CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; AVIATION CIVILE; SURSIS CONCORDATAIRE; CONCORDAT PAR ABANDON D'ACTIF; POURSUITE PAR VOIE DE FAILLITE; GROUPE DE SOCIÉTÉS; CESSION D'UN PATRIMOINE OU D'UNE ENTREPRISE; RÉSILIATION | T était employée de E1SA, active dans le domaine de la navigation aérienne, puis au gré des aléas juridico-économiques du groupe, T a été employée de la nouvelle société E2SA, laquelle l'a licenciée et s'est trouvé en faillite. Après son licenciement, T a adressé à ESA, société résultant de la transformation d'une des succursales du groupe E2SA, une demande de contrat de travail; ce qu'elle a refusé.Au préalable, relevant que T n'a jamais fait partie du personnel de ESA, la Cour parvient à la conclusion, contrairement à la décision des premiers juges, que les conditions d'un transfert d'entreprise entre E2SA et ESA ne sont pas réalisées. La Cour indique que même s'il l'on retenait un transfert d'entreprise, l'article 333 CO ne trouverait pas application dans le cadre d'une procédure en faillite, ce qui a été le cas pour E2SA, dans la mesure, notamment, où les droits des employés sont plus efficacement protégés par les dispositions de la LP. | CO.333; LP.171; LP.295
Full text
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/4867/2006 - 3
POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* (CAPH/157/2008)
E_____SA Dom. élu : Me Horace GAUTIER Rue Charles-Bonnet 2 1211 Genève 12
Partie appelante
D’une part Madame T_____ Avenue _____ _ 12__ _____
Partie intimée
D’autre part
ARRÊT
du 22 août 2008
M. Pierre-Yves DEMEULE, président
Mme Suzanne BORGSTEDT VOGT et M. Jean RIVOLLET, juges employeurs
MM. Mohammad-Ali DAFTARY et Victor TODESCHI, juges salariés
Mme Hamideh FIORE, greffière d’audience
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EN FAIT
A. a) E1_____SA a été inscrite en 1931 au Registre du commerce de Zurich. Son but était notamment d'exploiter des services aériens en Suisse et à l'étranger. Cette société, qui avait une succursale à Genève dès 1949, s'est transformée à partir du 22 mai 1997 en E2_____SA avec comme nouveau but social : "acquisition, administration et vente de participations, principalement du groupe E4_____" ; cette dernière société a été inscrite au Registre du commerce de Zurich le 17 décembre 1997. La transformation de la raison sociale et du but a été inscrite pour la succursale de Genève dès le 17 septembre 1997 au Registre du commerce de Genève. E2_____SA a obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et définitif en décembre 2001, et le concordat par abandon d'actif a été homologué en juin 2003.
b) Une nouvelle société, E3_____SA a été inscrite au Registre du commerce de Zurich le 23 mai 1997 avec un but semblable à celui de l'ancienne E1_____SA. Cette société n'a pas de succursale à Genève.
E3_____SAa obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et définitif en décembre 2001, et le concordat par abandon d'actif a été homologué en mai 2003.
c) E2_____SA, qui est donc devenue une Holding, détenait E4_____SA, qui ellemême avait notamment comme filiales E3_____SAet E5_____, qui effectuaient des activités aériennes du groupe.
E5_____ s'est transformée en E_____SA depuis le 13 mai 2002.
B. a) E6_____, en liquidation par voie de faillite, est une structure de droit anglais constituée, à une date indéterminée, par E4_____SA; elle disposait d'une succursale à _______, inscrite au Registre du commerce le 30 août 2000.
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Cette entreprise était active dans le domaine de la réservation des billets, pour E1_____SA et E7_____(une autre société de E2_____SA).
A Genève, plusieurs personnes travaillaient au service de E6_____.
b) Comme déjà dit, à la suite de graves difficultés financières rencontrées par le groupe E1_____SA, E2_____SA et différentes entités, notamment E4_____SA et E3_____SA se sont trouvées en octobre 2001 en situation de sursis concordataire provisoire.
