; CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL ; AVIATION CIVILE ; SURSIS CONCORDATAIRE ; CONCORDAT PAR ABANDON D'ACTIF ; POURSUITE POUR DETTES ; GROUPE DE SOCIÉTÉS ; CESSION D'UN PATRIMOINE OU D'UNE ENTREPRISE ; RÉSILIATION | T était l'employé de E. Au gré des aléas juridico-économiques du groupe E, il a été employé de E1, filiale de E, puis de E2 autre filiale de E, crée par l'intermédiaire de crédits relais de la Confédération à la suite du sursis concordataire provisoire de E1. T licencié par E2 prétend avoir le droit d'être mis au bénéfice des dispositions d'une CCT liant E1 à ses employés dès lors qu'il y a eu transfert d'entreprise entre E1 et E2. La Cour, parvenant à la solution qu'il n'y a pas eu de transfert d'entreprise entre E1 et E2 retient que tout comme l'article 333 CO dans son entier ne s'applique pas en cas de faillite et ce dès le prononcé de la faillite, il en va de même en cas de concordat et ce déjà dès l'octroi du sursis concordataire et non dès l'homologation. Partant, T ne peut bénéficier de la protection de la CCT dès lors que l'octroi du sursis concordataire provisoire a précédé l'éventuel transfert d'entreprise de E1 à E2.
Full text
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3747/2006 - 3
POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* (CAPH/155/2008)
E______ Dom élu : Me Horace GAUTIER Rue Charles-Bonnet 2 1211 Genève 12
Partie appelante
D’une part Monsieur T______ Dom élu : Me Christian BRUCHEZ Rue Verdaine 12 Case postale 3647 1211 Genève 3
Partie intimée
D’autre part
ARRÊT
du 22 août 2008
M. Pierre-Yves DEMEULE, président
Mme Suzanne BORGSTEDT VOGT et M. Jean RIVOLLET, juges employeurs
MM. Mohammad-Ali DAFTARY et Victor TODESCHI, juges salariés
Mme Hamideh FIORE, greffière d’audience
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/3747/2006 - 3 - 2 - * COUR D’APPEL *
EN FAIT
A. a) E______ (ci-après E3______air) a été inscrite en 1931 au Registre du commerce de Zurich. Son but était notamment d'exploiter des services aériens en Suisse et à l'étranger. Cette société, qui avait une succursale à Genève dès 1949, s'est transformée à partir du 22 mai 1997 Ee______ (ci-après Ee______) avec comme nouveau but social : "acquisition, administration et vente de participations, principalement du groupe E______" ; cette dernière société a été inscrite au Registre du commerce de Zurich le 17 décembre 1997. La transformation de la raison sociale et du but a été inscrite pour la succursale de Genève dès le 17 septembre 1997 au Registre du commerce de Genève.
Ee______ a obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et définitif en décembre 2001, et le concordat par abandon d'actif a été homologué en juin 2003.
b) Une nouvelle société E1______ (E1______) a été inscrite au Registre du commerce de Zurich le 23 mai 1997 avec un but semblable à celui de l'ancienne E3______air. Cette société n'a pas de succursale à Genève.
E1______ a obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et définitif en décembre 2001, et le concordat par abandon d'actif a été homologué en mai 2003.
c) Ee______, qui est donc devenue une Holding, détenait E______, qui elle-même avait notamment comme filiales E1______ et E2______, qui effectuaient des activités aériennes du groupe.
E2______ s'est transformée en E3______ (ci-après E3______) depuis le 13 mai 2002.
B. a) E3______ (ci-après E3), en liquidation par voie de faillite, est une structure de droit anglais constituée, à une date indéterminée, par E______ ; elle disposait d'une succursale à Kloten, inscrite au Registre du commerce le 30 août 2000.
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Cette entreprise était active dans le domaine de la réservation des billets, pour E3______air et X (une autre société de Ee______).
A Genève, plusieurs personnes travaillaient au service d'E3______.
b) Comme déjà dit, à la suite de graves difficultés financières rencontrées par le groupe E3______AIR, Ee______ et différentes entités, notamment E______ et E1______ se sont trouvées en octobre 2001 en situation de sursis concordataire provisoire.
