmé qu'elle n'était absolument pas prête psychologiquement à subir une telle intervention, ou alors en deux fois. Elle lui avait en outre expliqué qu'elle voulait être opérée sous péridurale dans un premier temps pour garder le contrôle et s'opposer formellement à la suite de l'opération sans être complètement endormie. Selon Mme Noordergraaf, Mme L_________ pensait pouvoir ainsi s'opposer à l'ablation totale de ses organes génitaux.
24. Mme L_________ a en outre précisé qu'elle avait
- 9 pensé annuler l'opération. Elle s'est exprimée en ces termes : "J'avais une mauvaise intuition du Dr X__________. J'avais beaucoup de choses à faire et j'ai rencontré des problèmes avec mes enfants auxquels j'avais annoncé cette nouvelle mais le temps a passé très vite et j'ai vraiment cru que le Dr X__________ s'en tiendrait à ce que nous avons parlé".
Pour sa part, le Dr X__________ a affirmé: "...en présence du diagnostic de tumeur séreuse borderline, je n'aurais pas proposé à Mme L_________ d'attendre quarante-huit heures pour obtenir le rapport écrit, car je considérais et je considère toujours qu'une telle tumeur est une tumeur cancéreuse présentant un risque vital pour la patiente".
25. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours contre la décision du département relative à l'absence de consentement alléguée est recevable (art. 10 al. 4 de la loi concernant les rapports entre membres des professions de la santé et patients du 6 décembre 1987 - LRMPSP - K 1 80; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2. C'est en effet à juste titre que la Commission, puis le département, ont scindé le litige en deux parties, Mme L_________ n'ayant, de jurisprudence constante, pas qualité pour recourir contre le classement de sa plainte survenu le 2 novembre 2001 s'agissant de l'agissement professionnel incorrect (ATA M. du 25 septembre 2001).
3. a. Tout acte médical est considéré comme une atteinte à un bien de la personnalité (intégrité corporelle, sphère privée, liberté personnelle) du patient (ATF 117 Ib 197). Or, toute atteinte à l'un de ces biens est, de par la loi, présumée illicite, sauf s'il existe des faits, justificatifs, tels le consentement du patient, un intérêt prépondérant privé ou public, ou la loi (art. 28 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 - CC - RS 210).
En droit de la santé, c'est principalement le
- 10 consentement du patient qui légitime les actes médicaux (Dominique MANAÏ, Les droits du patient face à la médecine contemporaine, Bâle - Genève - Munich 1999, p. 125). Le consentement à l'acte médical est un acte juridique : pour produire des effets, il implique que le patient soit capable de discernement (à Genève, cf. art. 5 LRMPSP). En outre, le consentement doit être libre et éclairé. Ceci suppose une information suffisante du patient par le médecin. Certains cantons ont établi, dans leur législation sanitaire, des dispositions légales concernant l'information du patient. À Genève, ce droit est consacré par l'article 1 LRMPSP (D. BERTRAND, T.-W. HARDING, M. MANDOFIA BERNEY et M. UMMEL, Médecin et droit médical, Présentation et résolution de situations médico-légales, Chêne-Bourg 1998, pp. 50 et 53).
b. À teneur de cette disposition, les médecins informent leurs patients de façon simple, compréhensible et acceptable par ces derniers, sur leur état de santé, les traitements et interventions possibles, leurs bienfaits et leurs risques éventuels, les moyens de prévention des maladies et de conservation de la santé.
L'article 5 LRMPSP prévoit que le consentement éclairé du patient est nécessaire pour toute mesure diagnostique et thérapeutique. En cas d'urgence, lorsque le patient n'est pas en mesure de se prononcer et que l'intervention est vitale, le consentement est présumé.
c. Le cas d'urgence ne peut être retenu en l'espèce, ce qui n'est pour le surplus contesté par aucune des parties. Il s'ensuit que le consentement de la recourante à l'intervention était nécessaire.