C. a) En 2002, E5_____ a réalisé, avec l'aide d'investisseurs privés et publics, un développement considérable de ses activités, afin d'assurer des dessertes internationales et intercontinentales répondant aux besoins du marché suite à la débâcle du groupe chapeauté par E2_____SA. En particulier, le capital social de E5_____ a été augmenté pour près de 2.5 milliards de francs dans le but de lui permettre de financer ses activités désormais intercontinentales ; E5_____ a procédé à l'acquisition ou au leasing d'avions supplémentaires pour lui permettre d'offrir une desserte intercontinentale ; le personnel de E5_____ a augmenté de façon importante, et E5_____ a obtenu des concessions de l'Office fédéral de l'aviation civile pour la desserte de ses nouvelles destinations ; afin de refléter la nouvelle dimension prise par la société, la raison sociale E_____SA fut adoptée comme déjà dit. b) Dans le cadre de la débâcle de E2_____SA, des tractations impliquant la Confédération, E2_____SA, E5_____ et des grandes banques ont eu lieu en vue d'éviter la faillite immédiate de E2_____SA et favoriser le transfert d'une grande partie des lignes aériennes de cette dernière à E5_____.
D. a) T_____ a été engagée par E1_____SA le 1 er octobre 1976. Au mois de décembre 2001, le salaire mensuel brut de T_____, qui travaillait à temps partiel, était de fr. 1'670.-, plus une participation aux cotisations de l'assurance maladie de fr. 94.50. Elle bénéficiait également de "points HTI" à hauteur de fr. 235.-.
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b) Avec effet au 1 er juillet 2000, une convention collective de travail (ci-après CCT) a été conclue entre d'une part E6_____ (succursale de _______), et d'autre part, les syndicats PUSH , SSEC (Société suisse des employés de commerce) et SSP/VPOD (Syndicat suisse des services publics, section transport aérien). Du côté de l'employeur, c'est E1_____SA qui a signé, E6_____ ou E6_____ succursale de _______ n'apparaissant pas sur la page des signatures. La CCT fixait notamment les principes de la rémunération des collaborateurs et prévoyait une grille de salaire permettant de déterminer la "fourchette" applicable à chacun. Une participation aux primes d'assurance maladie était également prévue, dont le montant pour les salariés travaillant à Genève était de fr. 189.- dès le 1 er janvier 2001, tout comme une indemnité "compensation sociale enfant".
c) T_____ a été au service de E6_____ à Genève, à tout le moins au moment de l'entrée en vigueur de la CCT.
d) Un plan social, valable dès le 1 er janvier 2001, a été conclu entre E6_____ (succursale de _______), E1_____SA et E2_____SA, d'une part, et les syndicats PUSH, SSEC et SSP/VPOD d'autre part.
Son préambule dispose :
"Par souci de simplification, les raisons sociales - E6_____ Suisse - E1_____SA - E2_____SA Corporate Sont désignées sous le terme « employeur » "
L'article 6 alinéa 1 du plan social susnommé dispose :
"En cas de mutation / transfert dans une fonction d'un échelon inférieur au sein d'une entreprise de E2_____SA, le salaire actuel est intégralement versé pendant un an à compter de la date de la mutation ou du transfert".
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E. Par lettre du 12 décembre 2001, E3_____SAa résilié le contrat de travail la liant à T_____ avec effet au 31 mars 2002.
Dans un courrier du 3 juin 2002 adressé au directeur général de E_____, T_____ a indiqué qu'elle avait travaillé pour E1_____SA pendant dix-neuf ans à pleintemps et pendant six ans à mi-temps ; elle touchait en effet une rente d'invalidité depuis six ans et E1_____SA lui avait aménagé un poste au call-center de Genève à 50% pour un salaire basé sur un rendement de 30%. Elle indiquait savoir que E_____SA avait repris ledit call-center et que son poste de travail n'avait pas été supprimé. Elle avait adressé à E_____SA une demande de contrat de travail le 19 décembre 2001, et, après de nombreuses démarches, ce n'était qu'en mai 2002 qu'elle avait reçu une réponse négative. Elle considérait que E_____SA était obligée de la prendre à son service en vertu de l'art. 333 CO et se considérait discriminée en raison de son handicap. T_____ demandait à E_____SA de reconsidérer sa décision.