C. a) En 2002, E2______ a réalisé, avec l'aide d'investisseurs privés et publics, un développement considérable de ses activités, afin d'assurer des dessertes internationales et intercontinentales répondant aux besoins du marché suite à la débâcle du groupe chapeauté par Ee______. En particulier, le capital social de E2______ a été augmenté pour près de 2.5 milliards de francs dans le but de lui permettre de financer ses activités désormais intercontinentales ; E2______ a procédé à l'acquisition ou au leasing d'avions supplémentaires pour lui permettre d'offrir une desserte intercontinentale ; le personnel de E2______ a augmenté de façon importante, et E2______ a obtenu des concessions de l'Office fédéral de l'aviation civile pour la desserte de ses nouvelles destinations ; afin de refléter la nouvelle dimension prise par la société, la raison sociale E3______ fut adoptée comme déjà dit. b) Dans le cadre de la débâcle de Ee______, des tractations impliquant la Confédération, Ee______, E2______ et des grandes banques ont eu lieu en vue d'éviter la faillite immédiate de Ee______ et favoriser le transfert d'une grande partie des lignes aériennes de cette dernière à E2______.
D. a) T______ a été engagé par E3______air le 1 er septembre 1969. Au mois de décembre 2001, le salaire mensuel brut de T______ était de fr. 6'105.-, plus une participation aux cotisations de l'assurance maladie de fr. 189.-, un montant de fr. 15.- à titre de "chaussures d'uniforme" et un montant de fr. 86.- à titre de "composante sociale enfant".
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b) Avec effet au 1 er juillet 2000, une convention collective de travail (ci-après CCTE3______) a été conclue entre d'une part E3______ (succursale de Kloten), et d'autre part, les syndicats PUSH (Personal union E3______air holding), SSEC (Société suisse des employés de commerce) et SSP/VPOD (Syndicat suisse des services publics, section transport aérien). Du côté de l'employeur, c'est E3______air qui a signé, E3______ ou E3______ succursale de Kloten n'apparaissant pas sur la page des signatures. La CCTE3______ fixait notamment les principes de la rémunération des collaborateurs et prévoyait une grille de salaire permettant de déterminer la "fourchette" applicable à chacun. Une participation aux primes d'assurance maladie était également prévue, dont le montant pour les salariés travaillant à Genève était de fr. 189.- dès le 1 er janvier 2001, tout comme une indemnité "compensation sociale enfant".
c) T______ a été au service d'E3______ à Genève, à tout le moins au moment de l'entrée en vigueur de la CCTE3______.
d) Un plan social, valable dès le 1 er janvier 2001, a été conclu entre E3______ (succursale de Kloten), E3______air et Ee______, d'une part, et les syndicats PUSH, SSEC et SSP/VPOD d'autre part.
Son préambule dispose :
"Par souci de simplification, les raisons sociales - E3______ Suisse - E3______air - Ee______ Corporate Sont désignées sous le terme « employeur » "
L'article 6 alinéa 1 du plan social susnommé dispose :
"En cas de mutation / transfert dans une fonction d'un échelon inférieur au sein d'une entreprise de Ee______, le salaire actuel est intégralement versé pendant un an à compter de la date de la mutation ou du transfert".
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e) Par lettre du 12 décembre 2001, E1______ a résilié le contrat de travail la liant à T______ avec effet au 31 mars 2002.
f) T______ a été engagé par E2______ à compter du 1 er janvier 2002 avec un salaire mensuel brut de fr. 5'100.- plus une allocation de marché de fr. 400.-. Il n'est pas contesté que les conditions d'engagement prévoyaient que les années de service de T______ au sein de Ee______ lui seraient pleinement allouées.
A partir du mois de janvier 2002, le salaire de T______ a été versé par E2______.
g) Le 10 janvier 2002, T______ a reçu un "décompte plan social" de E3______air, dont il ressort que la date de sortie du travailleur est le 31 décembre 2001, soit son dernier jour de travail, et qu'il a droit à diverses indemnités de départ pour un montant total de fr. 79'364.39. Par courrier du 25 janvier 2002, E3______air a indiqué à T______ que, ce dernier ayant signé un contrat avec E2______ au 1 er
janvier 2002, la fin des rapports de service avait été avancée au 31 décembre 2001.
E. Une convention collective de travail (ci-après CCTE3______) a été signée entre d'une part E3______, et d'autre part les syndicats GATA, PUSH, SSEC et SSP/VPOD avec effet au 1 er avril 2002.
Par décision du 18 juin 2002, la Chambre des relations collectives de travail a déclaré irrecevable une demande formée par l'Association du personnel de E3______air et des autres sociétés de Ee______ contre E2______, tendant à faire constater que cette dernière société doit respecter la CCTE3______ pour les anciens employés d'E3______ et à lui faire interdiction de conclure des contrats de travail avec les anciens employés d'E3______ ne respectant pas ladite CCT.
En mars 2003, E3______ a proposé un plan social à ses employés.
F. a) Le 18 juillet 2003, E3______ a résilié le contrat de travail la liant à T______. Le congé a pris effet au 31 janvier 2004.
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b) Par demande parvenue au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 16 février 2006, T______ a assigné E3______ en paiement de fr. 66'295.90, plus intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 31 août 2003, à titre de prétentions découlant du plan social E3______air, à titre de salaire et d'indemnité pour tort moral.
Dans des écritures ultérieures, ses conclusions ont été précisées comme suit :
- dire et constater que E2______/E3______ devait respecter la CCTE3______ pour les anciens employés d'E3______, succursale de Kloten, jusqu'à fin 2002, voire quelques mois de 2003 ; - faire sienne la demande des employés de E3______ concernant les différences de salaire qu'ils réclament durant douze mois pleins dès la date de leur licenciement arbitraire de Ee______ ainsi que rémunérer équitablement la détérioration de leurs conditions de travail ; - faire sienne la demande des employés de E3______ concernant le paiement du plan social Ee______ ; - sanctionner le licenciement abusif notifié par E3______ mais instigué par E2______/E3______ par une indemnité correspondant à six mois de salaire ; - octroyer aux demandeurs une juste réparation du tort moral subi en raison des illégalités commises ; - condamner la défenderesse aux dépens.
Les motifs à l'appui de ses conclusions sont en substance les suivants :
E3______ a repris une grande partie, voire la totalité de l'activité assurée auparavant par E3______air et les autres sociétés de Ee______, telles que E3______. En particulier, E3______ a repris une grande partie des anciens employés d'E3______E3______, qui avaient entretemps été transférés à E3______air le 1 er novembre 2001, pour assurer les activités de réservation des billets liées aux lignes aériennes reprises. Il y avait dès lors eu transfert d'entreprise au sens de l'article 333 CO, de telle sorte que le transfert des rapports de travail était intervenu automatiquement, la CCTE3______ devant ainsi être respectée pendant une année. Par ailleurs, E3______ était redevable des prétentions découlant du plan social E3______air en vertu de l'article 333 alinéa 3 CO.
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G. D'autres employés ayant actionné E3______, celle-ci a conclu préalablement à la jonction des causes et, au fond, à ce que les demandeurs soient déboutés de toutes leurs conclusions.
Dans ses écritures, la défenderesse a fait valoir en substance les arguments suivants :
L'article 333 CO n'est applicable ni dans le cas où la société cédante est en faillite, ce qui était le cas d'E3______, ni lorsqu'elle est en situation de sursis concordataire, ce qui est le cas de E1______. Au demeurant, l'article 333 CO n'est applicable qu'en présence d'un acte de transfert, alors qu'il n'y a eu aucun accord écrit ou oral entre E1______ ou E3______ et E3______ en vue de céder l'activité des premières à la seconde. Par ailleurs, le plan social E3______air n'était applicable qu'aux personnes ayant perdu leur emploi, ce qui n'était pas le cas des demandeurs ; au surplus, le plan social prévoyait une réduction de salaire en cas de mutation du travailleur dans une autre fonction. Enfin, la CCTE3______ ne saurait en tout état s'appliquer dès le 31 mars 2002, vu l'entrée en vigueur de la CCTE3______. Les prétentions en tort moral ou licenciement abusif étaient manifestement infondées.
H. Lors de l'audience du 6 juin 2006, les demandeurs ont déclaré qu'ils avaient continué à travailler dans les mêmes locaux tout en effectuant la même activité que pour E3______air. Ils ont ajouté que E3______ avait proposé de nouvelles conditions de travail à l'ensemble du personnel.
La défenderesse, tout en indiquant que ses propositions avaient été faites dans les bureaux où se trouvaient les demandeurs, a contesté que des offres systématiques aient été faites à tous les employés de E3______air.
I Lors de l'audience du 18 juillet 2006, les demandeurs ont expliqué que E3______ était active exclusivement dans la vente des billets d'avion pour E3______air et X______. Les locaux se trouvaient à l'aéroport avec deux antennes, l'une en ville et l'autre à la gare Cornavin ; lors de la reprise par E2______ les mêmes bureaux
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et les deux antennes ont été conservés, et le travail des employés est resté exactement le même, avec le même système informatique et le même mode de fonctionnement. Lors de la reprise par E2______, environ 80% des collaborateurs ont gardé leur place de travail, le 20% restant n'ayant pas accepté les nouvelles conditions de réengagement, qui avaient été proposées en décembre 2001. Suite à une assemblée des employés, ceux-ci ont été convoqués individuellement par leurs chefs respectifs, qui ont soumis les nouvelles conditions de réengagement. Suite au réengagement, aucune séance d'information n'a été dispensée quant à de nouvelles directives ou stratégies de l'entreprise. On a demandé aux employés de garder leur ancien uniforme pendant deux à trois mois, alors même qu'ils disposaient déjà de leur nouvel uniforme "E3______".
Le témoin A______, chef du personnel de Ee______ jusqu'au 31 octobre 2001, a été employé ensuite par le commissaire au sursis concordataire. Il a mené une séance d'information à l'égard du personnel au cours de laquelle il a informé les employés que le service du personnel se tenait à leur disposition afin de les aider à trouver un nouvel emploi, en particulier si une nouvelle compagnie aérienne se créait. A______ n'a mené aucune négociation relative à l'engagement des employés par la société E2______, négociations qui ont été directement menées par cette dernière société. A______ a confirmé que le personnel réengagé par E2______ était resté dans les mêmes bureaux et avait exécuté les mêmes tâches qu'il traitait auparavant, avec la même logistique et le même système informatique, système que E2______ partageait déjà avec E3______air. A______ n'a pas nié le fait qu'il y a eu des personnes siégeant respectivement dans le conseil d'administration de E2______ et de E3______air.
J. Par jugement du 2 février 2007, le Tribunal a condamné E______ à payer à T______ la somme de fr. 10'740.- plus intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 31 août 2003.
Le Tribunal a considéré que T______ avait toujours été l'employé de E3______air. Par ailleurs, les premiers juges ont admis que l'article 333 alinéa 3 CO n'était pas applicable en cas de transfert de tout ou partie d'une entreprise en situation de sursis concordataire, mais que les alinéas 1 et 1 bis de l'art. 333 CO
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étaient applicables dans une telle situation. Le Tribunal a alors examiné s'il y avait eu transfert d'entreprise de E3______air à E2______/E3______, et il y a répondu par l'affirmative. Appliquant les conditions salariales prévues par la CCTE3______, le Tribunal a accordé à T______ un montant de fr. 10'740.représentant la différence entre la rémunération découlant de la CCTE3______ et celle qu'il avait perçue de E3______.
K. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 7 mars 2007, E3______ a interjeté appel contre cette décision.
Elle estime, d'une part, qu'il n'y a pas eu de transfert d'entreprise entre E1______ et E3______ car :
- il n'est pas établi qu'environ 80% des collaborateurs affectés dans le cadre des tâches d'E3______ auraient continué à travailler auprès de E3______ ; - il n'est pas établi que E2______ aurait proposé de nouvelles conditions de travail à tous les collaborateurs concernés, ni qu'elle l'aurait fait dans les locaux de E3______air/E3______ ; - le fait que les collaborateurs seraient restés dans les mêmes bureaux qu'auparavant, avec la même activité, la même logistique, le même système informatique qu'auparavant n'est pas déterminant, car cela ne concerne que le personnel engagé par E2______, qui par ailleurs partageait déjà avec E3______air son système informatique avant l'automne 2001 ; - le fait que l'on prenne en compte les années d'ancienneté de l'employé ne saurait suffire à retenir l'existence d'un transfert ; - l'existence d'administrateurs communs à E2______ et E3______air à fin 2001 n'est pas établi ;
La recourante soutient enfin que l'art. 333 CO dans son entier ne s'applique pas dans les procédures de faillite ou de concordat par abandon d'actif.
