Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre d'accusation 23.07.2008 P/9878/2004

Communiqué l’ordonnance aux parties en date du 28 juillet 2008

P_9878_04_DOC Réf : GUJ REPUBLIQUE E T

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE P/9878/2004 OCA/185/2008 ORDONNANCE DE LA CHAMBRE D'ACCUSATION Audience du mercredi 23 juillet 2008 Statuant sur le recours déposé par :

A______ SA, sise______, à Zürich, recourante comparant par Me Michel BERGMANN, avocat, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11, en l’Etude duquel elle fait élection de domicile, contre la décision du 3 avril 2008 rendue par le Procureur général Intimés : B______, comparant par Me Jacques BARILLON, avocat, rue du Rhône 29, 1204 Genève, en l’Etude duquel il fait élection de domicile, LE PROCUREUR GÉNÉRAL de la République et canton de Genève, en son Parquet, Palais de justice, place du Bourg-de-Four à Genève.

- 2/9 - P/9878/2004 EN FAIT A. Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 17 avril 2008, A______ SA (ciaprès A ou la banque) recourt contre la décision rendue par le Procureur général le 3 avril 2008, reçue le 8 du même mois, dans la procédure P/9878/2004 dirigée contre B______ et P______, par laquelle ce magistrat a refusé d’ordonner la saisie pénale conservatoire du bien-fonds inscrit sous n°______ au Cadastre de ______, telle que sollicitée par A______, le 31 janvier 2008. Cette dernière conclut à l’annulation de cette décision, à ce qu’il soit donné suite à sa requête de saisie précitée, une créance compensatrice devant être ordonnée en sa faveur à concurrence de 7'764'227 fr., voire de 700'000 fr., à ce qu’il soit ordonné au Conservateur du Registre foncier de l’arrondissement du ______, d’inscrire une interdiction d’aliéner, de promettre de vendre, de gager ou de restreindre de quelque autre manière les droits de propriété sur le bien-fonds précité, enfin, à ce qu’il soit fait interdiction à B______ de procéder à une quelconque modification du Registre foncier concernant ce bien-fonds. B. Il résulte de la procédure les éléments pertinents suivants : a) Le 31 janvier 2008, A______ a adressé au Procureur général, une requête en saisie conservatoire en vue de garantir sa créance compensatrice dans le cadre de la procédure P/9878/2004, à la suite de l’inculpation de B______, le 1er mars 2006, du chef de diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers (art. 164 CP). Il était, en effet, reproché au précité d’avoir, à Genève, en 1999 et 2000, en sa qualité d’actionnaire, obtenu de P______, administrateur de la société J______ SA (ci-après J______), les sommes de, respectivement, 500'000 fr. en vue d’éteindre son engagement d’arrière caution en faveur de S______, lui-même caution du même montant, et de 200'000 fr., destinée à rembourser des pourvoyeurs de fonds. Le versement de ces montants à B______ avait contribué à causer la faillite de J______, prononcée le 28 mai 2002, dans laquelle A______, la principale créancière de cette société, avait perdu 7'764'227 fr. La banque ayant, par la suite, été informée de ce que B______ voulait transférer, à titre gratuit, à son épouse C______, la parcelle précitée, en demandait donc la saisie, conformément aux art. 115A CPP et 71 al. 1 CP, cela que la propriété de ce bienfonds soit déjà passée ou non à C______. b) Par décision du 13 février 2008, l’administration de la faillite de J______ a, par ailleurs, cédé à A______ ses prétentions inventoriées contre B______, portant notamment sur les sommes de 500'000 fr. et 200'000 fr précitées.