Dans sa réponse du 5 juillet 2002, E_____SA a confirmé qu'elle n'entendait pas l'engager.
Par courrier du 19 juillet 2002, T_____, par l'intermédiaire de son conseil, a réaffirmé qu'elle contestait la décision de E_____SA de ne pas la prendre à son service, le secteur dans lequel elle travaillait auprès de E1_____SA ayant été repris par E_____, de sorte que le congé donné par E1_____SA en raison du transfert d’entreprise était nul.
Dans une réponse du 20 août 2002, E_____SA a contesté l'existence d’un transfert d’entreprise.
F. a) Par demande parvenue au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 21 février 2006, T_____ a assigné E_____ en paiement de fr. 24'710.-, plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 31 mars 2002. Ladite somme se décompose comme suit :
- fr. 21'710.- à titre de salaire ;
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- fr. 3'000.- à titre d’indemnité pour tort moral.
Subsidiairement, la demanderesse a réclamé une indemnité de six mois de salaire, plus la moitié du treizième salaire, à titre de licenciement abusif.
Il ressort de la demande que la somme réclamée à titre de salaire correspond à un salaire annuel, y compris le treizième salaire, soit treize fois fr. 1'670.-, réclamée en vertu de l’art. 333 CO.
b) Par courrier reçu au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 24 avril 2006, T_____, par l’intermédiaire du syndicat SSP/VPOD, a complété sa demande et prié de joindre la cause à celle de sept autres personnes ayant chacune introduit une demande contre E_____.
Dans ce courrier, T_____ a indiqué que, lors du transfert des activités en question de E1_____SA à E_____, cette dernière société avait refusé de reprendre l’employée à son service. Durant les trois mois de son délai de congé, la demanderesse a travaillé avec ses collègues, qui eux avaient été repris par E_____, dans les mêmes locaux et pour la même activité, à savoir la réservation de billets de première classe ; durant ces trois mois, son salaire avait été payé par E_____. Le montant demandé à titre de salaire correspondait au montant qu’elle aurait dû percevoir pendant une année auprès de la défenderesse. Subsidiairement, pour le cas où il serait jugé que E_____SA pouvait licencier la demanderesse, ce licenciement serait abusif du fait que la procédure de licenciement collective n’aurait pas été respectée. T_____ n’avait pas protesté durant le délai de congé en raison du fait qu’on lui avait fait espérer la poursuite de ses relations de travail avec E_____SA jusqu’au dernier moment. La demanderesse avait été très affectée par cette situation et n'avait pu retrouver un emploi, ce qui justifiait l'octroi d'une indemnité pour tort moral. Il était encore précisé que "pour le reste des arguments juridiques", il convenait de se référer au mémoire de demande commun déposé pour les autres demandeurs, qui était joint en annexe.
c) Ce mémoire prenait les conclusions suivantes :
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- dire et constater que E5_____/E_____SA devait respecter la CCT pour les anciens employés de E6_____, succursale de _______, jusqu'à fin 2002, voire quelques mois de 2003 ; - faire sienne la demande des employés de E_____SA concernant les différences de salaire qu'ils réclament durant douze mois pleins dès la date de leur licenciement arbitraire de E2_____SA ainsi que rémunérer équitablement la détérioration de leurs conditions de travail ; - faire sienne la demande des employés de E_____SA concernant le paiement du plan social E2_____SA ; - sanctionner le licenciement abusif notifié par E6_____ mais instigué par E5_____/E_____SA par une indemnité correspondant à six mois de salaire ; - octroyer aux demandeurs une juste réparation du tort moral subi en raison des illégalités commises ; - condamner la défenderesse aux dépens.
Les motifs à l'appui de ces conclusions sont en substance les suivants :
E_____SA a repris une grande partie, voire la totalité de l'activité assurée auparavant par E1_____SA et les autres sociétés de E2_____SA, telles que E6_____. En particulier, E_____SA a repris une grande partie des anciens employés de E6_____, qui avaient entretemps été transférés à E1_____SA le 1 er
novembre 2001, pour assurer les activités de réservation des billets liées aux lignes aériennes reprises. Il y avait dès lors eu transfert d'entreprise au sens de l'article 333 CO, de telle sorte que le transfert des rapports de travail était intervenu automatiquement, la CCT devant ainsi être respectée pendant une année. Par ailleurs, E_____SA était redevable des prétentions découlant du plan social E1_____SA en vertu de l'article 333 alinéa 3 CO.
G. Dans ses écritures, la défenderesse a fait valoir en substance les arguments suivants :
L'article 333 CO n'est applicable ni dans le cas où la société cédante est en faillite, ce qui était le cas de E6_____, ni lorsqu'elle est en situation de sursis concordataire, ce qui est le cas de E3_____SA. Au demeurant, l'article 333 CO
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n'est applicable qu'en présence d'un acte de transfert, alors qu'il n'y a eu aucun accord écrit ou oral entre E3_____SA ou E6_____ et E_____SA en vue de céder l'activité des premières à la seconde. Par ailleurs, le plan social E1_____SA n'était applicable qu'aux personnes ayant perdu leur emploi, ce qui n'était pas le cas des demandeurs ; au surplus, le plan social prévoyait une réduction de salaire en cas de mutation du travailleur dans une autre fonction. Enfin, la CCT ne saurait en tout état s'appliquer dès le 31 mars 2002, vu l'entrée en vigueur de la CCT. Les prétentions en tort moral ou licenciement abusif étaient manifestement infondées.
H. Lors de l'audience du 6 juin 2006, les demandeurs ont déclaré qu'ils avaient continué à travailler dans les mêmes locaux tout en effectuant la même activité que pour E1_____SA. Ils ont ajouté que E_____SA avait proposé de nouvelles conditions de travail à l'ensemble du personnel.
T_____, quant à elle, a indiqué qu'elle avait été licenciée pour le 31.3.2002 et qu'elle n'avait pas été réengagée par E5_____.
La défenderesse, tout en indiquant que ses propositions avaient été faites dans les bureaux où se trouvaient les demandeurs, a contesté que des offres systématiques aient été faites à tous les employés de E1_____SA.
I Lors de l'audience du 18 juillet 2006, les demandeurs ont expliqué que E6_____ était active exclusivement dans la vente des billets d'avion pour E1_____SA et Sabena. Les locaux se trouvaient à l'aéroport avec deux antennes, l'une en ville et l'autre à ____ ; lors de la reprise par E5_____ les mêmes bureaux et les deux antennes ont été conservés, et le travail des employés est resté exactement le même, avec le même système informatique et le même mode de fonctionnement. Lors de la reprise par E5_____, environ 80% des collaborateurs ont gardé leur place de travail, le 20% restant n'ayant pas accepté les nouvelles conditions de réengagement, qui avaient été proposées en décembre 2001. Suite à une assemblée des employés, ceux-ci ont été convoqués individuellement par leurs chefs respectifs, qui ont soumis les nouvelles conditions de réengagement. Suite au réengagement, aucune séance d'information n'a été dispensée quant à de nouvelles
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directives ou stratégies de l'entreprise. On a demandé aux employés de garder leur ancien uniforme pendant deux à trois mois, alors même qu'ils disposaient déjà de leur nouvel uniforme "E_____".
Le témoin A_____, chef du personnel de E2_____SA jusqu'au 31 octobre 2001, a été employé ensuite par le commissaire au sursis concordataire. Il a mené une séance d'information à l'égard du personnel au cours de laquelle il a informé les employés que le service du personnel se tenait à leur disposition afin de les aider à trouver un nouvel emploi, en particulier si une nouvelle compagnie aérienne se créait. A_____ n'a mené aucune négociation relative à l'engagement des employés par la société E5_____, négociations qui ont été directement menées par cette dernière société. A_____ a confirmé que le personnel réengagé par E5_____ était resté dans les mêmes bureaux et avait exécuté les mêmes tâches qu'il traitait auparavant, avec la même logistique et le même système informatique, système que E5_____ partageait déjà avec E1_____SA. A_____ n'a pas nié le fait qu'il y a eu des personnes siégeant respectivement dans le conseil d'administration de E5_____ et de E1_____SA.
