Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 4 février 2015.
REPUBLIQUE E T
CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/8663/2012-4 CAPH/19/2015 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des prud'hommes DU 3 FEVRIER 2015
Entre A______, domicilié ______, ______, appelant d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 5 juin 2014 (JTPH/217/2014), comparant par Me Daniel KINZER, avocat, CMS von Erlach Poncet SA, rue Bovy-Lysberg 2, case postale 5824, 1211 Genève 11, en l'Étude duquel il fait élection de domicile, d'une part, et B______, sise ______, ______, intimée, comparant par Me Stéphanie FULD, avocate, BCCC Avocats Sàrl, rue Jacques-Balmat 5, case postale 5839, 1211 Genève 11, en l'Étude de laquelle elle fait élection de domicile, d'autre part.
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C/8663/2012-4 EN FAIT A. B______ est une société anonyme inscrite au Registre du commerce ______, qui exploite une succursale à Genève. Elle exerce l'activité d'une banque. B. A______, né en ______, au bénéfice d'un CFC d'employé de commerce, s'est engagé au service de B______, à compter du 22 septembre 2008, en qualité de "______". L'horaire contractuel était de 40 heures par semaine, et le droit aux vacances de 25 jours par an. Le salaire prévu dans le contrat était de 75'000 fr. par an, versé en treize mensualités. Il a été porté à 85'017 fr. par an, dès le 1er janvier 2010. A______ affirme que, lors de son entretien d'embauche, il lui a été exposé que son salaire serait complété d'un bonus dépendant des résultats de l'unité à laquelle il appartiendrait. Lors de l'entretien d'embauche, il n'est en général pas donné de précision concernant le bonus, sauf question de l'employé. Si le sujet est abordé, le caractère discrétionnaire est précisé (témoin C______). B______ a édicté un règlement du personnel, lequel prévoit notamment une durée hebdomadaire de travail de 40 heures (art. 20), la nécessité que les pauses de midi soient impérativement respectées (art. 21), la compensation par des heures de congé des heures supplémentaires majorées de 25% les jours ouvrables, de 50% le samedi et de 100% le dimanche (art. 25). C. A______ a été affecté à une équipe de gestion de fortune du département private banking de B______, pour y exercer une activité d'assistant des gestionnaires de fortune. Au terme de sa période d'essai, son évaluation était bonne. Selon lui, l'ambiance de travail au sein de l'équipe était pesante, et il souffrait de pressions de ses responsables hiérarchiques. Il avait pour supérieur direct D______, lui-même subordonné à E______ et F______. Il allègue que F______ utilisait ses services à des fins personnelles, par exemple en été 2010 où elle l'avait envoyé acheter un équipement pour son domicile privé et le lui installer, ou, à quatre reprises, pour réceptionner, en France, diverses commandes effectuées sur internet, et s'adressait à lui en termes déplacés qui le mettaient mal à l'aise. Elle procédait à des commentaires ironiques ou méprisants en relevant des erreurs commises par ses subordonnés, erreurs qu'elle sanctionnait par l'obligation du collaborateur de fournir au bureau une bouteille de champagne; ainsi en allait-il des initiatives qu'il prenait. Il avait en outre été contraint de s'engager à ne pas prendre trois semaines de vacances d'affiliée, après y avoir été autorisé à une reprise.
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C/8663/2012-4 A______ et son supérieur hiérarchique avaient acheté et installé un équipement au domicile de F______. Pour chaque erreur commise au sein de l'équipe, il fallait apporter une bouteille de champagne; ces bouteilles étaient bues avec tout le groupe au bureau, F______ apportant parfois des victuailles. En cas d'erreurs mineures, E______ et F______ se comportaient avec mépris et ironie envers les collaborateurs; les plaintes de A______ relayées par le témoin aux précités n'avaient pas été accueillies. A______ avait dû envoyer un mail pour signaler qu'il ne prendrait plus trois semaines de vacances de suite durant l'été (témoin D______). En cas d'erreur, les critiques de F______ et E______ pouvaient être sarcastiques et ironiques (témoin G______). Tous les collaborateurs du département étaient sous pression, malmenés par leurs supérieurs et victimes de comportements peu corrects. A______ faisait part d'injustices (témoin H______, qui a été licenciée du service de B______, et a été en litige avec elle avant de trouver un accord). F______ criait lorsqu'elle constatait que son assistante se trompait; pour elle les erreurs étaient inconcevables; elle s'énervait et cela devenait agressif (témoin I______). F______ a admis que A______ avait acheté et installé un équipement chez elle et réceptionné des colis; elle ne donnait pas d'ordres à ce propos, et il s'agissait de gestes amicaux. Le but des apéritifs était de souder l'équipe. Elle a reconnu être très mauvaise diplomate, pas tendre dans ses propos, avoir à une reprise "franchi la ligne rouge" dans ses commentaires à A______ et s'en être excusée. A______ était prié de ne pas prendre à nouveau trois semaines de vacances - ce qui est peu fréquent à cause des exigences du travail – après que cela lui avait été autorisé à une reprise; (témoin F______). D. A______ affirme avoir dû accomplir des heures supplémentaires, à l'instar des autres collaborateurs de son unité, ce qui l'empêchait de bénéficier d'une pause à midi, alors qu'il était présent avant 8h00 et partait entre 17h30 et 18h00. Il était également appelé durant le week-end sur le téléphone portable professionnel qui lui avait été remis. Il a ainsi estimé avoir accompli, durant tout son emploi, 7 heures 30 supplémentaires par semaine; il a admis avoir pu parfois compenser certaines de ses heures, de sorte qu'il a limité sa prétention à 3 heures supplémentaires par semaine. Il ignorait l'existence d'une formule à remplir en lien avec les heures supplémentaires effectuées. B______ admet que A______ a exceptionnellement effectué des heures de travail en sus de son horaire contractuel, lesquelles ont été compensées en temps. Elle affirme n'avoir jamais enregistré de réclamation de son employé, qui ne lui avait pas présenté la formule édictée à cet effet, dont elle a produit des exemples.