- 3/9 - P/9878/2004 c) Le 19 mars 2008, A______ a renouvelé sa demande de saisie conservatoire, en expliquant que si, certes, B______ était propriétaire de nombreux immeubles, le seul qui ne soit pas hypothéqué à concurrence de sa valeur vénale était celui qu’il avait transféré à son épouse, cela uniquement pour léser les intérêts de ses créanciers, et plus particulièrement ceux de la banque. d) Par décision du 3 avril 2008, le Procureur général a constaté que le bien-fonds inscrit sous n°______ au Cadastre de ______ avait, avant le dépôt de la demande de saisie conservatoire de A______, fait l’objet d’une donation notariée en faveur de C______ et qu’une telle saisie conservatoire au sens de l’art. 115A CPP s’avérait ainsi sans objet, ce d’autant que, s’agissant d’un bien immobilier, il ne risquait pas de disparaître et que si A______ entendait faire valoir ses droits sur ce bien-fonds, elle pouvait librement agir par la voie civile ou dans le procès pénal, sans qu’une saisie conservatoire préalable ne soit nécessaire. Par ailleurs, il n’était nullement démontré que les autres biens immobiliers, propriété de B______, étaient intégralement hypothéqués, nonobstant les déclarations du précité dans le cadre de la présente procédure. e) Il y a lieu de relever que, dans ce cadre également, et dans l’intervalle, soit le 26 février 2008, la Chambre de céans avait renvoyé B______ et P______ en jugement devant la Cour correctionnelle siégeant sans le concours du jury. C. a) A l’appui de son recours contre cette décision, A______ a relevé que le Procureur général avait, dans un premier temps, fait droit à sa demande de saisie conservatoire, avant de l’annuler, le 21 février 2008, après avoir appris que le bien-fonds visé avait fait l’objet d’une donation devant notaire préalablement à cette saisie. Il y avait toutefois lieu de souligner que, si, certes, B______ possédait d’autres immeubles à ______, lesdits biens étaient hypothéqués et leurs valeurs libres de droits de gage étaient proches de zéro. A______ a, en outre, fait valoir que des immeubles inscrits au Registre foncier au nom d’un tiers autre que le débiteur lui-même pouvaient être saisis s’il existait des raisons de croire que ledit débiteur en était resté l’ayant droit dans les faits, étant aussi souligné qu’aussi longtemps que le bien-fonds litigieux n’était pas séquestré, subsistait le risque que C______ l’aliénât. b) Invité à se prononcer sur ledit recours, le Ministère public a conclu à son rejet, avec suite de frais. c) B______ a également conclu à ce rejet, tout en relevant qu’à la naissance de leur enfant, le 1 er novembre 2007, il avait voulu transférer à son épouse - avec laquelle il était marié sous le régime de la séparation de biens - la propriété du logement familial, soit précisément ledit bien-fonds référencé sous n°______ au Cadastre de ______.

- 4/9 - P/9878/2004 Ce logement étant, toutefois, grevé de gages immobiliers en faveur de A______, il avait, préalablement à cette donation, demandé à cette dernière d’y consentir, par le biais de son conseiller au sein de la succursale de A______ à______. Après avoir obtenu du notaire devant instrumenter ladite donation, la copie de son projet d’acte, A______, soit pour elle A______, SUCCURSALE DE______, avait, le 9 janvier 2008, en sa qualité de porteur inscrit au Registre foncier de cédules hypothécaires grevant ce bien-fonds n°______, consenti à sa donation en faveur de C______, B______ ayant, en conséquence, signé cet acte de donation notarié, le 23 janvier 2008. Se référant aux art. 71 al. 3 1 ère phrase et 70 al. 2 CP, le précité a relevé que tant luimême que son épouse, avaient agi de bonne foi dans le cadre de cette donation, en demandant le consentement préalable de la banque à son sujet, que A______ avait expressément accordé. Dès lors, le séquestre conservatoire requis, en mains de C______, du logement familial en question, en vue de garantir l’exécution d’une éventuelle créance compensatrice de A______, était d’une rigueur excessive vu la bonne foi des époux B_______ et C______, alors que cette banque de son côté, violait l’art. 2 CC, en ayant consenti d’abord expressément au transfert de propriété du bien-fonds visé à C______, pour ensuite révoquer ce consentement par courrier au Conservateur du Registre foncier, tout en demandant la saisie conservatoire de l’immeuble, en contradiction avec son accord préalable, de surcroît donné alors que la banque savait que ce bien-fonds constituait le logement familial des époux B______ et C______. d) P______ a, de son côté, déclaré ne pas avoir d’observations à formuler au sujet du présent recours, qui ne le concernait pas. D. A l’issue de l’audience de plaidoiries du 14 mai 2008 devant la Chambre de céans, lors de laquelle les parties ont plaidé et persisté dans leurs explications et conclusions respectives, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Le recours a été déposé dans la forme et le délai prescrits par l'art. 192 CPP. Il concerne une décision sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 115A CPP et 190A CPP) et émane de la partie civile, partie à la procédure (art. 23 CPP). Partant, il est recevable. 2. 2.1. La confiscation de valeurs patrimoniales qui sont le résultat d’une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l’auteur d’une infraction est prononcée si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits; la confiscation n’est pas prononcée lorsqu’un tiers a acquis ces valeurs dans l’ignorance des faits qui l’auraient justifiée, et cela dans la mesure où il a fourni une