J. Par jugement du 2 février 2007, le Tribunal a condamné E_____ SA à payer à T_____ la somme de fr. 5'734.60 plus intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 15 mai 2002.
Les premiers juges ont admis que l'article 333 alinéa 3 CO n'était pas applicable en cas de transfert de tout ou partie d'une entreprise en situation de sursis concordataire, mais que les alinéas 1 et 1 bis de l'art. 333 CO étaient applicables dans une telle situation. Le Tribunal a alors examiné s'il y avait eu transfert d'entreprise de E1_____SA à E5_____/E_____, et il y a répondu par l'affirmative. Il a alors considéré que le licenciement de T_____ avait pour but d'éluder l'application de l'article 333 CO, qu'il était en conséquence nul et que les rapports de travail avaient été transférés de plein droit à E5_____, le CCT_____ étant applicable à la demanderesse. Cependant, cette dernière a été licenciée à fin mars 2002 par actes concluants par E5_____/E_____, de telle sorte que les rapports de travail avaient pris fin au 30 juin 2002. La demanderesse avait donc droit à trois mois de salaire.
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K. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 7 mars 2007, E_____SA a interjeté appel contre cette décision.
Elle estime, d'une part, qu'il n'y a pas eu de transfert d'entreprise entre E3_____SAet E_____SA car :
- il n'est pas établi qu'environ 80% des collaborateurs affectés dans le cadre des tâches d'E6_____ auraient continué à travailler auprès de E_____SA; - il n'est pas établi que E5_____ aurait proposé de nouvelles conditions de travail à tous les collaborateurs concernés, ni qu'elle l'aurait fait dans les locaux de E1_____SA/E6_____ ; - le fait que les collaborateurs seraient restés dans les mêmes bureaux qu'auparavant, avec la même activité, la même logistique, le même système informatique qu'auparavant n'est pas déterminant, car cela ne concerne que le personnel engagé par E5_____, qui par ailleurs partageait déjà avec E1_____SA son système informatique avant l'automne 2001 ; - le fait que l'on prenne en compte les années d'ancienneté de l'employé ne saurait suffire à retenir l'existence d'un transfert ; - l'existence d'administrateurs communs à E5_____ et E1_____SA à fin 2001 n'est pas établi ;
La recourante soutient enfin que l'art. 333 CO dans son entier ne s'applique pas dans les procédures de faillite ou de concordat par abandon d'actif.
E_____SA conclut en conséquence à l'annulation du jugement du 2 février 2007 et au déboutement du demandeur de toutes ses conclusions.
L. T_____ soutient qu'aussi bien l'art. 333 al. 3 que l'art. 333 al. 1 et 1 bis CO sont applicables en cas de procédure concordataire, et qu'en outre, comme le transfert d'entreprise n'est pas intervenu après l'homologation du concordat par abandon d'actif, mais pendant la période de sursis concordataire, il n'est pas possible d'effectuer une analogie entre le concordat par abandon d'actif et la faillite. Pour le surplus, l'intimée se rallie aux considérants du Tribunal selon lesquels il faut
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admettre qu'il y a eu un transfert d'entreprise, ce qui est d'autant plus vrai que le but de E1_____SA et celui de E5_____/E_____SA sont identiques, à savoir l'exploitation d'une compagnie nationale aérienne suisse, que E5_____/E_____SA a repris les contrats de leasing afférents à la flotte aérienne dont bénéficiait E1_____SA ainsi que la reprise des baux de E1_____SA, notamment à Genève.
Elle conclut en conséquence au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement du Tribunal des prud'hommes.
M. Dans leur mémoire complémentaire, E_____SA et T_____ ont confirmé leur argumentation déjà développée dans leurs premières écritures, et persistent dans leurs conclusions, avec suite de dépens.
N. Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 24 juin 2008, les parties représentées par avocat sont tombées d'accord pour qu'un seul cas soit traité, soit celui de B_____, jusqu'à décision définitive, les autres cas étant suspendus, ce que la Cour a confirmé par une décision du 25 juin 2008.