E3______ conclut en conséquence à l'annulation du jugement du 2 février 2007 et au déboutement du demandeur de toutes ses conclusions.
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L. T______ soutient qu'aussi bien l'art. 333 al. 3 que l'art. 333 al. 1 et 1 bis CO sont applicables en cas de procédure concordataire, et qu'en outre, comme le transfert d'entreprise n'est pas intervenu après l'homologation du concordat par abandon d'actif, mais pendant la période de sursis concordataire, il n'est pas possible d'effectuer une analogie entre le concordat par abandon d'actif et la faillite. Pour le surplus, l'intimé se rallie aux considérants du Tribunal selon lesquels il faut admettre qu'il y a eu un transfert d'entreprise, ce qui est d'autant plus vrai que le but de E3______air et celui de E2______/E3______ sont identiques, à savoir l'exploitation d'une compagnie nationale aérienne suisse, que E2______/E3______ a repris les contrats de leasing afférents à la flotte aérienne dont bénéficiait E3______air ainsi que la reprise des baux de E3______air, notamment à Genève. T______ conclut en conséquence au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement du Tribunal des prud'hommes.
M. Dans leur mémoire complémentaire, E3______ et T______ ont confirmé leur argumentation déjà développée dans leurs premières écritures, et persistent dans leurs conclusions, avec suite de dépens.
N. Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 24 juin 2008, les parties représentées par avocat (à l'exception de B______), sont tombées d'accord pour qu'un seul cas soit traité, soit celui de T______, jusqu'à décision définitive, les autres cas étant suspendus, ce que la Cour a confirmé par une décision du 25 juin 2008.
Sur ce la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
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1. Le jugement du Tribunal ayant été notifié à E______ le 5 février 2007, et l'appel ayant été reçu par le greffe de la Juridiction des prud'hommes le 7 mars 2007, il est recevable au sens de l'article 59 LJP, la forme ayant été pour le surplus respectée.
2. T______ était employé de E3______air depuis le 1 er septembre 1969. Au gré des aléas juridico-économiques du groupe E3______air, il a été employé de E1______/E3______ jusqu'au 31 décembre 2001, puis il a été engagé par E2______ dès le 1 er janvier 2002, société qui s'est transformée en E3______, qui a licencié l'intimé le 18 juillet 2003 pour le 31 janvier 2004.
La question qui se pose est de savoir s'il y a eu un transfert d'entreprise de E1______/E3______ à E2______/E3______ au sens de l'article 333 CO qui obligerait, cas échéant, E3______ à respecter pendant une année la convention collective liant E1______/E3______ à ses employés (art. 333 al. 1 bis CO).
3. Il y a transfert d'entreprise lorsqu'une entité ou une partie de celle-ci voit son exploitation poursuivie ou reprise par une nouvelle personne physique ou morale. Le critère décisif pour que l'article 333 CO s'applique est que l'entité organisée conserve pour l'essentiel son identité, c'est-à-dire le but social, l'organisation et le caractère individuel ; le fait qu'il y ait une reprise de l'exploitation d'une activité identique ou de même nature est d'une importance décisive (Brunner/Buhler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail 2004, p. 208, Wyler, Droit du travail 2008, p. 398 et ss. ; ATF 129 III 335 = JdT 2003 II p. 75 et ss. notamment 77 ainsi que la doctrine citée).
3.1. En l'occurrence, y a-t-il eu transfert d'entreprise de E3______air, ou de Ee______ dans le cadre de la scission de cette société, à E1______ ? Il convient de relever que la nouvelle société poursuivait le même but, et qu'il y avait une continuité dans l'exercice d'activités semblables, de telle sorte qu'à première vue l'application de l'article 333 al. 1 CO peut être admise (cf. SJ 2006, p. 193 SS. not. 197, ainsi qu'à la doctrine et la jurisprudence citées) à l'égard des employés ayant travaillé pour E3______air, ce qui était le cas de T______.