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C/8663/2012-4 En l'absence d'une formule, valable pour tous les services de la banque, complétée, et transmise au service des ressources humaines, aucune compensation ni aucun paiement d'heures supplémentaires n'est possible (témoin C______). A______ venait avant 8h00 et partait après 17h00; il restait régulièrement au bureau pendant la pause de midi. Il n'y avait pas d'interdiction de sortir déjeuner, mais la quantité de travail était trop importante pour le faire. Le rythme était insoutenable, à s'évanouir d'épuisement. La formule à remplir pour les heures supplémentaires était inconnue (témoin H______). Dans l'équipe, 40 heures de travail par semaine ne suffisaient pas pour réaliser le travail. Les pauses étaient mises de côté; cela était rare d'avoir le temps de sortir manger à midi (témoin I______). A______ arrivait généralement avant 8h00 et partait entre 17h30 et 18h00, voire plus tard. Le rythme était intense; les exigences du service demandaient de renoncer le plus souvent à la pause de midi. A l'instar d'autres de ses collègues, A______ disait qu'il n'y avait pas assez de temps pour tout faire. Cette situation avait été rapportée à E______ et F______, qui avaient réagi de manière détachée et répondu qu'il fallait être content d'avoir un travail. La formule relative aux heures supplémentaires n'était pas connue. Des jours de congé supplémentaires étaient donnés (le témoin en avait l'autorisation jusqu'à fin 2010-début 2011) pour compenser partiellement des heures supplémentaires; A______ en bénéficiait. Tout le monde était logé à la même enseigne et il n'y avait pas de favoritisme. A______ avait un téléphone portable remis par B______, les collaborateurs devant être joignables en tout temps en cas de besoin; le témoin n'avait pas de souvenir d'avoir appelé le précité en dehors des heures de bureau (témoin D______). A______ était appelé au maximum cinq fois par an durant le week-end. Dans l'équipe, la plus dynamique de la banque, on ne chômait pas. Le témoin ne se souvenait pas que A______ se serait plaint, directement ou par son supérieur, qu'il n'était pas possible d'effectuer son travail durant l'horaire contractuel. Des collaborateurs pouvaient partir plus tôt, sans effectuer de décompte d'heures; il n'y avait pas de bureaucrates sur le sujet des heures supplémentaires, des départs plus tôt ou des demi-journées étaient accordés (témoin F______). Il arrivait d'appeler A______ sur son portable en dehors des heures de bureau, sans souvenir de savoir si des appels avaient eu lieu le week-end (témoin E______). E. Par lettre du 23 mars 2009, B______ a annoncé à A______ qu'elle lui accordait un bonus de 25'000 fr., et a précisé la nature unique de ce bonus, qui ne constituait pas une obligation contractuelle, et qui dépendait de sa performance et des résultats de la banque.