- 5/9 - P/9878/2004 contre-prestation adéquate ou si la confiscation se révèlerait d’une rigueur excessive (art. 70 al. 1 et 2 CP). Lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonne leur remplacement par une créance compensatrice, d’un montant équivalent, qui ne peut être constituée contre un tiers que dans la mesure où les conditions prévues à l’art. 70 al. 2 CP ne sont pas réalisées (art. 71 al. 1 CP). L’autorité d’instruction peut placer sous séquestre, en vue de l’exécution d’une créance compensatrice, des valeurs patrimoniales appartenant à la personne concernée (art. 71 al. 3 CP). L'art. 115A al. 1 CPP permet, en outre, au Procureur général d’ordonner également la saisie des objets et des valeurs susceptibles d'être confisqués (art. 69 ou 70 CP) ou réalisés en exécution d'une créance compensatrice (art. 71 CP), et cela, notamment, même entre le soit-communiqué par le Juge d’instruction et l’ordonnance de renvoi en jugement par la Chambre de céans (OCA/14/2008 et réf. citées). En raison de son caractère subsidiaire, la constitution d’une créance compensatrice ne peut toutefois être ordonnée que si, dans l'hypothèse où les valeurs patrimoniales provenant de l'infraction eussent été disponibles, la confiscation eût pu être prononcée, de sorte que cette constitution est soumise aux mêmes conditions que la confiscation. En particulier, le juge doit établir qu'une infraction génératrice de profits a été commise et que des valeurs patrimoniales déterminées, résultat ou rémunération de cette infraction, ont été incorporées dans le patrimoine de la « personne concernée ». Par « personne concernée » au sens de l'art. 71 al. 3 CP, il faut entendre, non seulement l'auteur de l'infraction, mais aussi tout tiers, favorisé d'une manière ou d'une autre, par ladite infraction (ATF 1B.185/2007 du 30 novembre 2007, consid. 10.1). Le Tribunal fédéral a précisé à ce propos qu’une saisie pouvait, par exemple, être ordonné sur les biens d'une société, en tant que « personne concernée », dans un cas où il convenait de faire abstraction de la distinction entre l'actionnaire, inculpé, et la société qu'il détenait. L'hypothèse de la remise, par l'auteur de l'infraction, de biens à un tiers contre lequel il conserverait une créance peut également être mentionnée (ATF 1B_140/2007 du 27 novembre 2007, consid. 4.3. et les références citées). Amené à se prononcer, en vue de l’exécution d’une créance compensatrice au sens de l’art. 71 al. 3 CP, sur une demande de séquestre conservatoire d’immeubles appartenant aux enfants d’une mise en cause et acquis, par pacte successoral, avant la découverte des faits reprochés à ladite mise en cause, le Tribunal fédéral a considéré