Sur ce la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1. Le jugement du Tribunal ayant été notifié à E_____SA le 5 février 2007, et l'appel ayant été reçu par le greffe de la Juridiction des prud'hommes le 7 mars 2007, il est recevable au sens de l'article 59 LJP, la forme ayant été pour le surplus respectée.
2. T_____ était employée de E1_____SA depuis le 1 er octobre 1976. Au gré des aléas juridico-économiques du groupe E1_____SA, elle a été employée de E3_____SA/E6_____ jusqu'au 31 décembre 2001, puis a été licenciée pour le 31 mars 2002.
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Ce cas se différencie des autres, car l'intimée n'a jamais été engagée par E5_____/E_____. Le fait qu'elle ait continué à travailler pendant le délai de congé, ne change rien à la situation juridique ; d'ailleurs E3_____SA était d'accord de la libérer immédiatement de son obligation de travailler si elle trouvait un nouvel emploi (cf. §2 du courrier du 12 décembre 2001). L'intimée n'a donc jamais fait partie du personnel de E5_____/E_____.
A cet égard, le raisonnement du Tribunal apparaît quelque peu contradictoire, dans la mesure où il retient un licenciement abusif du cédant (E3_____SA), tout en admettant un licenciement "par actes concluants" de la part du reprenant (E5_____/E_____). Le Tribunal, pour ce faire, a considéré que E_____SA n'aurait pas contesté l'affirmation de l'intimée selon laquelle E5_____/E_____SA lui aurait fait espérer une poursuite des relations de travail jusqu'à la fin du délai de congé donné par E3_____SA, et il en a déduit que l'intimée avait été licenciée par l'appelante par actes concluants puisqu'en fin de compte elle ne l'avait pas reprise à son service. Or, il ressort des écritures de l'appelante en première instance (mémoire de réponse supplémentaire individuel du 11 mai 2006) qu'au contraire, elle n'a jamais admis avoir employé T_____ (mémoire d'appel du 7 mars 2007, chiffre 1.6 p.11 ss.).
Il s'ensuit que les conditions d'un éventuel transfert d'entreprise ne sont pas applicables dans le cas d'espèce.
De toute façon, même si l'on retenait l'hypothèse d'un transfert d'entreprise au sens de l'article 333 al. 1 et 1 bis CO, il faut relever qu'il aurait eu lieu à la suite du sursis concordataire provisoire d'octobre 2001, puis définitif de décembre 2001, qui a finalement conduit à l'homologation d'un concordat par abandon d'actif en mai 2003 pour E3_____SA.
Il convient alors de se demander si l'article 333 al. 1 et 1 bis CO s'applique dans de telles circonstances. Le but de cet article est de sauvegarder les intérêts des travailleurs concernés par le transfert d'entreprise (ATF 129 III 335 = JdT 2003 II p. 75 ss. not. 81) ; or, dans le cadre d'une procédure de faillite, la protection de l'employé ne dépend pas de l'application de l'article 333 al. 1 CO, dans la mesure
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où ses droits sont protégés aussi - sinon plus - efficacement par les dispositions de la LP (cf. les exemples donnés par l'Office fédéral de la justice dans un avis de droit du 12.10.2001 produit dans la procédure n° C/26131/2001-3 par E_____SA sous pièce 11 bis de son chargé du 15.1.2002). En effet, un transfert d'obligations contractuelles à l'acquéreur d'une chose réglé par le Code des obligations ne préjuge pas de leur sort dans le cadre d'une procédure de faillite, alors qu'une application de l'art. 333 al 1 et 1 bis CO est de nature à faire échouer une reprise dans le cadre de la faillite (cf. l'ATF 129 III 335 = JdT 2003 II 75, qui concernait il est vrai l'application de l'article 333 al. 3 CO). En outre, il importe de relever que les droits des employés dans la faillite sont d'autant mieux protégés que le failli (en l'occurrence l'employeur) ne peut agir que sous la surveillance d'une autorité.
Au vu de ce qui précède, il faut admettre que l'article 333 CO dans son ensemble ne trouve pas application dans le cadre d'une procédure de faillite.