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C/8663/2012-4 Par courrier du 15 mars 2010, B______ s'est adressée dans les mêmes termes à A______ et lui a consenti un "______ bonus" de 40'833 fr. Par lettre du 7 mars 2011, B______ s'est derechef adressée dans les mêmes termes à A______, lui a accordé une "variable compensation in cash" de 17'000 fr., précisant encore que la pratique de la banque était de ne pas accorder une tel versement à un employé dont le contrat aurait été résilié, quelle qu'en soit la cause. Selon B______, pour la catégorie de personnel à laquelle appartenait A______, le bonus était déterminé par le responsable d'unité qui recevait une enveloppe générale, en fonction de la marche des affaires, du rendement de l'employé, de la qualité de son travail et de ses performances. Selon la coutume, aucun bonus n'était versé pour une année durant laquelle le contrat de travail avait pris fin. Un collaborateur licencié en cours d'année ne reçoit pas de bonus (témoin C______). Les bonus de deux personnes qui occupaient la même fonction pouvaient être proches; ils étaient fonction des performances personnelles. En 2011, tous les membres de l'équipe de A______, avaient reçu un bonus (témoin F______). F. B______ affirme avoir constaté une baisse de motivation de son collaborateur dès le début 2011, ainsi qu'une qualité insuffisante de son travail et une attitude professionnelle négative. Lorsque sa supérieure lui en avait fait le reproche, A______ s'était montré agressif voire insolent. En février 2011, les supérieurs de A______, ont requis de D______ qu'il prépare l'évaluation de son subordonné, en "mettant en clair la quantité d'erreurs de ces derniers trimestres", qui allait générer "des blâmes avec tout ce qui en découle". A______ avait eu vent de cette remarque et requis des explications de D______ qui les a données par courrier électronique du 25 février 2011. D______ a répondu en ces termes: "[…] Qui m'a demandé de rester jusqu'à 19h.45 pour envoyer ces putains de PGL? On [ne] m'a jamais de ma vie reproché qqch en parlant de blâme ou autre merde du genre. IL FAUT APPRENDRE A CHOISIR SES MOTS ET REFLECHIR A L'IMPACT QUE CELA ENGENDRE!!!! Je sors prendre l'air…ça va pas…informe les si tu veux…le natel pro reste ici". Par lettre du 2 août 2011, B______ a adressé à A______ un avertissement en ces termes: "Nous vous confirmons par la présente que votre performance et votre attitude professionnelle ne correspondent plus aux exigences de votre fonction au sein de notre Banque. Nous aimerions notamment souligner les points suivants: 1. Motivation. Nous avons constaté un manque de motivation flagrant pour les tâches incombant à votre fonction, ainsi qu'un détachement et une perte d'intérêt pour votre poste. Cela se traduit par les faits suivants: une limitation de votre
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C/8663/2012-4 intervention à l'exécution simple des tâches, sans apport de valeur ajoutée […]; une absence de volonté de comprendre le contexte global des tâches données; un manque de pro-activité, d'engagement et d'implication. 2. Qualité du travail. Nous avons constaté une baisse de la qualité de votre travail, à savoir: Oubli des priorités […]; trop d'erreurs en général, tels que par exemple des oublis dans les avances aux gestionnaires ainsi que des oublis dans l'exécution des transferts sortants, pouvant résulter à [sic] des pertes dans notre compte de pertes et profits; délaissement de certaines activités qui font partie intégrante de votre fonction d'assistant […]; manque de suivi, tels que ouvertures de comptes ou rappels à faire aux gestionnaires. 3 Attitude. Votre attitude ne correspond également plus à nos attentes. Nous avons noté les points suivants: un non-respect de la hiérarchie et une insolence notable, votre propension à vous concentrer sur les problèmes et non sur les solutions; une perte d'esprit d'équipe […]. Nous attendons un changement immédiat et radical de votre comportement et de votre performance, une attitude proactive et un investissement qui vous permettront de remplir pleinement vos fonctions au sein de l'équipe. […] Nous nous voyons toutefois dans l'obligation de vous confirmer que, sans changement de votre part, nous nous verrons dans l'obligation de prendre les mesures qui s'imposent". Le supérieur direct de A______ n'était pas d'accord avec le contenu du rapport qu'il avait dû rédiger concernant l'avertissement; il en avait fait part à E______ et F______. A______ avait mal pris l'avertissement qu'il trouvait injuste; ensuite il avait essayé de faire des efforts. Il ne commettait pas plus d'erreurs qu'un autre collaborateur (témoin D______). A______ allègue que, lors d'un entretien d'évaluation, son engagement avait été qualifié de fantastique par F______. Peu après, elle lui avait adressé des reproches, alors qu'ils se trouvaient dans un parking souterrain, et elle l'avait menacé de congé. A la suite de l'avertissement du 2 août 2011, A______ s'était amélioré avant de "replonger pire qu'avant". Le témoin a contesté avoir menacé le précité de licenciement, et s'être trouvée avec lui dans un parking souterrain (témoin F______). Le 16 août 2011, le supérieur de A______ lui a adressé un courrier électronique pour relever une erreur, et lui demander de s'assurer qu'il agissait conformément aux instructions. Selon l'auteur de ce message, il y avait bien eu une erreur, mais la manière dont le texte était écrit posait problème; l'erreur avait été montée en épingle (témoin D______). Le 30 septembre 2011, E______ a adressé à A______ un courrier électronique dans lequel il lui a reproché de ne pas avoir respecté une instruction claire, lui a précisé que cela pouvait engendrer des frais pour la banque, et l'a invité à ne pas
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C/8663/2012-4 "retomber dans cette attitude" à l'avenir. A______ a considéré ce message comme contradictoire avec l'avertissement reçu auparavant, qui requérait de sa part une attitude proactive. A la suite de cela, A______ n'avait pas amélioré son comportement, il avait plutôt une attitude de blocage complet (témoin E______). Le 13 octobre 2011, le supérieur de A______ lui a adressé un courrier électronique, dont copie au service des ressources humaines, dans lequel il a relevé une erreur du précité. Considérant qu'il ne s'agissait pas d'un cas isolé, il lui a signifié un avertissement formel. A______ considère que le reproche était infondé, dans la mesure où il avait lui-même été mal renseigné par un collègue. Le même jour, A______ a signalé à son supérieur qu'il avait un rendez-vous de médecin le surlendemain, et demandé "c'est ok pour vous?"; il lui a été répondu "oui si rdv normal de +-45/60 minutes". G. Il est admis que A______ a ensuite été incapable de travailler durant deux semaines, et a repris son travail le 31 octobre 2011. Pendant son absence, il avait été discuté avec la responsable des ressources humaines pour savoir comment procéder concernant la circonstance que l'employé avait de nouveau fait un "plongeon", soit la péjoration de sa situation, de sa performance et sa motivation (témoin F______). H. Par courrier du 31 octobre 2011, B______, se référant à un entretien du même jour, a licencié A______ pour le 31 décembre 2011, l'a libéré de son obligation de travailler durant le délai de préavis, et lui a précisé que son solde de vacances serait compris dans cette période. Ce licenciement n'était pas en lien avec la diminution des effectifs au sein de B______, qui était de l'ordre de 100 employés sur 700, entre le 1er janvier et le 31 décembre 2011 (témoin C______). Par lettre du 14 décembre 2011, en réponse à une requête de A______ du 7 novembre précédent, B______ lui a précisé les motifs de la résiliation du contrat de travail en ces termes: "un manque de motivation flagrant, une qualité insuffisante [du] travail et une attitude professionnelle inadmissible et négative"; elle a renvoyé pour le surplus à l'avertissement détaillé signifié le 2 août 2011, au constat que ni les prestations professionnelles ni l'attitude n'avaient changé, et à l'avertissement du 13 octobre 2011. Par lettre de son conseil du 30 décembre 2011, A______ a contesté les motifs de son congé, et formé opposition à celui-ci.
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C/8663/2012-4 I. Le 27 avril 2012, A______ a saisi l'Autorité de conciliation du Tribunal des prud'hommes d'une requête dirigée contre B______, en paiement et en délivrance d'un certificat de travail. Au bénéfice d'une autorisation de procéder délivrée le 29 juin 2012, il a déposé le 1er octobre 2012 au Tribunal des prud'hommes une demande par laquelle il a conclu à ce que B______ soit condamnée à lui verser 46'750 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er novembre 2011, à titre de jours de vacances (4'257 fr.), d'heures supplémentaires (13'493 fr.), et d'indemnité pour licenciement abusif (29'000 fr.) ainsi que 28'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 2012, à titre de gratification 2011. Par mémoire-réponse du 7 décembre 2012, B______ a conclu à la forme à l'irrecevabilité de la demande, au fond au déboutement de A______ de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens. A la suite d'une ordonnance rendue par le Tribunal le 26 février 2013, A______ a déposé une version modifiée des faits de sa demande, persistant dans les conclusions formulées antérieurement. Par acte du 22 mars 2013, B______ a renoncé dès lors à ses conclusions en irrecevabilité et a persisté dans ses conclusions en déboutement. Les parties ont ensuite été autorisées à procéder à un second échange d'écritures, sans modifier leurs conclusions. J. Par jugement du 5 juin 2014, expédié pour notification aux parties le même jour, le Tribunal des prud'hommes a condamné B______ à verser à A______ le montant brut de 4'560 fr. 30 plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er novembre 2011 (ch. 3), invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles (ch. 4), dit que la procédure était gratuite (ch. 5), et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 6). En substance, le Tribunal a retenu que l'employé n'avait pas fait l'objet d'un licenciement abusif, qu'il n'avait pas droit à un bonus, qu'il n'était pas possible d'estimer les heures supplémentaires qui restaient dues, que l'employé avait droit au paiement de son solde de vacances. K. Par acte du 7 juillet 2014, A______ a formé appel contre le jugement précité. Il a conclu à l'annulation du chiffre 6 du dispositif de cette décision, cela fait à la condamnation de B______ à lui verser 46'750 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er novembre 2011, sous déduction de 4'560 fr. 30, et 28'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 2012, avec suite de frais, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision.
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C/8663/2012-4 Par mémoire-réponse du 15 septembre 2014, B______ a conclu au rejet de l'appel. Elle a formé un appel joint, concluant à l'annulation du chiffre 3 du dispositif de la décision attaquée, et à sa confirmation pour le surplus, avec suite de frais. Par réponse du 16 octobre 2014, A______ a conclu au rejet de l'appel joint, avec suite de frais. Les parties ont encore répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions respectives. Par avis du 26 novembre 2014, elles ont été informées de ce que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1. L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. b et 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC). La partie adverse peut former un appel joint dans la réponse (art. 313 al. 1 CPC). En l'occurrence, tant l'appel principal que l'appel joint, qui respectent les dispositions précitées, sont recevables. 2. L'appelant fait grief au Tribunal de ne pas avoir admis qu'il avait effectué des heures supplémentaires. 2.1 Il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectué les heures supplémentaires dont il demande la rétribution (art. 8 CC; ATF 129 III 171 consid. 2.4). S'il n'est pas possible d'établir le nombre exact d'heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité. L'évaluation se fonde sur le pouvoir d'appréciation des preuves (arrêt du Tribunal fédéral 4A_338/2011 du 14 décembre 2011 consid. 2.2, in PJA 2012 282; cf. aussi ATF 131 III 360 consid. 5.1). Si l'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d'heures accomplies (cf. ATF 133 III 462 consid. 4.4.2; 122 III 219 consid. 3a). La conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s'imposer au juge avec une certaine force (cf. ATF 132 III 379 consid. 3.1; 122 III 219 consid. 3a). Lorsque l'employeur n'a mis sur pied aucun système de contrôle des horaires et n'exige pas des travailleurs qu'ils établissent des décomptes, il est plus difficile
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C/8663/2012-4 d'apporter la preuve requise (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4P.35/2004 du 20 avril 2004 consid. 3.2, in JAR 2005 p. 180); l'employé qui, dans une telle situation, recourt aux témoignages pour établir son horaire effectif utilise un moyen de preuve adéquat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_543/2011 du 17 octobre 2011 consid. 3.1.3). 2.2 En l'occurrence, l'appelant a allégué avoir accompli sept heures et demie en moyenne d'heures supplémentaires par semaine durant tout son emploi, dans la mesure où il travaillait, selon lui, neuf heures trente par jour ouvrable, sans pause. Cet allégué a trouvé une confirmation dans les déclarations recueillies auprès des témoins H______ et D______. Ce dernier témoignage, émanant du supérieur direct de l'appelant, est particulièrement pertinent, et fait également état du rythme de travail intense, qui ne permettait souvent pas que les pauses soient prises, ainsi que des jours de congé offerts en compensation, dont l'appelant avait, à l'instar d'autres collaborateurs, pu bénéficier, à tout le moins jusqu'à fin 2010 début 2011. L'intimée, tout en contestant les allégués de l'appelant au sujet des heures supplémentaires, a admis qu'il avait été possible que certaines de celles-ci aient été accomplies, et n'a pas fait valoir qu'elles n'auraient pas été ordonnées. A ce stade, il doit donc être retenu que l'appelant a, en tout cas, effectué des heures supplémentaires. La quotité de celle-ci pourrait atteindre celle qu'il a alléguée, puisque ses horaires de travail ont été confirmés par les témoins qui se sont exprimés à ce sujet. Il est établi par ailleurs que l'appelant n'a pas émis de plainte écrite à ce propos durant son emploi, et qu'il n'a pas non plus rempli la formule mise au point par l'intimée, qui fait grand cas de cette circonstance. Celle-ci doit toutefois être relativisée puisqu'il est résulté des enquêtes que non seulement divers collaborateurs ignoraient l'existence de ce document, mais encore que le supérieur de l'appelant ne la connaissait pas, et que le témoin F______ a affirmé que des compensations d'heures supplémentaires étaient accordées sans décompte, car elle n'était pas "bureaucrate" à ce sujet. Il n'y a donc pas lieu de retenir que l'emploi de cette formule était général dans l'entreprise, même si certains collaborateurs en faisaient usage, comme cela résulte des pièces produites, et si les déclarations de la responsable des ressources humaines sont claires à cet égard. Enfin, il résulte clairement du témoignage D______ que des heures supplémentaires faites par l'appelant, dont la quotité n'était alors pas clairement identifiée, ont été compensées, partiellement, par des jours de congé octroyés, dont le nombre n'a pas pu être précisé. L'appelant, qui n'avait pas spontanément fait état de ces jours de compensation, a admis dans son écriture d'appel, qu'ils avaient pu exister, de façon toutefois rarissime. Pour le surplus, il a considéré qu'une partie des heures supplémentaires
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C/8663/2012-4 alléguées devait être retranchée dans sa réclamation (laquelle était dès lors de trois heures par semaine), et que le solde pouvait encore être considéré comme compensé durant la période où il avait été libéré de l'obligation de travailler pendant le délai de congé. En définitive, compte tenu de ces éléments, il apparaît que l'estimation opérée par l'appelant repose sur des indices concluants, puisqu'elle signifie que celui-ci n'a pas pu bénéficier de ses pauses déjeuner (dont le règlement d'entreprise prévoyait expressément qu'elles devaient impérativement être respectées), ou que celles-ci ont été compensées, à raison de trois jours ouvrables dans une semaine. Pareille conclusion correspond aux témoignages recueillis sur la durée de la journée de travail de l'appelant, sur l'absence de pause de midi la plupart du temps, sur la circonstance que des jours de compensation étaient offerts, à tout le moins jusqu'au début 2011, dans une quotité inconnue mais qui n'était que partielle par rapport aux total des heures supplémentaires effectuées, et sur le volume général du travail rapporté par les intéressés, lequel ne permettait logiquement pas de congés très fréquents. Il s'impose donc, en l'espèce, par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO, et contrairement à l'avis du Tribunal, de retenir l'estimation du nombre d'heures supplémentaires opérée par l'appelant, soit 177 heures entre septembre 2008 et décembre 2009, et 90 heures dès cette date. Comme les éléments recueillis lors des enquêtes (cf. témoignages D______, E______, F______) n'ont pas révélé d'indice probant de réel accomplissement de ces heures hors les jours ouvrables, seule une majoration de 25% de l'heure de travail pourra être prise en compte. Le salaire horaire, majoré de 25%, était de 45 fr. 07 (75'000 fr. /13 mois / 4 semaines /40 heures) avant le 1er janvier 2010, et de 51 fr. 09 (85'017 fr. / 13 mois / 4 semaines /40 heures) ensuite. Le total dû est dès lors de 12'575 fr. 50 (7'977 fr. 40 [177 x 45 fr. 07] + 4'598 fr. 10 [90 x 51 fr. 09]). Le jugement attaqué sera annulé sur ce point, et il sera statué à nouveau dans le sens de ce qui précède. 3. L'appelant reproche encore aux premiers juges de ne pas avoir admis qu'il avait droit au versement d'un bonus pour l'année 2011. 3.1 L'allocation, par l'employeur, d'une rémunération variable à son employé, a généralement pour but d'inciter ce dernier à améliorer sa prestation et à atteindre des objectifs prédéterminés (DANTHE, Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 17 ad art. 332 CO).
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C/8663/2012-4 La gratification (art. 322d CO) est une rétribution spéciale. Elle se distingue du salaire (art. 322 CO) par le fait qu'elle s'ajoute à celui-ci et dépend toujours, dans une certaine mesure, de la volonté de l'employeur. Tel est le cas si ce dernier dispose, au moins au stade de la fixation du montant, d'un pouvoir d'appréciation (ATF 139 III 155 consid. 3.1 = JdT 2013 I 372). En certaines circonstances, une gratification peut devenir obligatoire, même si d'année en année l'employeur réserve le caractère discrétionnaire de la prestation, en particulier alors qu'il aurait eu des motifs d'invoquer la réserve émise, par exemple en cas de mauvaise marche des affaires (arrêt du Tribunal fédéral 4A_172/2012, consid. 8.2). La jurisprudence ne détermine pas vraiment si, lorsque la gratification acquiert un caractère obligatoire, elle se transforme en salaire, partant si elle est ou non due prorata temporis en cas de résiliation des rapports de travail (cf arrêts du Tribunal fédéral 4A_172/2012 précité, 4A_26/2012 du 15 mai 2012, consid. 5.1, 4D_98/2011, consid. 2.4, 4A_509/2008 consid. 4.3). La doctrine est divisée sur la question (cf WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3ème éd., 2014, p. 161 et les références doctrinales citées). Ces auteurs proposent une solution, convaincante en ce qu'elle retient qu'une prestation désormais entièrement obligatoire ne peut plus répondre à la qualification de gratification. Cette opinion distingue selon que la gratification est devenue obligatoire dans son principe uniquement ou également dans sa quotité; dans le second cas seulement, elle devient un élément du salaire proprement dit. Pour le surplus, la gratification doit respecter une quotité qui soit dans un rapport raisonnable avec le salaire de base, rapport qui dépend du niveau du salaire 3.2 En l'espèce, il est constant que le contrat de travail liant les parties était muet sur la question d'une part de salaire variable et que l'employé a perçu, trois années de suite, un bonus, dont il a clairement été spécifié qu'il était discrétionnaire, et notamment lié à la performance de l'appelant. L'appelant a soutenu qu'il lui aurait été oralement promis lors de son entretien d'embauche que son salaire fixe serait complété par une part variable, ce que l'employeur a contesté. Les témoignages recueillis sur ce point n'ont pas été décisifs: il se pouvait que la question ait été abordée, mais sous l'angle d'une gratification discrétionnaire. Ainsi, l'appelant n'est pas parvenu à démontrer qu'il aurait été convenu en sa faveur un versement régulier d'un montant de salaire variable. L'exercice 2011 s'est, au demeurant, caractérisé pour l'appelant par le fait qu'il a reçu un avertissement, faisant état de manquements du travailleur dans l'accomplissement de sa tâche, et qu'il s'est vu licencier; tant l'élément de récompense que l'élément incitatif pour l'avenir faisaient ainsi défaut. Ces
