REPUBLIQUE E T
CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/4384/2016-CS DCSO/271/17 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 18 MAI 2017
Plainte 17 LP (A/4384/2016-CS) formée en date du 21 décembre 2016 par A______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Jean-Daniel NICATY, agent d'affaires.
* * * * *
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 19 mai 2017 à : - A______ SA c/o M. Jean-Daniel NICATY, agent d'affaires breveté Avenue Mon-Repos 14 Case postale 7012 1002 Lausanne. - B______
- Office des poursuites.
- 2/7 -
A/4384/2016-CS EN FAIT A. a. A______ SA a été inscrite au Registre du commerce de Genève du 17 décembre 2007 au 12 décembre 2016. Le transfert de son siège à Lausanne, intervenu le 12 décembre 2016, a fait l'objet d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce le 15 décembre 2016. Il résulte du Registre du commerce que, pour la période pendant laquelle elle a eu son siège à Genève, l'adresse de A______ SA a été au C______ jusqu'au 17 mars 2010 puis au D______ jusqu'au 12 décembre 2016. Elle a par ailleurs disposé, dès le 16 novembre 2009, d'une "autre adresse" au E______ au F______ (GE) puis, dès le 18 août 2011, d'une seconde "autre adresse" au G______ à Sion (VS). b. Par réquisition du 21 avril 2016, B______ a engagé à l'encontre de A______ SA une poursuite ordinaire en paiement d'un montant de 2'850 fr. plus intérêts, allégué être dû en vertu de décisions rendues les 7 octobre 2015 et 11 février 2016 par le Tribunal de district de Maloja (GR). Sous la rubrique "débiteur", la réquisition de poursuite indique que l'adresse de A______ SA est le E______, au F______. c. Le 21 septembre 2016, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a procédé à la notification, à l'adresse indiquée sur la réquisition de poursuite, du commandement de payer, poursuite n° 16 xxxx23 Z. L'exemplaire de l'acte destiné au débiteur a été remis à H______, désignée comme "responsable d'agence" mais non inscrite au Registre du commerce. d. Aucune opposition n'ayant été formée, la poursuivante a déposé le 24 octobre 2016 une réquisition de continuer la poursuite mentionnant à nouveau l'adresse du E______ au F______. e. Le 12 décembre 2016, l'Office a notifié en mains de H______, à nouveau désignée comme "responsable d'agence", dans les locaux de la débitrice sis E______ au F______, une commination de faillite, poursuite n° 16 xxxx23 Z. B. a. Par acte adressé le 21 décembre 2016 à la Chambre de surveillance, A______ SA a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre la commination de faillite notifiée le 12 décembre 2016, concluant à son annulation (en réalité à la constatation de sa nullité) ainsi qu'à celle de la poursuite n° 16 xxxx23 Z. Selon elle, la commination de faillite aurait dû être notifiée à l'adresse principale de la société et non à une adresse secondaire, cette irrégularité entraînant sa nullité. La notification du commandement de payer souffrant du même vice, il était également atteint de nullité et avec lui la poursuite n° 16 xxxx23 Z. A titre préalable, la plaignante a sollicité l'octroi de l'effet suspensif.
- 3/7 -
A/4384/2016-CS b. Par ordonnance du 22 décembre 2016, la Chambre de surveillance a octroyé l'effet suspensif à la plainte. c. Par courrier daté du 23 décembre 2016, la poursuivante a produit un certain nombre de pièces, dont il résulte en résumé que l'adresse de la débitrice, telle que mentionnée sur la réquisition de poursuite, lui avait été indiquée par le Secrétariat d'état aux migrations et figurait sur les décisions judiciaires grisonnes sur lesquelles elle fondait sa créance. d. Dans ses observations datées du 18 janvier 2017, l'Office a conclu au rejet de la plainte. Selon lui, la notification de la commination de faillite à l'adresse d'une agence et en mains de la responsable de cette agence serait admissible. e. Par réplique du 2 février 2017 et duplique du 16 février 2017, la plaignante et l'Office ont persisté dans leurs conclusions. f. La cause a été gardée à juger le 21 février 2017, ce dont les parties ont été informées par avis du même jour. EN DROIT 1. 1.1 La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Elle peut également être déposée en tout temps en cas de nullité de l'acte contesté (art. 22 al. 1 LP), de retard à statuer et de déni de justice (art. 17 al. 3 LP). A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'office (ATF 138 III 628 consid. 4; 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3). 1.2 La plainte, qui respecte les exigences de forme prévues par la loi, est en l'espèce dirigée contre les notifications par l'Office du commandement de payer et de la commination de faillite, qui sont des mesures pouvant être contestées par cette voie. La plaignante, poursuivie, a par ailleurs qualité pour former une plainte. Le délai de dix jours prévu par l'art. 17 al. 2 LP est respecté pour ce qui est de la notification de la commination de faillite, intervenue le 12 décembre 2016 : la plainte est donc, à cet égard, recevable. Elle ne respecte en revanche pas le délai légal en tant qu'elle est dirigée contre la notification du commandement de payer, intervenue le 21 septembre 2016 : ce
- 4/7 -
A/4384/2016-CS n'est donc que si cet acte est nul, comme le soutient la plaignante, que la Chambre de céans pourra le constater. 2. 2.1 Un commandement de payer ou une commination de faillite sont des actes de poursuite qui doivent faire l'objet d'une communication revêtant la forme qualifiée de la notification (art. 72 et 161 al. 1 LP). Cette dernière consiste en la remise par un employé de l'Office ou de la poste de l'acte ouvert au débiteur ou, en l'absence de ce dernier, à l'une des personnes de remplacement désignées par la loi et aux lieux prévus par la loi, au besoin au terme d'une recherche sérieuse du poursuivi ou, à défaut, d'une des personnes de remplacement (RUEDIN, in CR-LP, ad art. 72 n° 2; WÜTHRICH/SCHOCH, in BaK SchKG I, 2ème éd. 2010, ad art. 72 n° 11 s.; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2ème éd. 2010, § 3 n° 21 ss; KREN- KOSTKIEWICZ, Zustellung von Betreibungs-urkunden, in BlSchK 1996, p. 201 ss, 204). L'art. 65 LP dresse une liste des personnes qui sont réputées être les destinataires directs autorisés à recevoir des actes de poursuite dirigés contre les personnes morales ou les sociétés. Le but de cette disposition est, compte tenu des lourdes conséquences attachées à la notification d'un acte de poursuite, de garantir une notification effective à l'un ou l'autre des représentants autorisés afin qu'il puisse, par exemple pour le commandement de payer, examiner l'opportunité d'y former opposition en pleine connaissance de cause (ATF 118 III 10 consid. 3a; 117 III 10 précité consid. 5a; 116 III 8 consid. 1b). S'agissant des sociétés anonymes, l'art. 65 al. 1 ch. 2 LP prescrit que les actes de poursuite doivent être notifiés à leur représentant, c'est-à-dire à un membre de l'administration, à un directeur ou à un fondé de procuration. Est déterminant à cet égard le fait que le représentant soit inscrit ès qualités au Registre du commerce, sans qu'il soit nécessaire qu'il dispose d'un pouvoir de signature individuel (JAQUES, De la notification des actes de poursuite, in BlSchK 2011 pp. 177 ss., § 4.3). Cette notification ne doit pas nécessairement intervenir dans les bureaux de la société débitrice : une notification faite au domicile du représentant, le cas échéant en mains d'une personne adulte de son ménage s'il ne peut y être trouvé, est ainsi possible (ATF 134 III 112 consid. 3; 125 III 384 consid. 2). A titre subsidiaire, soit lorsqu'aucun représentant de la personne morale au sens de l'art. 65 al. 1 LP ne peut être trouvé dans ses bureaux, l'acte de poursuite peut être notifié à un employé de la débitrice s'y trouvant (art. 65 al. 2 LP; ATF 117 III 10 consid. 5a). Par bureaux au sens de cette disposition, il faut entendre l'endroit où à tout le moins un représentant autorisé de la société accomplit régulièrement ses tâches pour le compte de la personne morale (ATF 88 III 12 consid. 2). C'est à l'Office qu'incombe le fardeau de la preuve de la notification régulière de l'acte, et en particulier, dans le cas d'une notification à une personne de
- 5/7 -
A/4384/2016-CS remplacement au sens de l'art. 65 al. 2 LP, de l'échec de la tentative de notification à un représentant au sens de l'art. 65 al. 1 ch. 2 LP (ATF 117 III 110 consid. 5d). 2.2 Dans le cas d'espèce, la plaignante disposait dans le canton de Genève, où était situé son siège, de plusieurs locaux. L'un d'entre eux, sis D______, figurait au Registre du commerce sous la rubrique "adresse" alors qu'un autre, sis E______ au F______, y figurait également mais sous la rubrique "autre adresse", ce qui donne à penser que la première constituait l'adresse principale alors que la seconde n'était que secondaire. Lors des deux notifications intervenues à l'adresse du E______ au F______, l'agent notificateur n'a trouvé aucun représentant autorisé de la société au sens de l'art. 65 al. 1 LP. Aucun élément du dossier ne permet par ailleurs de retenir qu'un tel représentant aurait régulièrement déployé son activité pour le compte de la société dans ces locaux : au contraire, le fait que la personne en mains de laquelle les actes de poursuite ont pu être notifiés se soit présentée comme la "responsable d'agence" permet de considérer que, bien que non inscrite au Registre du commerce, elle était hiérarchiquement à la tête de l'unité active dans ces locaux. L'adresse du E______ au F______ ne constitue donc pas un bureau de la débitrice au sens de l'art. 65 al. 2 LP. Il en résulte que l'Office ne pouvait procéder à une notification subsidiaire au sens de cette disposition. L'objectif poursuivi par l'art. 65 al. 1 LP consiste en effet à faire en sorte que les actes de poursuite parviennent en mains d'une personne physique pouvant agir pour le compte de la personne morale poursuivie (ATF 88 III 12 consid. 