Genève Cour de Justice (Cour civile) Assistance Juridique 27.01.2017 AC/1552/2015

Notification conforme, par pli recommandé du commis-greffier du 31 janvier 2017

REPUBLIQUE E T

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE AC/1552/2015 DAAJ/4/2017 COUR DE JUSTICE Assistance judiciaire DECISION DU VENDREDI 27 JANVIER 2017

Statuant sur le recours déposé par :

Madame A______, domiciliée ______, représentée par Me Sandy ZAECH, avocate, boulevard Georges-Favon 19, case postale 5121, 1211 Genève 11,

contre la décision du 21 novembre 2016 du Vice-président du Tribunal civil.

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AC/1552/2015 EN FAIT A. a. A______ (ci-après : la recourante), née en 1984, et B______, né en 1976, tous deux ressortissants du Kosovo, ont contracté mariage le 21 août 2012 à Genève. Ils sont les parents de deux enfants, soit C_____, né en avril 2008, et D______, née en mars 2010 à Genève. b. Le 17 mai 2015, la recourante a quitté le domicile conjugal avec les enfants. c. Par acte du 29 mai 2015, la recourante, plaidant au bénéfice de l'assistance juridique, a requis le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale avec mesures superprovisionnelles, concluant notamment à ce que son époux soit condamné à lui verser une contribution d'entretien mensuelle de 500 fr. ainsi qu'une contribution à l'entretien de chacun des enfants d'un montant mensuel de 530 fr. d. Par jugement JTPI/______ du 20 octobre 2016, le Tribunal de première instance a notamment attribué la garde des enfants à leur mère et condamné B______ à verser à celle-ci, mensuellement, la somme de 100 fr. par enfant à titre de contribution à leur entretien ainsi que la somme de 150 fr. à titre de contribution à son propre entretien. e. En ce qui concerne la situation financière des parties, le Tribunal a retenu les éléments suivants : ea. Depuis le 15 février 2016, B______ travaillait en qualité d’aide-cuisinier au sein de la société E______ SA pour un salaire mensuel brut de 3'690 fr. 90, 13ème salaire compris, soit un montant net de 3'226 fr. 15, étant précisé que son employeur prélevait en sus un montant mensuel de 222 fr. 04 à titre d’impôts à la source. Auparavant, il avait été au chômage depuis le mois de juillet 2014 jusqu'en février 2015, puis à nouveau dès le 21 mai 2015. Son gain assuré s'élevait alors à 4'832 fr. brut par mois. Au cours de l'année 2015, il avait perçu des indemnités chômage d'un montant total de 21'059 fr. et réalisé un revenu net de 20'361 fr. tiré d'une activité lucrative effectuée auprès d'une agence de placement. Ses revenus s'étaient ainsi élevés à 3'452 fr. net par mois au total [(21'059 fr. + 20'316 fr.)/12 mois]. En 2014, au sein du restaurant qui l'employait précédemment en qualité de cuisinier, en particulier avant sa période de chômage (de janvier à juin 2014), il avait réalisé un salaire mensuel net de 3'540 fr. (28'300 fr. brut, sous déduction de 3'600 fr. d'allocations familiales et 3457 fr. de déduction sociales / 6 mois). De septembre 2014 à décembre 2014, il avait également réalisé un revenu - vraisemblablement des gains intermédiaires - pour un montant total de 13'377 fr. net (soit environ 3'344 fr. net par mois). Ses charges mensuelles s’élevaient à 2'632 fr.

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AC/1552/2015 eb. La recourante s’était entièrement consacrée à l’éducation des enfants, n'avait jamais travaillé durant la vie commune, et bénéficiait désormais des prestations de l’Hospice général. ec. Les charges de chacun des enfants s'élevaient à 742 fr. environ par mois. ed. Le Tribunal a estimé qu'il n'y avait pas lieu d'imputer un revenu hypothétique à B______. Son salaire effectif était certes inférieur à son salaire antérieur, mais il était conforme aux salaires minimum prévus par la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés pour un collaborateur sans apprentissage (CCNT). Il ne pouvait ainsi pas être considéré que celui-ci pouvait réaliser un revenu supérieur. Compte tenu de ses charges de 2'632 fr. par mois, son solde disponible se montait à 368 fr. Statuant en équité, le Tribunal a donc fixé au montant total de 350 fr. la contribution due à l'entretien de la famille. f. Par acte du 11 novembre 2016, la recourante a interjeté appel contre ce jugement, concluant à ce que les contributions d'entretien soient fixées à 520 fr. pour elle-même et à 500 fr. pour chacun de ses enfants. Elle fait notamment valoir que le Tribunal a violé le droit en omettant d'imputer un revenu hypothétique à son mari. Elle soutient que son mari avait, par le passé, réalisé des revenus plus élevés que ce qu'avait retenu le Tribunal. Les revenus plus élevés que son mari avait perçus entre 2014 et 2016 auraient dû être pris en considération pour retenir qu'il avait sciemment choisi un emploi en-dessous de ses qualifications, alors qu'il avait travaillé en qualité de cuisinier pendant 16 ans. B. Dans l'intervalle, soit le 8 novembre 2016, elle a sollicité une extension de l'assistance juridique pour la procédure d'appel précitée. C. Par décision du 21 novembre 2016, notifiée le 28 du même mois, le Vice-président du Tribunal civil a rejeté la requête d'assistance juridique susvisée, au motif que la cause de la recourante était dénuée de chances de succès. D. a. Recours est formé contre cette décision, par acte déposé le 6 décembre 2016 au greffe de la Cour de justice. La recourante conclut à l'annulation de la décision entreprise et à l'octroi de l'assistance juridique pour la procédure d'appel susvisée, avec effet au 8 novembre 2016, avec suite de frais et dépens. b. Le Vice-président du Tribunal civil a renoncé à formuler des observations. EN DROIT 1. 1.1. La décision entreprise est sujette à recours auprès du président de la Cour de justice en tant qu'elle refuse l'assistance juridique (art. 121 CPC et art. 21 al. 3 LaCC),