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C/8663/2012-4 circonstances particulières concernant l'employé rendent, en outre, vaine toute comparaison avec le cas d'autres collaborateurs, contrairement à ce que soutient l'appelant. Le Tribunal a dès lors à juste titre débouté l'appelant des conclusions prises de ce chef. 4. L'appelant fait grief aux premiers juges de ne pas avoir retenu qu'il avait été victime d'un licenciement abusif. 4.1 La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs de la partie qui résilie. Cette disposition restreint, pour chaque cocontractant, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat (ATF 136 III 513 consid. 2.3 p. 514/515; 132 III 115 consid. 2.4 p. 118; 131 III 535 consid. 4.2 p. 539 in medio). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est d'ailleurs pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées (ATF 136 III 513 ibidem; 132 III 115 consid. 2 p. 116; 131 III 535 consid. 4 p. 537). Le motif de la résiliation relève du fait et il incombe en principe au travailleur d'apporter la preuve d'un motif abusif; le juge peut cependant présumer un abus lorsque le motif avancé par l'employeur semble mensonger et que celui-ci ne parvient pas à en apporter la confirmation (ATF 130 III 699 consid. 4.1 p. 702/703). Selon l'art. 336 al. 1 let. c CO, le congé est abusif parmi s'il est donné seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail, et, selon l'art. 336 al. 1 let. d CO, parmi d'autres cas, parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. 4.2 La partie qui entend demander une indemnité fondée sur l'art. 336a doit faire opposition au congé par écrit auprès de l'autre partie au plus tard jusqu'à la fin du délai de congé et doit introduire son action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat (art. 336b al. 1 et 2 CO). 4.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que les conditions de forme rappelées cidessus ont été respectées. Le courrier de licenciement du 31 octobre 2011 ne mentionne pas de motif du congé, et se borne à se référer à un entretien intervenu le même jour. Aucune des parties n'a formé d'allégués en lien avec cet entretien, de sorte que l'on ignore le contenu de celui-ci.
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C/8663/2012-4 Ultérieurement, l'intimée a donné les motifs suivants: manque de motivation flagrant, qualité insuffisante du travail et attitude professionnelle inadmissible et négative; elle a renvoyé pour le surplus aux deux avertissements signifiés en 2011. De fait, l'appelant a reçu deux avertissements dans les mois qui ont précédé son congé. Celui notifié début août 2011 était opéré dans les formes, et circonstancié. Il exprimait nettement l'importante insatisfaction de l'employeur, et requérait une amélioration des prestations et de l'attitude de l'intéressé. Certes, le supérieur direct de l'appelant a témoigné qu'il n'était pas d'accord avec le contenu de cet avertissement, sans donner toutefois davantage de détails sur ce qui n'aurait pas, par hypothèse, correspondu à la réalité. Pour sa part, l'appelant ne s'y est pas opposé. Il a ensuite essayé de faire des efforts, selon le témoin D______, et la situation s'est améliorée, selon le témoin F______, avant de "replonger pire qu'avant". L'appelant avait également reçu des mises en garde par rapport à des erreurs commises, notamment en août 2011, où le témoin D______ a confirmé qu'il y avait eu un problème même si l'expression de la note était à nuancer, et en octobre 2011. Par ailleurs, il résulte à tout le moins d'un courrier électronique de février 2011 que le mode d'expression de l'appelant n'était pas conforme à ce qui est attendu dans des relations hiérarchiques. Il s'ensuit que les motifs donnés par l'intimée sont cohérents avec les pièces du dossier et les éléments recueillis lors des enquêtes. Dans cette mesure, il n'est pas décisif que l'entier des griefs énoncés à l'encontre de l'appelant n'ait pas été approuvé par le supérieur direct de celui-ci. Pour sa part, l'appelant affirme que son employeur l'a licencié en raison de l'antipathie personnelle de ses supérieurs F______ et E______ ainsi qu'en raison de son arrêt de travail dans les jours ayant précédé son congé. Les témoignages recueillis auprès des employés ou anciens employés de l'intimée ont mis en évidence une surcharge de travail, et un climat professionnel difficile marqué notamment par l'ironie des responsables dans l'équipe à laquelle appartenait l'appelant, dont souffraient divers collaborateurs. Aucune allusion n'a été faite à un traitement particulier visant spécialement l'appelant, sinon par rapport à des erreurs commises; en particulier le témoin D______, s'il a déclaré qu'il ne partageait pas le point de vue de ses supérieurs au sujet des prestations voire du comportement de l'employé, n'a pas, contrairement à l'avis de celui-ci, relevé que ceux-ci l'auraient pris en grippe, ou se seraient particulièrement acharnés contre lui. Les éléments cités par l'appelant en exemple dudit comportement ne sont pas particulièrement révélateurs: le fait qu'il rendait, sans s'en plaindre, des services privés à sa supérieure F______ aurait plutôt dû