2). Or ce but ne peut être atteint que si, avant de remettre l'acte à un employé, l'agent notificateur cherche à le notifier en mains d'un représentant autorisé, et ce dans les locaux où ce représentant exerce usuellement son activité. Les notifications intervenues les 21 septembre et 12 décembre 2016 dans les locaux sis E______ au F______ sont donc viciées. 3. La notification irrégulière d'un acte de poursuite n'est, en principe, pas sanctionnée d'une nullité absolue : l'acte est simplement annulable sur plainte formée dans le délai de dix jours de l'art. 17 al. 2 LP. Ce n'est que si l'acte n'est pas du tout parvenu en mains du poursuivi, et que celui-ci n'a pas eu connaissance d'une autre manière de son contenu essentiel, que l'acte irrégulièrement notifié est absolument nul, ce qui doit être constaté en tout temps (ATF 128 III 101 consid. 1b; arrêt du Tribunal fédéral 7B.161/2005 du 31 octobre 2005, consid. 2.1; JEANNERET/LEMBO, in CR LP, n° 33 ad art. 64; GEHRI, in KUKO SchKG, 2ème édition, 2014, n° 5 ad art. 64). Si l'acte irrégulièrement notifié parvient effectivement à son destinataire, il déploie ses effets à compter de la date de cette prise de connaissance (ATF 128 III 101 consid. 2).
- 6/7 -
A/4384/2016-CS L'annulation, sur plainte, d'un acte de poursuite irrégulièrement notifié mais néanmoins parvenu au débiteur suppose en outre que ce dernier ait subi, du fait de l'irrégularité de la notification, un préjudice. Tel ne sera pas le cas si le poursuivi a une connaissance de l'acte telle qu'une nouvelle notification n'apporterait rien de plus, pour autant que ses droits soient sauvegardés (GILLIERON, Commentaire LP, n° 28 ad remarques introductives aux art. 64-66 LP; JEANNERET/LEMBO, op. cit., n° 34 ad art. 64 LP; ANGST, in BAK SchKG I, n° 23 ad art. 64 LP; ATF 112 III 81 consid. 2b). 3.2 Dans le cas d'espèce, la plaignante n'a jamais contesté avoir effectivement eu connaissance du commandement de payer notifié – irrégulièrement – le 21 septembre 2016. Elle a au contraire produit sous pièce 4 de son bordereau l'exemplaire "débiteur" de cet acte, ce qui démontre qu'il est effectivement parvenu, certes à une date non déterminée, en mains d'un organe de la débitrice. Le contraire aurait du reste été surprenant dès lors que le commandement de payer a été remis à une responsable d'agence, soit à une employée occupant des fonctions suffisamment importantes pour savoir qu'il devait être remis à un organe dirigeant. Contrairement à ce que soutient la plaignante, le commandement de payer notifié le 21 septembre 2016 n'est ainsi pas nul. Faute d'avoir fait l'objet d'une plainte dans un délai de dix jours dès la prise de connaissance de son contenu essentiel par la société débitrice, il est au contraire valide. 3.3 Bien que la débitrice ait formé plainte en temps utile contre la notification de la commination de faillite, et que cette notification ait effectivement été frappée d'une irrégularité, son annulation ne se justifie pas faute d'un intérêt juridique à une nouvelle notification. Il est en effet constant que cette commination de faillite, comme le commandement de payer avant elle, est parvenue à un organe de la plaignante. On ne voit dès lors pas quel avantage juridique cette dernière pourrait retirer d'une nouvelle notification, étant en particulier relevé que, du fait de l'effet suspensif ordonné pour la durée de la présente procédure de plainte, elle a dans les faits pu bénéficier d'un délai de paiement largement supérieur à celui de vingt jours prévu par l'art. 166 al. 1 LP. La plainte est donc, de ce point de vue également, mal fondée. 4. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP). * * * * *
- 7/7 -
A/4384/2016-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 21 décembre 2016 par A______ SA dans la poursuite n° 16 xxxx23 Z. Au fond : La rejette. Siégeant : Monsieur Patrick CHENAUX, président; Messieurs Michel BERTSCHY et Denis KELLER, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
Le président : Patrick CHENAUX La greffière : Véronique PISCETTA
Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.