En l'occurrence, la situation est un peu différente en ce sens que E3_____SA fait l'objet d'un concordat par abandon d'actif. Cependant, cette dernière procédure est très proche de la faillite, dont elle constitue une forme atténuée, de nombreuses règles de la faillite lui étant d'ailleurs applicables (cf. Jaeger/Walder/Kull/Kultmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs 1997-2001 n. 4 ad art. 317 LP, Gilliéron, Poursuite pour dettes et faillite et concordat 2005 p. 489 n. 3201 à 3203), et le même raisonnement qu'en cas de faillite peut être fait par rapport à l'article 333 CO.
La question qui se pose alors est de savoir à quel moment on se trouve dans le cadre d'une procédure concordataire, étant constant, dans le cas d'espèce, que la voie choisie dès le départ était le concordat par abandon d'actif (cf. l'affirmation non contredite énoncée dans le mémoire d'appel de E_____SA du 7.3.2007 p. 3 ad B. g et h). La Cour estime que le moment décisif à cet égard est l'octroi du sursis concordataire et non l'homologation du concordat, de même que le moment décisif à partir duquel on se trouve dans le cadre d'une procédure de faillite est le prononcé de la faillite (art. 171 LP). Ainsi, le pendant de ce prononcé est, dans la procédure concordataire, l'octroi du sursis concordataire (art. 295 LP). Cela est si vrai que le juge de la faillite peut ajourner d'office le prononcé de la faillite
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lorsqu'un concordat paraît possible, et qu'il transmet le dossier au juge compétent pour statuer sur un sursis concordataire ; si le sursis n'est pas accordé, le juge de la faillite doit prononcer la faillite (art. 173a al. 2 et 3 LP). Cela confirme bien le parallélisme entre prononcé de la faillite et prononcé du sursis concordataire, à tel point que dans le cas de surendettement des sociétés de capitaux et de la société coopérative, la publication du sursis concordataire tient lieu d'ouverture de la faillite au sens des articles 725a, 764, 817 et 903 CO (art. 297 al. 4 LP). On peut ajouter que l'octroi du sursis concordataire suspend les poursuites (art. 297 al. 1 LP, à comparer avec l'article 206 al. 1 LP), et, tout comme le prononcé de la faillite, suspend les délais de prescription et de péremption (art. 207 al. 3 et 297 al. 1 LP), ainsi que le cours des intérêts (art. 209 al. 1 et 2 et 297 al. 3 LP). En outre, tout créancier en mesure de requérir la faillite peut également demander au juge du concordat l'ouverture de la procédure concordataire (art. 293 al. 2 LP), et, dès l'octroi du sursis concordataire, le commissaire est nommé et doit dresser un inventaire (art. 295 al. 1 et 299 al. 1 LP), tout comme l'Office des faillites dès la communication de l'ouverture de la faillite (art. 221 LP).
Il résulte de ce qui précède que, contrairement à l'avis exprimé par Wyler (op. cit. p. 404-405), il faut retenir que les effets d'une procédure concordataire se jugent dès l'octroi du sursis concordataire et non dès l'homologation du concordat.
Il s'ensuit que les mêmes raisons qui mènent à rejeter l'application de l'article 333 al. 1 et 1 bis CO dans le cadre d'une faillite dès le prononcé de la faillite, conduisent à l'exclure dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif dès l'octroi du sursis concordataire.
3. Il ressort des considérants ci-avant qu'on ne saurait, dans le cas d'espèce, appliquer l'article 333 al. 1 et 1 bis CO, puisque l'octroi provisoire (octobre 2001) puis définitif (décembre 2001) du sursis concordataire de E3_____SAprécède l'éventuel transfert d'entreprise à E5_____/E_____SA(début 2002). Il en résulte que les prétentions de l'intimée, qui se fondent sur cet article, seront rejetées.
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/4867/2006 - 3 - 15 - * COUR D’APPEL *
4. La procédure est gratuite, et il ne sera pas alloué de dépens, aucune des parties n'ayant plaidé de manière téméraire (art. 76 al. 1 LJP).
PAR CES MOTIFS
La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 3,
A la forme :
Déclare recevable l'appel formé par E_____SA contre le jugement du Tribunal des prud'hommes du 2.2.2007 dans la procédure n° C/4867/2006-3 ;