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3.2 La question de savoir si l'intimé a été l'employé de E3______ à la suite d'un transfert d'entreprise est toute théorique et n'a pas d'incidence pratique, dans la mesure où E1______ constitue en réalité la même entité qu'E3______. Cela se vérifie par le fait que la convention collective du 1 er juillet 2000 conclue théoriquement par l'employeur E3______ a été en réalité signée par E1______, que le plan social du 1 er janvier 2001 précise bien que le terme "employeur" s'applique aux trois sociétés E3______, E3______air et Ee______ Corporate, et qu'enfin la résiliation des rapports de travail le 12 décembre 2001 a été notifiée à l'intimé par E1______. 3.3 Dans la mesure où l'on admet un transfert d'entreprise de E3______air à E1______/E3______, un nouveau transfert a-t-il eu lieu à E2______/E3______ ? Dans ce cas, la situation est quelque peu différente. En effet, on se trouve en présence de la création d'une nouvelle entité (E2______, puis E3______) par l'intermédiaire de crédits relais accordés par la Confédération pour éviter la faillite notamment de E1______, et il n'existe pas à première vue de continuité entre l'activité et l'organisation de E1______ et celle de E2______/E3______. A cet égard, le fait que E2______/E3______ ait engagé d'anciens employés de E3______air ou de E1______ (dont l'intimé) n'y change rien, et ne permet pas à lui seul de retenir un transfert d'entreprise, puisque, en cas de transfert, un nouvel engagement n'avait pas de sens ; cependant, le réengagement de l'intimé par la nouvelle entité (E2______/E3______), faisant immédiatement suite à une résiliation par l'ancienne entité (E1______/E3______), il peut apparaître comme abusif (cf. Wyler, Droit du travail, 2008, p. 417). Si l'on relève en outre que le personnel de E3______air/E3______ est resté dans les mêmes bureaux et a exécuté les mêmes tâches qu'il traitait auparavant, avec la même logistique et le même système informatique (témoin B______), on peut en déduire qu'en réalité il y a eu un transfert d'entreprise.
3.4 Afin d'être complète, la Cour ajoutera que, par contre, il n'y a pas pu avoir de transfert d'entreprise directement de E3______air à E2______/E3______, dans la mesure où E3______air s'est transformée en une holding - dont les activités aériennes étaient exercées par E1______ - plusieurs années (au printemps 1997) avant que E2______/E3______ exerce (depuis 2002) certaines des activités aériennes exercées en son temps par E3______air.
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4. Même si l'on retient l'hypothèse d'un transfert d'entreprise au sens de l'article 333 al. 1 et 1 bis CO, il faut relever qu'il a eu lieu à la suite du sursis concordataire provisoire d'octobre 2001, puis définitif de décembre 2001, qui a finalement conduit à l'homologation d'un concordat par abandon d'actif en mai 2003 pour E1______.
Il convient alors de se demander si l'article 333 al. 1 et 1 bis CO s'applique dans de telles circonstances. Le but de cet article est de sauvegarder les intérêts des travailleurs concernés par le transfert d'entreprise (ATF 129 III 335 = JdT 2003 II p. 75 ss. not. 81) ; or, dans le cadre d'une procédure de faillite, la protection de l'employé ne dépend pas de l'application de l'article 333 al. 1 CO, dans la mesure où ses droits sont protégés aussi - sinon plus - efficacement par les dispositions de la LP (cf. les exemples donnés par l'Office fédéral de la justice dans un avis de droit du 12.10.2001 produit dans la procédure n° C/26131/2001-3 par E3______ sous pièce 11 bis de son chargé du 15.1.2002). En effet, un transfert d'obligations contractuelles à l'acquéreur d'une chose réglé par le Code des obligations ne préjuge pas de leur sort dans le cadre d'une procédure de faillite, alors qu'une application de l'art. 333 al 1 et 1 bis CO est de nature à faire échouer une reprise dans le cadre de la faillite (cf. l'ATF 129 III 335 = JdT 2003 II 75, qui concernait il est vrai l'application de l'article 333 al. 3 CO). En outre, il importe de relever que les droits des employés dans la faillite sont d'autant mieux protégés que le failli (en l'occurrence l'employeur) ne peut agir que sous la surveillance d'une autorité. Au vu de ce qui précède, il faut admettre que l'article 333 CO dans son ensemble ne trouve pas application dans le cadre d'une procédure de faillite.