- 6/9 - P/9878/2004 qu’on « ne voit pas de motifs imposant, à ce stade de la procédure pénale, au Juge d'instruction et au Tribunal d'accusation, de considérer les enfants de la recourante comme des « personnes concernées » dont les immeubles devraient être séquestrés » (ATF 1B.140/2007 du 27 novembre 2007, consid. 4.3.). Pour le surplus, le juge doit pouvoir décider rapidement d’un séquestre conservatoire, ce qui exclut qu'il résolve des questions juridiques complexes ou qu'il attende d'être renseigné de manière exacte et complète sur les faits avant d'agir (ATF 103 Ia 8, consid. 1c, p. 13; 101 Ia 325, consid. 2c, p. 327; ATF 1P.80/1994 du 4 mai 1994, consid. 4a). 2.2. En l’espèce, il y a lieu de constater, en premier lieu, que le Procureur général n’était pas habilité à ordonner lui-même la constitution de la créance compensatrice à l’encontre de l’intimé sollicitée par la recourante, préalable à la saisie conservatoire également requise, puisque cette constitution impliquait l’admission préalable de la commission d'une infraction génératrice de profits par ledit intimé, ainsi que le montant précis du dommage consécutif de ladite recourante, décisions de la seule compétence de l’autorité de jugement. C’est donc à juste titre, soit pour défaut de compétence ratione materiae, que le Ministère public n’a pas fait droit aux conclusions en constitution d’une créance compensatrice formées par la recourante, dont le recours est, dès lors, irrecevable sur ce point. 2.3. S’agissant, par ailleurs, de ses conclusions en saisie conservatoire, visant à ordonner au Conservateur du Registre foncier compétent d’inscrire une restriction d’aliéner ou de lui interdire de procéder à une quelconque modification concernant le bien-fonds litigieux, il convient de relever que la donation de cet immeuble avait déjà valablement abouti, par la signature d’un acte notarié, avant le dépôt de la requête de saisie conservatoire de la recourante, puis par l’inscription de C______ audit registre, en qualité de nouvelle propriétaire dudit bien-fonds, de sorte que l’on ne se trouvait plus dans la situation où l’imminence d’un transfert de propriété à un tiers pouvait être susceptible de fonder valablement la saisie conservatoire requise. Le Procureur général a, par ailleurs, relevé à juste titre que, s’agissant d’un immeuble, cet actif ne pouvait disparaître, étant pour le surplus douteux que l’épouse de l’intimé puisse être considérée comme une « personne concernée » au sens de l’art. 71 al. 3 CP, alors que l’intimé lui-même, seul débiteur éventuel de la recourante n’était, de son côté, plus le propriétaire du bien-fonds visé. Il ressort ainsi de l’ensemble de ce qui précède que les conditions nécessaires au prononcé d’une saisie conservatoire dudit immeuble, en vue de garantir l’exécution d’une éventuelle future créance compensatrice de la recourante à l’encontre de l’intimé, ne sont pas réunies, de sorte que la décision de refus querellée doit être confirmée et le présent recours, rejeté.

- 7/9 - P/9878/2004 3. La recourante conteste, pour le surplus, la validité de la donation du bien-fonds visé à l’épouse de l’intimé, notamment du fait qu’elle-même a révoqué son consentement à cet égard, par la suite. Il s’agit toutefois là d’une question de nature purement civile, qu’il n’appartient pas aux autorités pénales de trancher et que la recourante, en sa qualité de cessionnaire des droits la masse au sens de l’art. 260 LP sur des créances inventoriées à l’encontre de l’intimé dans la faillite de J______, pourra faire valoir dans ce cadre-là. Il convient par ailleurs de relever qu’à la suite de son courrier au Conservateur du Registre foncier, par lequel elle a déclaré révoquer son consentement précité, la recourante n’a pas allégué avoir entrepris une quelconque démarche civile tendant à faire annuler la donation visée qui était pourtant, selon elle, uniquement destinée à léser les intérêts des créanciers de l’intimé. 4. En tant qu'elle succombe dans ses conclusions, la recourante supportera les frais envers l'Etat (art. 101A al. 2 CPP). * * * * *

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PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE D’ACCUSATION : A la forme : Déclare recevable le recours interjeté par A_______ SA contre la décision rendue le 3 avril 2008 par le Procureur général dans la procédure P/9878/2004. Au fond : Rejette ce recours et confirme la décision entreprise. Condamne A______ SA aux frais du recours qui s'élèvent à 1'095 fr., y compris un émolument de 1’000 fr. Siégeant : Madame Carole BARBEY, présidente; Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, Madame Isabelle CUENDET, juges; Monsieur Jacques GUERTLER, greffier.

Indication des voies de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

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ETAT DE FRAIS

CHAMBRE D’ACCUSATION RECOURS

Selon le règlement du 29 mars 1978 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E.4.20.03).

Débours (art. 7) - indemnités (litt. a) CHF - expertises (litt. b) CHF - frais postaux CHF 25.00 Émoluments (art. 10) - citations (litt. b) CHF 20.00 - émolument (litt. k) CHF 1'000.00 - état de frais (litt. e) CHF 50.00 Total CHF 1'095.00

Opposition (art. 6)

Les parties, ou s'il est condamné, le plaignant, peuvent faire opposition à la taxation de l'état de frais de l'Etat ou à la taxation des dépens d'une partie, dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision de condamnation aux frais ou dépens.

L'opposition est formée par requête écrite adressée à la Chambre pénale de la Cour de justice qui statue en dernier ressort, également sur ses propres taxations, après s'être au besoin renseignée auprès des autres juridictions et après avoir entendu l'opposant et les parties intéressées.

La compétence de la Chambre pénale saisie d'une opposition à taxe se limite à l'examen du calcul des frais et dépens. La Chambre n’est pas compétente pour d’éventuels délais de paiement.