Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 28.10.2016 C/3571/2012

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 31 octobre 2016.

REPUBLIQUE E T

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/3571/2012-2 CAPH/186/2016 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des prud'hommes DU 28 OCTOBRE 2016

Entre A______, sise ______, appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 5 avril 2016 (JTPH/148/2016), comparant par Me Urs PORTMANN, avocat, Avenue de Rumine 25, 1005 Lausanne, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile, d'une part, et Monsieur B______, domicilié ______, intimé, comparant par Me Dan BALLY, avocat, Rue J.-J. Cart 8, Case postale 221, 1001 Lausanne, en l'Étude duquel il fait élection de domicile, d'autre part.

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C/3571/2012-2 EN FAIT A. A______ (C______ jusqu'en mai 2012; ci-après A______) est une société anonyme inscrite au Registre du commerce de Genève. Elle a pour but la mise en place et l'exploitation d'une plateforme de logistique et de distribution de produits ______. Elle appartient au groupe D______. Celui-ci (ainsi que "les sociétés filiales des secteurs ______") a conclu un contrat collectif de travail avec le Syndicat E______ et le Syndicat F______, valide du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2005 (art. 3), et applicable à l'ensemble du personnel d'exploitation de l'entreprise (art. 4). L'art. 17 de ce CCT prévoit que tout employé appelé à travailler le dimanche ou un jour férié […] reçoit en plus de son salaire une indemnité égale au 50% de son salaire horaire par heure de travail.

B. A compter du 10 janvier 2005, B______ s'est engagé en qualité de chauffeurlivreur poids lourd au service de A______. Le salaire mensuel brut convenu était de 4'703 fr. à l'engagement, de 4'925 fr. dès le 1er avril 2005, versé treize fois l'an, pour un horaire de travail hebdomadaire de 46 heures, réparties sur sept jours de la semaine, avec deux jours de congés accordés par rotation. Le règlement des chauffeurs était annexé; il ne contenait aucune disposition sur le travail dominical. A compter du 1er octobre 2008, B______ a réduit son temps de travail à 60%. Sa rémunération a dès lors été fixée à 25 fr. 40 de l'heure "(x 13 au prorata temporis)". Les vacances étaient payées à raison de 10,64% des heures travaillées et les heures supplémentaires payées à 100% à concurrence de l'horaire plein temps (46 heures). Le règlement des chauffeurs et les instructions pour pause obligatoire étaient annexés. Selon A______, le salaire mensuel a été converti en salaire horaire pour un temps partiel de 60% environ; le salaire horaire comprenait la majoration pour travail du dimanche et jour férié. Au 1er janvier 2009, le salaire horaire a été porté à 25 fr. 65. C. Durant son emploi, B______ a régulièrement travaillé le dimanche. Il affirme que son horaire de travail était en réalité de 90%. Ses relevés de salaire mentionnent avant 2008 le montant du salaire mensuel, et ensuite le montant du salaire horaire, ainsi que des montants versés à titre d'heures supplémentaires à 125% ou à 150% en 2007 et 2008.

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C/3571/2012-2 Il a produit des décomptes d'heures manuscrits, établis par ses soins, ainsi que des tableaux récapitulatifs "excel" dont il résulte, pour les dimanches, 141.40 heures de travail en 2005, 176.15 heures en 2006, 175 heures en 2007, 129 heures en 2008, 330.30 heures en 2009, 449.55 heures en 2010 et 219 heures en 2011. Il allègue que les tableaux "excel" ont été dressés par son supérieur. A______ a produit des relevés de tachoscan. B______ allègue qu'il n'a pas toujours conduit des véhicules munis de tachoscan (certains camions n'avaient qu'un tachygraphe détruit en fin de journée), et qu'une partie de son travail se déroulait hors d'un camion (chargement, et travail administratif notamment). Lorsqu'il constatait une différence entre les heures de travail qu'il avait notées et la fiche de salaire qui était établie, il le signalait à son supérieur G______, lequel reportait les heures sur le mois suivant. A______ a déclaré au Tribunal que le calcul d'heures ne se faisait pas sur la base du tachoscan mais sur celle d'une feuille remplie par le chauffeur, qui y inscrivait son heure de prise de poste et son heure de fin, et transcrite par son supérieur "sur des feuilles excel". Selon le témoin G______, les heures de travail étaient calculées sur la base des disques de tachygraphes, des données du tachoscan et des feuilles remplies par les chauffeurs. Au début, il comparait les données informatiques et les fiches des chauffeurs, et faisait confiance à ceux-ci lorsqu'il y avait des différences. Ensuite, il avait découvert qu'il y avait des tricheurs. Ils venaient plus tôt que prévu, activaient le système informatique et restaient sur place à ne rien faire, les heures devant être payées puisqu'elles figuraient dans le système informatique. Lorsque B______ utilisait un véhicule dépourvu de tachoscan, "on" reportait les heures effectuées sur une feuille de gestion. Il était vrai que B______ était venu travailler lors de ses congés. Les heures effectuées avant d'arriver au camion muni du tachoscan étaient inscrites dans le relevé d'heures personnel remis au supérieur (témoin H______). Lorsque d'autres tâches que la conduite du camion devaient être effectuées, elles étaient notées sur le disque (témoin I______, en litige avec A______, avant de conclure un accord avec elle en 2007). D. En juillet 2011, A______ a informé ses employés qu'à partir du 1er juillet 2011 tout conducteur aurait droit à un supplément de salaire de 50% pour le travail du dimanche. Par lettre du 29 août 2011, B______ s'est enquis auprès de son employeur notamment du régime relatif au travail dominical.

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C/3571/2012-2 Par pli du 9 septembre 2011, A______ a répondu que le salaire de base rémunérait 46 heures de travail à effectuer du lundi au dimanche, de sorte que le supplément était compris dans le salaire de base. Depuis le 1er janvier 2011, le supplément de 50% était versé à bien plaire. Les heures supplémentaires payées à 150% correspondaient aux jours fériés. E. Le 27 février 2012, B______ a saisi l'autorité de conciliation du Tribunal des prud'hommes d'une requête dirigée contre A______, en paiement de 20'590 fr. 50 avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 2008, représentant la rémunération supplémentaire du travail effectué le dimanche du début de son emploi jusqu'à juin 2011. Après s'être fait délivrer une autorisation de procéder en date du 29 mars 2012, B______ a introduit le 11 avril 2012 au Tribunal des prud'hommes une demande tendant à ce que A______ soit condamnée à lui verser 20'590 fr. 50 avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2008, et 1'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 24 mars 2012. Le montant réclamé correspondait à la différence entre la rémunération perçue à 100% et la rémunération à percevoir de 150%, s'agissant de 1621,30 heures du dimanche effectuées entre 2005 et 2011. Par mémoire-réponse, A______ a conclu au déboutement de B______ de ses conclusions. Elle a notamment relevé que le nombre d'heures effectué le dimanche était fantaisiste. A l'audience du 8 novembre 2012, les parties ont notamment déclaré que B______ avait été licencié pour la fin du mois de novembre 2012. Par jugement du 31 janvier 2013, expédié pour notification aux parties le 1er février 2013, le Tribunal des prud'hommes a débouté B______ de toutes ses conclusions, et débouté les parties de toute autre conclusion. Statuant sur appel de B______, la Cour, a, par arrêt du 28 mai 2013, annulé le jugement précité et renvoyé la cause au Tribunal pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Déférant à l'ordonnance rendue par le Tribunal le 16 octobre 2013, A______ a produit copie du règlement des chauffeurs internes à l'entreprise, dans sa teneur du 1er juillet 2004 et dans sa teneur du 1er janvier 2011, ainsi que de la note interne concernant les pauses obligatoires. B______ a quant à lui déposé copie d'un courrier électronique échangé au sein de l'entreprise, relatif à la détermination de ses conditions de travail, dont il résulte qu'il était payé à 100% jusqu'à 46 heures hebdomadaires.

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Par jugement du 12 février 2014, expédié pour notification aux parties le même jour, le Tribunal a débouté B______ de toutes ses conclusions, et les parties de toutes autres conclusions. Statuant sur appel de B______, la Cour a, par arrêt du 6 août 2014, annulé le jugement précité, en ce qu'il avait débouté celui-ci de ses prétentions en en paiement de 1'000 fr. bruts avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 mars 2012, et, statuant à nouveau, sur ce point a condamné A______ à verser à B______ le montant brut de 1'000 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 24 mars 2012 et confirmé le jugement attaqué pour le surplus. Par arrêt du 26 février 2015, le Tribunal fédéral a admis le recours de B______ portant sur la confirmation par la Cour de son déboutement de ses prétentions en 20'590 fr. 50 avec suite d'intérêts moratoires, a annulé l'arrêt dans cette mesure et renvoyé la cause pour nouvelle décision. Le Tribunal fédéral a requis des autorités cantonales qu'elles déterminent si, audelà de l'accord quant à un travail dominical régulier, les parties avaient déjà intégré dans le salaire le supplément prévu à l'art 17 CCT; si l'indemnité n'était pas intégrée dans le salaire convenu, il convenait d'examiner si le salaire incluait néanmoins une compensation spéciale pour le fait de travailler le dimanche, La Cour a recueilli les déterminations des parties. B______ a persisté dans ses conclusions. A______ en a fait de même, relevant au surplus le caractère erroné du calcul effectué par B______ ainsi que de la date de départ des intérêts moratoires, et se prévalant de prescription pour les prétentions antérieures à cinq ans avec le dépôt de l'action. Elle a produit pour la première fois un relevé informatique "pour le cas où il ne serait pas déjà au dossier", qu'elle affirme avoir tenu s'agissant des heures de travail de B______ sur la base du tachoscan. Par arrêt du 5 août 2015, la Cour a déclaré recevable l'appel de B______, annulé le jugement du Tribunal du 12 février 2014 en tant qu'il portait sur le déboutement susmentionné, et renvoyé la cause au Tribunal pour instruction complémentaire et nouvelle décision. A l'audience du Tribunal du 23 février 2016, A______ a déposé de nouveaux tableaux d'heures dont elle n'a pas exposé comment ils avaient été établis. B______ a observé qu'ils ne faisaient état que des heures de conduite, ce qui n'a pas été contesté.

F. Par jugement du 5 avril 2016, expédié pour notification aux parties lendemain, le Tribunal a condamné A______ à verser à B______ 20'551 fr. 40 avec intérêts

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C/3571/2012-2 moratoires à 5% l'an dès le 31 mars 2008 et débouté les parties de toutes autres conclusions. Le Tribunal a retenu que les parties n'avaient pas prévu d'inclure dans le salaire convenu le supplément de 50% pour chaque heure travaillée le dimanche, et que le salaire convenu n'incluait pas de compensation spéciale pour le fait de travailler le dimanche. Il a ensuite comparé les relevés d'heures produits et retenu sur cette base qu'à quelques exceptions près, les heures indiquées dans les tableaux "excel" et celles figurant dans le carnet du travailleur correspondaient, que les extraits de tachoscan ne pouvaient suffire à faire état de toutes les heures, vu en particulier la déclaration du témoin G______, qu'il y avait des différences entre ces extraits et les feuilles "excel". Il a dès lors considéré que l'employé avait établi le nombre d'heures allégué, et que les prétentions élevées devaient être admises, les calculs étant toutefois opérés selon le salaire horaire prévu pour chaque période.

G. Par acte du 9 mai 2016, A______ a formé appel contre le jugement précité. Elle a conclu à l'annulation de celui-ci, cela fait au déboutement de B______ de ses conclusions, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle instruction.

Par réponse, B______ a conclu à la confirmation de la décision entreprise, avec suite de dépens. A______ a répliqué, persistant dans ses conclusions. Par avis du 29 juin 2015, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1. L'appel est recevable contre les décisions de première instance sur mesures provisionnelles si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. b et 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC). Le présent appel, qui respecte les dispositions précitées, est recevable 2. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir considéré comme tardive son invocation de la prescription. 2.1 Se prescrivent par cinq ans les actions des travailleurs pour leurs services (art. 128 ch. 3 CO).

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C/3571/2012-2 L'art. 142 CO prévoit que le juge ne peut suppléer d'office le moyen résultant de la prescription. Ce moyen doit être expressément soulevé conformément aux règles de procédure applicable (PICHONNAZ, CR-CO, n. 4 ad art. 142). Le CPC ne règle pas expressément la question. Les exceptions de droit civil doivent être soulevées par le défendeur dans les formes prévues par le Code, comme les autres moyens de fond. Les articles 219 et 222 CPC mentionnent de quelle manière le défendeur répond au demandeur en procédure ordinaire, l'article 229 CPC jusqu'à quel stade il peut alléguer des faits et proposer de nouvelles preuves et l'article 232 CPC quand il peut encore développer des arguments de droit (BOHNET, in Procédure civile, Les grands thèmes pour les praticiens, 2010, p. 148). L'exception de prescription ne peut être prise en considération que lorsque les allégués de fait et les offres de preuves qui la fondent sont admissibles selon les règles relatives aux nova (arrêt du Tribunal fédéral 4A_432/2013 du 14 janvier 2014, consid. 2.2). L'exception de prescription ne peut pas être soulevée en procédure d'appel de manière illimitée, mais seulement dans la mesure du droit qui régit les nova (arrêt du Tribunal fédéral 4A_305/2012 du 6 février 2013 consid. 3.3). 2.2 En l'occurrence, quoi qu'en pense l'appelante, la procédure a porté d'entrée de cause sur les prétentions élevées par l'intimé, s'agissant des années 2005 à 2011. Le Tribunal n'a pas limité l'instruction à une supposée question préjudicielle relative à l'application de la CCT, contrairement à ce qui est soutenu dans l'appel, sans référence à aucune ordonnance ou à aucun procès-verbal qui en ferait mention. L'appelante ne soutient pas qu'elle se serait prévalue de prescription avant les déterminations soumises à la Cour après l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral du 26 février 2015, et alors que la cause avait déjà été soumise à deux reprises à l'autorité cantonale de seconde instance. Dans ces déterminations, elle n'a fait état d'aucun fait nouveau qui serait apparu pour la première fois dans la procédure d'appel. Elle n'a, d'ailleurs, invoqué le moyen qu'à titre subsidiaire et pour autant qu'il serait retenu que la rémunération de l'employé ne comprenait pas l'indemnité pour le travail du dimanche. Il s'ensuit que l'invocation de la prescription était tardive, comme l'a retenu le Tribunal. 3. L'appelante fait grief aux premiers juges d'avoir retenu l'application aux rapports entre les parties de la règle visée à l'art. 17 CCT et de n'avoir pris en compte que