En l'occurrence, la situation est un peu différente en ce sens que E1______ fait l'objet d'un concordat par abandon d'actif. Cependant, cette dernière procédure est très proche de la faillite, dont elle constitue une forme atténuée, de nombreuses règles de la faillite lui étant d'ailleurs applicables (cf Jaeger/Walder/Kull/Kultmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs 1997-2001 n. 4 ad art. 317 LP, Gilliéron, Poursuite pour dettes et faillite et concordat 2005 p. 489 n. 3201 à 3203), et le même raisonnement qu'en cas de faillite peut être fait par rapport à l'article 333 CO.
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La question qui se pose alors est de savoir à quel moment on se trouve dans le cadre d'une procédure concordataire, étant constant, dans le cas d'espèce, que la voie choisie dès le départ était le concordat par abandon d'actif (cf. l'affirmation non contredite énoncée dans le mémoire d'appel de E3______ du 7.3.2007 p. 3 ad B. g et h). La Cour estime que le moment décisif à cet égard est l'octroi du sursis concordataire et non l'homologation du concordat, de même que le moment décisif à partir duquel on se trouve dans le cadre d'une procédure de faillite est le prononcé de la faillite (art. 171 LP). Ainsi, le pendant de ce prononcé est, dans la procédure concordataire, l'octroi du sursis concordataire (art. 295 LP). Cela est si vrai que le juge de la faillite peut ajourner d'office le prononcé de la faillite lorsqu'un concordat paraît possible, et qu'il transmet le dossier au juge compétent pour statuer sur un sursis concordataire ; si le sursis n'est pas accordé, le juge de la faillite doit prononcer la faillite (art. 173a al. 2 et 3 LP). Cela confirme bien le parallélisme entre prononcé de la faillite et prononcé du sursis concordataire, à tel point que dans le cas de surendettement des sociétés de capitaux et de la société coopérative, la publication du sursis concordataire tient lieu d'ouverture de la faillite au sens des articles 725a, 764, 817 et 903 CO (art. 297 al. 4 LP). On peut ajouter que l'octroi du sursis concordataire suspend les poursuites (art. 297 al. 1 LP, à comparer avec l'article 206 al. 1 LP), et, tout comme le prononcé de la faillite, suspend les délais de prescription et de péremption (art. 207 al. 3 et 297 al. 1 LP), ainsi que le cours des intérêts (art. 209 al. 1 et 2 et 297 al. 3 LP). En outre, tout créancier en mesure de requérir la faillite peut également demander au juge du concordat l'ouverture de la procédure concordataire (art. 293 al. 2 LP), et, dès l'octroi du sursis concordataire, le commissaire est nommé et doit dresser un inventaire (art. 295 al. 1 et 299 al. 1 LP), tout comme l'Office des faillites dès la communication de l'ouverture de la faillite (art. 221 LP).
Il résulte de ce qui précède que, contrairement à l'avis exprimé par Wyler (op. cit. p. 404-405), il faut retenir que les effets d'une procédure concordataire se jugent dès l'octroi du sursis concordataire et non dès l'homologation du concordat.
Il s'ensuit que les mêmes raisons qui mènent à rejeter l'application de l'article 333 al. 1 et 1 bis CO dans le cadre d'une faillite dès le prononcé de la faillite,
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conduisent à l'exclure dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif dès l'octroi du sursis concordataire.
5. Il ressort des considérants ci-avant qu'on ne saurait, dans le cas d'espèce, appliquer l'article 333 al. 1 et 1 bis CO, puisque l'octroi provisoire (octobre 2001) puis définitif (décembre 2001) du sursis concordataire de E1______ précède l'éventuel transfert d'entreprise à E2______/E3______ (début 2002). Il en résulte que les prétentions de l'intimé, qui se fondent sur cet article, seront rejetées.
6. La procédure est gratuite, et il ne sera pas alloué de dépens, aucune des parties n'ayant plaidé de manière téméraire (art. 76 al. 1 LJP).
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PAR CES MOTIFS
La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 3,
A la forme :
Déclare recevable l'appel formé par E______ contre le jugement du Tribunal des prud'hommes du 2.2.2007 dans la procédure n° C/3747/2006-3 ;