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AC/1552/2015 compétence déléguée au vice-président soussigné (art. 29 al. 5 LOJ ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 2). Le recours, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance de recours (art. 321 al. 1 CPC) dans un délai de dix jours (art. 321 al. 2 CPC et 11 RAJ). 1.2. En l'espèce, le recours est recevable pour avoir été interjeté dans le délai utile et en la forme écrite prescrite par la loi. 1.3. Lorsque la Cour est saisie d'un recours (art. 121 CPC), son pouvoir d'examen est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC, applicable par renvoi de l'art. 8 al. 3 RAJ). Il appartient en particulier au recourant de motiver en droit son recours et de démontrer l'arbitraire des faits retenus par l'instance inférieure (HOHL, Procédure civile, tome II, 2ème éd., n. 2513-2515). 2. 2.1. Reprenant l'art. 29 al. 3 Cst., l'art. 117 CPC prévoit que toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès. Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter ; en revanche, une demande ne doit pas être considérée comme dépourvue de toute chance de succès lorsque les perspectives de gain et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou lorsque les premières sont seulement un peu plus faibles que les seconds. Ce qui est déterminant est de savoir si une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. Une partie ne doit pas pouvoir mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4 ; 133 III 614 consid. 5 ; 129 I 129 consid. 2.3.1 ; ATF 128 I 225 consid. 2.5.3). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête et sur la base d'un examen sommaire (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4 ; 133 III 614 consid. 5). L'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L'assistance sera refusée s'il apparaît d'emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_454/2008 du 1er décembre 2008 consid. 4.2). 2.2. S'agissant de l'obligation d'entretien d'un enfant mineur, les exigences à l'égard des père et mère sont plus élevées, en sorte que ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de cet enfant mineur (ATF 137 III 118 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_836/2015 du

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AC/1552/2015 8 avril 2016 consid. 4.1.1). Il s'ensuit que, lorsqu'il ressort des faits que l'un des parents, ou les deux, ne fournissent pas tous les efforts que l'on peut attendre d'eux pour assumer leur obligation d'entretien, le juge peut s'écarter du revenu effectif des parties pour fixer la contribution d'entretien, et imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations à l'égard du mineur (ATF 128 III 4 consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_836/2015 précité). Le débiteur qui diminue volontairement son revenu alors qu'il sait ou doit savoir qu'il doit assumer des obligations d'entretien peut raisonnablement se voir imputer un revenu hypothétique, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (ATF 137 III 118 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_196/2013 du 25 septembre 2013 consid. 5.1). 2.3. En l'espèce, au regard de la situation financière des parties à la procédure au fond et au vu des règles rappelées ci-dessus, il ne paraît a priori pas impossible que la Cour impute un revenu hypothétique au mari de la recourante et augmente en conséquence les contributions d'entretien dues par ce dernier. C'est donc à tort que le Vice-président du Tribunal a considéré que la cause de la recourante était dénuée de chances de succès. Par conséquent, le recours sera admis et la décision querellée sera annulée. La condition de l'indigence paraissant réalisée, notamment au vu de l'octroi de l'aide étatique à la recourante pour la procédure de première instance, l'extension d'assistance juridique sollicitée sera en conséquence octroyée, avec effet au 8 novembre 2016, date du dépôt de la demande. Me Sandy ZAECH avocate, sera par ailleurs nommée pour défendre les intérêts de la recourante. 3. Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance juridique (art. 119 al. 6 CPC). Par ailleurs, selon la pratique constante de l'Autorité de céans, aucune indemnité de dépens n'est allouée en matière d'assistance judiciaire, notamment au vu du caractère simple et non formel de cette procédure. Un recourant peut ainsi agir seul sans l'aide d'un avocat (arrêts publiés DAAJ/112/2016 du 13 septembre 2016; DAAJ/34/2013 du 30 avril 2013). * * * * *

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AC/1552/2015 PAR CES MOTIFS, LE VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR : A la forme : Déclare recevable le recours formé par A______ contre la décision rendue le 21 novembre 2016 par le Vice-président du Tribunal civil dans la cause AC/1552/2015. Au fond : Annule la décision entreprise. Cela fait et statuant à nouveau : Octroie l'assistance juridique à A______ pour la procédure d'appel contre le jugement JTPI/13123/2016 du 20 octobre 2016, avec effet au 8 novembre 2016. Commet à cette fin Me Sandy ZAECH, avocate. Déboute A______ de toutes autres conclusions. Dit qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires pour le recours, ni alloué de dépens. Notifie une copie de la présente décision à A______ en l'Étude de Me Sandy ZAECH (art. 137 CPC). Siégeant : Monsieur Patrick CHENAUX, vice-président; Monsieur David VAZQUEZ, commis-greffier.

Indication des voies de recours :

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.