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C/3571/2012-2 les moyens de preuve offerts par l'intimé pour faire droit aux prétentions de celuici. 3.1 L'employé doit prouver qu'un supplément pour le travail régulièrement accompli le dimanche a été convenu, respectivement qu'il a effectivement travaillé ces jours-là; l'employeur doit établir qu'il a payé l'indemnité, respectivement que celle-ci était incluse dans le salaire convenu (arrêt du Tribunal fédéral 4A_515/2014 du 26 février 2015, consid. 2.7). 3.2 En l'espèce, à la suite de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, il est acquis que l'art. 17 CCT est applicable aux relations de travail liant les parties, sans limite temporelle. Les critiques de l'appelante à cet égard sont vaines. Il est en outre constant que les parties ont convenu d'un salaire pour une semaine de sept jours impliquant un travail régulier du dimanche. Aucune des parties ne remet en cause la conclusion du Tribunal selon laquelle elles n'ont pas prévu d'inclure dans le salaire convenu une indemnité de 50% pour les heures travaillées le dimanche, ni une compensation spéciale de ce fait. Ainsi, l'appelante a échoué à démontrer qu'elle avait payé l'indemnité ou que celle-ci était incluse dans le salaire convenu. Pour sa part, l'intimé a établi avoir travaillé régulièrement le dimanche. Il a fourni ses propres décomptes manuscrits à cet égard ainsi que des documents "excel", tandis que l'appelante a versé à la procédure des relevés du tachoscan, tout en admettant que le supérieur de l'intimé établissait des relevés "excel". Le Tribunal, après examen, a constaté que les documents établis selon le tachoscan et les tableaux "excel" ne correspondaient pas parfaitement, relevant quelques exemples précis de divergences. Reprenant la déclaration du supérieur de l'intimé, qui comptabilisait du temps de travail en sus des heures résultant du tachoscan, il a retenu que ces dernières ne reflétaient que du temps de conduite, et pour autant que le véhicule conduit par l'employé soit doté d'un tel dispositif. Dans ces circonstances, il a considéré comme probants les relevés fournis par l'employé. L'appelante soutient à tort que ce faisant le Tribunal n'aurait pris en compte que les titres déposés par l'intimé, et la déclaration d'un ancien collaborateur en litige avec elle-même (témoin I______, à bien la comprendre). Il résulte, au contraire, de la décision attaquée que des comparaisons ont été effectuées entre les pièces des deux parties – singulièrement les tableaux dont l'appelante a elle-même déclaré que le supérieur des chauffeurs les dressait au format "excel" – par les premiers juges, qui en ont ensuite apprécié la teneur à la lumière du témoignage recueilli auprès du supérieur de l'intimé, qui n'était d'ailleurs pas en contradiction avec les déclarations des témoins I______ et H______. Sur cette base, ils ont à raison retenu que l'employé était parvenu à établir que le nombre d'heures

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C/3571/2012-2 travaillées par l'intimé correspondait à ses allégués. La Cour fait donc sien le raisonnement du Tribunal, y compris les calculs effectués par ce dernier, qui n'ont pas été remis en cause en tant que tels par l'appelante. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé. 4. La procédure est gratuite (art. 114 let. c CPC) Il n'est pas alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC).

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C/3571/2012-2 PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 2 : A la forme : Déclare recevable l'appel formé le 9 mai 2016 par A______ contre le jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 5 avril 2016. Au fond : Confirme ce jugement. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Sylvie DROIN, présidente; Monsieur Olivier BERNHARD, juge employeur; Monsieur Marc LABHART, juge salarié; Madame Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière.

Indication des voies de recours et valeur litigieuse :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000.- fr.