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C/8663/2012-4 conduire celle-ci à le retenir au service de l'intimée que l'inverse, les réclamations (à un moment non déterminé) au sujet du temps de travail exprimées au travers de D______ n'avaient pas entraîné de réaction, la réponse donnée à l'accord requis au sujet d'un rendez-vous de médecin n'apparaît pas particulièrement connotée. Aucun indice n'a non plus été recueilli au sujet du congé-représailles dont l'appelant soutient l'existence, en raison du fait qu'il avait été en congé-maladie, dont il n'a pas allégué qu'il n'avait pas pu en bénéficier. Certes, la notification du licenciement a immédiatement suivi la reprise du travail de l'appelant après cette absence; les éléments au dossier sont toutefois suffisants pour admettre que l'insatisfaction de l'employeur préexistait à l'incapacité de travail, période durant laquelle l'intimée avait pris la décision de mettre fin aux rapports de travail, comme l'a rapporté le témoin F______. En définitive, l'appelant n'est ainsi pas parvenu à mettre en évidence d'élément permettant de retenir les motifs qu'il avance comme plus réels que ceux, conformes au dossier, que l'intimée a donnés. C'est donc à raison que les premiers juges ont considéré que le licenciement de l'appelant n'était pas abusif, et qu'ils ont débouté ce dernier de ses conclusions en versement d'une indemnité à ce titre. 5. L'employeur, dans son appel joint, reproche au Tribunal d'avoir accordé à l'employé le paiement de 14 jours de vacances non pris. 5.1 Le principe de l'obligation d'octroyer les vacances en nature trouve également application de manière impérative pendant le délai de congé (ATF 106 II 152 consid. 2); il n'est cependant pas absolu; en effet, une fois le contrat dénoncé, le travailleur doit chercher un autre emploi et l'employeur doit lui accorder le temps nécessaire pour le faire (art. 329 al. 3 CO); cette recherche étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faut examiner dans chaque cas, au vu de l'ensemble des circonstances, telles que la durée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail et le solde de jours de vacances à prendre, si l'employeur pouvait exiger que les vacances fussent prises pendant le délai de congé ou s'il doit les payer en espèces à la fin des rapports de travail (arrêts du Tribunal fédéral 4C.84/2002 du 22 octobre 2002 consid. 3.2.1; 4C.189/1992 du 24 novembre 1992 consid. 3b publié in SJ 1993 p. 354; 4A_748/2012 du 3 juin 2013, consid. 2.5). 5.2 Il est admis que, à la date de son licenciement, l'appelant disposait de 14 jours de vacances non pris, et que le délai de congé, assorti d'une libération de l'obligation de travailler, a été de deux mois (novembre et décembre 2011), soit 43 jours ouvrables. L'appelant disposait ainsi de 29 jours ouvrables pour rechercher un emploi. Selon lui, une partie de ceux-ci ont été consacrés à la compensation d'heures supplémentaires effectuées, ce qui a été retenu ci-dessus.
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C/8663/2012-4 Par ailleurs, l'appelant a relevé, dès son courrier d'opposition du 30 novembre 2011, que sa recherche d'emploi était compliquée par la conjoncture dans le secteur des banques, ce que l'intimée n'ignorait donc pas et qui constitue au demeurant une circonstance notoire. Au vu de cette situation d'espèce, il doit être retenu, à l'instar du Tribunal, qu'il ne pouvait pas être exigé de l'appelant qu'il prenne son solde de vacances durant le délai de congé. Le montant déterminé à ce titre par les premiers juges, dont la quotité n'a pas, même à titre subsidiaire, été contestée par l'intimée, et qui est correcte, sera confirmé. 6. L'appelant obtient gain de cause sur le principe et la quotité d'un des chefs de son appel. Il se justifie dès lors qu'il supporte les trois quarts des frais de celui-ci, le quart restant étant à la charge de l'intimée, dont l'appel joint n'était pas soumis à émolument (art. 106 al. 1 CPC). Ces frais seront arrêtés à 700 fr. (art. 71 RTFMC), couverts par l'avance effectuée. Il n'est pas alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC). * * * * *
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C/8663/2012-4 PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 4 : A la forme : Déclare recevables l'appel formé par A______ et l'appel joint formé par B______ contre le jugement rendu le 5 juin 2014 par le Tribunal des prud'hommes. Au fond : Annule le chiffre 6 du dispositif de ce jugement. Cela fait : Condamne B______ à verser à A______ le montant brut de 12'575 fr. 50, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er novembre 2011. Confirme le jugement entrepris pour le surplus. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Sur les frais d'appel : Arrête les frais de l'appel principal à 700 fr. couverts par l'avance déjà effectuée, acquise à l'Etat de Genève. Les met à la charge de A______ à raison de 525 fr. et à celle de B______ à raison de 175 fr. Condamne en conséquence B______ à verser à A______ 175 fr. Siégeant : Madame Sylvie DROIN, présidente; Monsieur Michel BOHNENBLUST, juge employeur, Madame Christine PFUND, juge salariée; Madame Véronique BULUNDWE-LÉVY, greffière.
La présidente : Sylvie DROIN La greffière : Véronique BULUNDWE-LÉVY
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C/8663/2012-4
Indication des voies de recours et valeur litigieuse :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000.- fr.