4. Il convient dès lors d'examiner si et, le cas échéant, à quoi la recourante a consenti. En possession des résultats des divers examens subis par la recourante qui tendaient au diagnostic d'un cancer de l'ovaire droit, le Dr X__________ a, le 2 décembre 1998, expliqué à la recourante qu'une laparoscopie exploratrice avec annexectomie droite protégée s'imposait. Il a ajouté qu'en cas de confirmation du diagnostic, l'intervention se poursuivrait par une laparotomie. L'un et l'autre ont convenu que la laparoscopie aurait lieu sous péridurale, pour que la patiente reste éveillée. Au vu du résultat de l'examen de la pièce à effectuer en cours d'opération par un pathologue, il serait décidé de la suite de
- 11 l'intervention. Si la recourante a alors fait part de ses réticences face à la perspective de perdre ses organes génitaux, elle a accepté l'intervention proposée (cf. ATA X. du 7 mars 1995).
5. La recourante a certes pris des renseignements après le 2 décembre 1998 auprès d'autres praticiens qui lui ont suggéré de procéder à une intervention en deux temps, mais elle n'a pas demandé à ceux-ci de l'opérer.
Le fait qu'en raison de son éducation, elle n'aurait pas osé annuler un rendez-vous pris avec le Dr X__________ est irrelevant ou en tout cas peu crédible face à l'importance que revêtait cette intervention pour Mme L_________.
6. La date de l'intervention a été agendée au 10 décembre 1998 à la Clinique des Grangettes avec le Dr X__________.
Le fait que la première partie de l'opération ait eu lieu sous anesthésie péridurale prouve par ailleurs que l'opération pouvait se poursuivre. Sans quoi, ce type d'anesthésie ne se serait pas justifié dès lors qu'il présentait un risque supplémentaire pour la patiente, selon les témoignages concordants des Drs Jequier et W___________, et qu'une intervention en deux temps opératoires n'était pas conforme à la pratique du Dr X__________. Pour le surplus, l'intervention s'est déroulée conformément à ce qui avait été prévu. Le diagnostic de tumeur borderline de l'ovaire droit posé au milieu de l'intervention par la Dresse Ribaux-David a été confirmé ultérieurement. Les Drs Jequier et W___________ ont confirmé que la recourante était consciente pendant la première partie de l'opération et qu'elle avait parlé avec le Dr X__________, même si elle ne s'en souvenait pas. Au vu du diagnostic de "tumeur borderline" qui lui a été communiqué par le Dr X__________, la poursuite de l'intervention a été décidée comme convenu avant l'opération si l'examen était positif.
7. Pour le surplus, le témoignage de Mme Noordergraaf est sans valeur probante, s'agissant d'un témoignage indirect. Il laisse toutefois apparaître le fait que la recourante savait que le Dr X__________ entendait poursuivre l'opération en cas de confirmation du diagnostic.
8. Si la recourante a fait part de sa désapprobation
- 12 quant à l'intervention prévue tant à son entourage qu'à d'autres médecins, elle n'en a jamais informé le Dr X__________ lui-même et, partant, n'a pas révoqué son consentement.
Il ressort de ce qui précède que la recourante a, d'une part, bénéficié d'une large information quant à son état de santé ainsi qu'aux traitements et interventions envisageables. D'autre part, et forte de ces informations, elle a clairement consenti à une hystérectomie totale.
9. Partant, le recours sera rejeté. 10. Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 LPA), qui comprendra la taxe de témoin à hauteur de CHF 100.-.
PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 20 novembre 2001 par Mme L_________ contre la décision du département de l'action sociale et de la santé du 17 octobre 2001 ;
au fond : le rejette ; met à la charge de la recourante un émolument de CHF 1'000.- y compris la taxe témoin de CHF 100.-;
communique le présent arrêt à Me Mauro Poggia, avocat de la recourante, à Me Nicolas Droz, avocat de l'intimé ainsi qu'au département de l'action sociale et de la santé.
Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin et Schucani, Mmes Bonnefemme-Hurni et M. Bovy, juges
Au nom du Tribunal administratif : la secrétaire-juriste : le vice-président :
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E. Boillat F. Paychère Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci