CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; EMPLOYÉ DE MAISON; CONTRAT-TYPE DE TRAVAIL; CONDITION DE RECEVABILITÉ; MOYEN DE DROIT CANTONAL; CONCLUSIONS; PRINCIPE DE LA CONFIANCE(INTERPRÉTATION DU CONTRAT); CALCUL; SALAIRE; HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES; VACANCES; FARDEAU DE LA PREUVE; RÉSILIATION IMMÉDIATE; JUSTE MOTIF ; RÉSILIATION EN TEMPS INOPPORTUN; AMENDE; FRAIS DE LA PROCÉDURE | Dans un premier point, la Cour rappelle qu'il eût été d'un formalisme excessif que de déclarer irrecevable l'appel de T qui, certes, ne contenait aucune prétention chiffrée, mais dont ses conclusions donnaient des indications facilement identifiables pour en déterminer le montant querrelé, compte tenu des conclusions de la demande et du dispositif du jugement entrepris. Alors que les premiers juges avaient retenu que T avait donné sa démission à E, la Cour, examinant l'ensemble des déclarations, témoignages et comportements des parties, en vient à la conclusion que T a été licenciée de manière immédiate, moins d'un mois après qu'elle a annoncé à E sa grossesse. Partant, la Cour, tout en rappelant qu'un tel congé, dans ces circonstances doit être sanctionné par le bias de l'art. 337c CO, alloue à T une indemnité à titre de salaire. En ce qui concerne les conclusions de E dans son appel incident, la Cour conrfirme la méthode préconisée par les premiers juges pour déterminer, en se basant sur le principe de l'équité, l'horaire hebdomadaire, y compris les heures supplémentaires effectuées par T, ainsi que les jours de vacances non pris en nature, en absence d'autres éléments probants. Enfin la Cour estime que la phrase "ont commencé à mentir et pour rendre croyable leurs mensonges ils ont utilisé leurs amies, notamment les témoignages de A et de D" ne tombe pas sous le coup de l'article 40 lit. a LPC (allégations intentionnellement inexactes, imputations calomnieuses ou autre moyen de mauvaise foi), qui justifierait une amende. | LJP.59.al2; CO.18; CO; CO.336c; CO.337c; CC.8; CO.42.al2; CO.321c; LPC.40
Full text
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5
E1_____ Dom. élu: Me Hervé CRAUSAZ Rue du Mont-Blanc 3 Case postale 1363 1211 Genève 1
E2_____ Dom. élu: Me Hervé CRAUSAZ Rue du Mont-Blanc 3 Case postale 1363 1211 Genève 1
Parties intimées
D’autre part
ARRET
du 23 février 2009
M. Daniel DEVAUD, président Mme Denise BOËX et M. Jean-Marc HILDBRAND , juges employeurs Mme Cécilia JAUREQUI et M. Nicolas MONTICELLI , juges salariés
M. Endri GEGA, greffier d’audience
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 2 * COUR D’APPEL *
EN FAIT
A. a) Par acte déposé au greffe de la Juridiction des Prud’hommes le 18 février 2008, T_____ appelle d’un jugement rendu suite à la délibération du 9 janvier 2008 par le Tribunal des Prud’hommes dont le dispositif est le suivant :
Préalablement 1. déclare irrecevable la demande formée le 27 novembre 2006 par T_____ contre E1_____ et E2_____ en tant qu'elle tend à la qualification de son contrat de travail en tant que contrat à durée indéterminée et à la confirmation de son licenciement en tant que résiliation en temps inopportun et à caractère immédiat ; 2. déclare ladite demande recevable pour le surplus ;
Cela fait 3. condamne E1_____ et E2_____ à payer à T_____ la somme brute de fr. 43'929.40 (quarantetrois mille neuf cent vingt-neuf francs et quarante centimes) avec intérêts à 5% l'an dès le 9 août 2006 ; 4. invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions légales et sociales usuelles ; 5. condamne E1_____ et E2_____ à établir un certificat de travail à l'attention de T_____ ; 6. déboute les parties de toute autre conclusion.
B. Sur la base du dossier et des pièces produites, la Cour d’appel retient les faits pertinents suivants :
a) T_____ a travaillé auprès des époux E1_____ et E2_____ en qualité d'employée de maison, de la fin de l'été 2004 au 8 août 2006. Aucun contrat écrit n'a été signé.
Durant la durée de son engagement, en plus de s’occuper des enfants durant la journée, T_____ a effectué du baby-sitting le soir.
b) Le 7 juillet 2006, T_____ a annoncé à E2_____ et à E1_____ qu'elle était enceinte.
Suite à une chute dans les escaliers au domicile des époux E1_____ et E2_____ le 8 août 2006, T_____ a été en incapacité de travail, du 8 août au 30 août 2006. Elle n’a pas retravaillé pour les époux E1_____ et E2_____ par la suite.
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 3 * COUR D’APPEL *
Par différents courriers adressés à ses employeurs les 4, 6, 14, 19 et 28 septembre 2006, T_____ a offert ses services et requis le paiement de son salaire.
c) Par demande formée au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 27 novembre 2006, T_____ a assigné E2_____ et E1_____ en paiement de fr. 102'560.25, plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 9 août 2006.
Ladite somme se décomposait comme suit :
fr. 29'520.40 à titre de différence entre le salaire payé et le salaire prévu par le contrat-type de travail ; fr. 1'010.75 à titre de jours fériés non compensés ; fr. 1'263.40 à titre de jours de repos non pris ; fr. 18'897.05 à titre d'heures supplémentaires ; fr. 4'242.65 à titre de vacances non prises ; fr. 42'626.- à titre de salaire jusqu'à la fin de sa grossesse, ainsi que d'un mois de délai de congé ; fr. 5'000.- à titre de réparation du tort moral ;
T_____ a également conclu à la délivrance d'un certificat de travail, à la qualification du contrat de travail en tant que contrat à durée indéterminée et à la confirmation du licenciement en tant que résiliation en temps inopportun et à caractère immédiat.
A l'appui de ses conclusions, elle a en substance indiqué qu'elle avait été licenciée alors qu'elle était enceinte, et que ses employeurs n'avaient pas respecté le Contrat type de travail pour les travailleurs de l'économie domestique à temps complet et à temps partiel (ci-après CTT).
Elle a précisé qu'elle avait commencé à travailler chez les époux E1_____ et E2_____ le lundi 30 août 2004, mais qu'elle n'avait reçu un salaire qu'à partir du mercredi 1er septembre 2004. Elle a indiqué que ses tâches principales consistaient à nettoyer la villa des époux E1_____ et E2_____, à laver le linge puis à le repasser, à garder les enfants, à leur faire à manger, à les baigner, à les promener après
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 4 * COUR D’APPEL *
l'école, à jouer avec eux à la maison, à préparer le dîner, à arroser les plantes, à nettoyer le jardin, à tondre la pelouse et à laver la véranda deux fois par semaine en été. Elle devait, comme tâches accessoires, faire du baby-sitting quatre fois par mois environ, accompagner ses employeurs à la montagne (Gstaad) pour y travailler et garder les enfants des visites des époux E1_____ et E2_____.
En ce qui concerne ses horaires de travail et son salaire, elle a indiqué que, pendant la période du 30 août 2004 au 30 septembre 2004, elle travaillait du lundi au vendredi de 11h30 à 19h00 et effectuait, en plus, du baby-sitting de 19h00 à 23h00 ou minuit, pour un salaire mensuel de fr. 1'100.-.
Du 1er octobre 2004 au 31 décembre 2004, elle travaillait les lundis, mercredis et vendredis de 8h00 à 18h00, ainsi que les mardis et jeudis de 11h00 à 19h00 et effectuait, en plus, du baby-sitting du 19h00 à 23h00 ou minuit, pour un salaire mensuel de fr. 1'550.-. Elle a ajouté que du 27 décembre au 31 décembre 2004, elle avait travaillé à la montagne de 8h00 à 20h20.
Du 1er janvier 2005 au 31 novembre 2005, elle travaillait du lundi au vendredi de 8h00 à 19h20 et effectuait, en plus, du baby-sitting de 19h30 à 23h00 ou minuit, pour un salaire mensuel de fr. 2'000.-. Durant cette période, elle avait travaillé à la montagne du 1er au 8 janvier 2005, ainsi que pendant dix jours au mois de juillet pendant le festival de Bellerive, de 8h00 à 20h20.
Du 1er décembre 2005 au 31 mai 2006, elle travaillait les lundis, mardis, jeudis et vendredis de 8h00 à 19h20, ainsi que le mercredi de 8h00 à 13h40 et effectuait, en plus, du baby-sitting, pour un salaire mensuel de fr. 1'870.-. Elle a ajouté que durant cette période, elle avait travaillé à la montagne du 26 au 30 décembre 2005, du 3 au 6 janvier 2006, ainsi que sept jours pendant les vacances scolaires de février 2006 selon un horaire de 8h00 à 20h20, sauf le 30 décembre 2005, jour où elle avait fini son travail à 17h00. Par ailleurs, T_____ avait pris le train de Gstaad à Genève en date du 6 janvier 2006.
Du 1er juin 2006 au 8 août 2006, elle travaillait les lundis, mardis, jeudis et vendredis de 8h00 à 19h20, ainsi que le mercredi de 8h00 à 13h40 et effectuait, en plus, du baby-sitting, pour un salaire mensuel de fr. 1'970.-.
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 5 * COUR D’APPEL *
Elle disposait de trente minutes de pause, ce à quoi s’additionnaient une pause petit-déjeuner de vingt minutes et une pause souper de trente minutes lorsqu’elle travaillait à la montagne.
T_____ a ajouté qu'au mois de mai 2006, puis au mois de juin 2006, de nouveaux horaires avaient été prévus, qui devaient s'appliquer à partir du mois de septembre 2006.
T_____ a également indiqué qu'elle avait travaillé les samedis 18 février 2006 et 27 mai 2006, les dimanches 2 janvier 2005, 19 février 2006 et 28 mai 2006, ainsi que durant quatre jours fériés, à savoir les 31 décembre 2004, 1er janvier 2005, 25 mai 2005 et 25 mai 2006. Elle a ajouté qu'elle avait pris une seule semaine de congé durant son emploi chez les E1_____ et E2_____, soit du 8 au 12 août 2005. Cependant, elle admettait également avoir eu congé le jeudi 15 décembre 2005, les mardis 28 mars 2006 et 2 mai 2006 ainsi que le vendredi 21 juillet 2006, soit 9 jours en tout.
T_____ a encore indiqué que le 8 août 2006, E2_____ lui avait dit qu'elle ne pouvait plus travailler à son service et lui avait donné fr. 1'000.-, correspondant à son salaire pour les huit premiers jours du mois d'août, ainsi que pour son solde de vacances. Elle avait alors repris son travail puis, vers 11h00, était tombée dans les escaliers. Elle avait alors appelé une ambulance qui l'avait amenée à l'hôpital. Elle avait été en incapacité de travail jusqu'au 30 août 2006 et s'était présentée chez les époux E1_____ et E2_____ le vendredi 1er septembre 2006 pour reprendre son travail, alors qu’ils étaient absents, puis à nouveau le lundi 4 septembre 2006, mais ses employeurs avaient refusé ses services.
T_____ a accouché le 21 mars 2007.
d) En réponse, E2_____ et E1_____ ont conclu à ce que le Tribunal des prud’hommes leur donne acte de ce qu'ils s'engageaient à remettre un certificat de travail à T_____, de ce qu'ils reconnaissent lui devoir les sommes de fr. 11'522.70 au titre de salaire net, toutes retenues sociales effectuées, et de fr. 757.- brut au ti-
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 6 * COUR D’APPEL *
tre d'indemnité pour 5.3 jours de vacances non pris, sous déduction des retenues sociales, usuelles et légales. Ils concluaient au surplus au déboutement de T_____.
Ils ont indiqué que T_____ avait commencé à travailler chez eux le 1er septembre 2004 et que ses tâches principales étaient d'aider E2_____ à s'occuper des enfants, soit de les promener, de jouer avec eux, de leur faire prendre leur bain et, de manière tout à fait occasionnelle, de leur préparer des plats simples, ainsi que d'assister E2_____ dans les tâches ménagères, telles que le nettoyage, la lessive et le repassage. En ce qui concernait le baby-sitting, il s'agissait d'une activité optionnelle qui était rémunérée en sus du salaire mensuel.
S’agissant des horaires de travail et du salaire de T_____, ils ont indiqué que, pendant la période du 1er septembre 2004 au 31 octobre 2004, elle travaillait du lundi au jeudi de 12h30 à 18h00, avec une pause de soixante minutes, et prenait le déjeuner chez eux, pour un salaire mensuel de fr. 1'305.90 qui se décomposait en fr. 1'150.- en espèces et fr. 155.90 représentant quatre déjeuners par semaine.
Du 1er novembre 2004 au 31 janvier 2005, elle travaillait du lundi au vendredi de 12h30 à 18h00, avec une pause de soixante minutes, et prenait le déjeuner chez eux, pour un salaire mensuel de fr. 1'744.85 qui se décomposait en fr. 1'550.- en espèces et fr. 194.85 représentant cinq déjeuners par semaine. Durant cette période, T_____ avait eu congé du 24 décembre 2004 au 2 janvier 2005, puis avait rejoint la famille E1_____ et E2_____ à Gstaad le 3 janvier 2005.
Du 1er février 2005 au 30 septembre 2005, elle travaillait du lundi au vendredi du 8h00 à 19h20, avec deux heures et trente minutes de pause, et prenait le petitdéjeuner et le déjeuner chez eux, pour un salaire mensuel de fr. 2'351.45 qui se décomposait en fr. 2'070.- en espèces et fr. 281.45 représentant cinq petitsdéjeuners et cinq déjeuners par semaine. Dès le 1er juin 2005, T_____ avait perçu fr. 100.- supplémentaires correspondant aux charges de son appartement. T_____ avait eu congé du 30 mai au 5 juin, ainsi que du 8 au 21 août. Par ailleurs, elle avait travaillé sept heures supplémentaires durant le Festival de Bellerive, heures qui lui avaient été payées en plus.
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 7 * COUR D’APPEL *
Du 1er octobre 2005 au 30 avril 2006, T_____ travaillait les lundis, mardis, jeudis et vendredis de 8h00 à 19h20, avec deux heures et trente minutes de pause, ainsi que le mercredi de 8h00 à 13h00 avec trente minutes de pause, et prenait le petitdéjeuner et quatre déjeuners chez eux, pour un salaire mensuel de fr. 2'312.50 qui se décomposait en fr. 2'070.- en espèces et fr. 242.50 représentant cinq petitsdéjeuners et quatre déjeuners par semaine. Durant cette période, T_____ avait rejoint la famille à la montagne du 2 au 6 janvier 2006 et avait été payée fr. 80.-, ce qui correspondait au salaire qu'elle recevait normalement le mercredi après-midi par un autre employeur. Elle avait également accompagné la famille E1_____ et E2_____ à la montagne du 20 au 24 février 2006.
Du 1er mai 2006 au 31 août 2006, T_____ travaillait les lundis, mardis, jeudis et vendredis de 8h00 à 19h00, avec deux heures et trente minutes de pause, ainsi que le mercredi de 8h00 à 13h00 avec trente minutes de pause, et prenait le petitdéjeuner et quatre déjeuners chez eux, pour un salaire mensuel identique à la précédente période, soit de fr. 2'312.50, qui se décomposait en fr. 2'070.- en espèces et fr. 242.50 représentant cinq petits-déjeuners et quatre déjeuners par semaine. Durant cette période, T_____ avait eu congé du 26 juillet au 2 août 2006.
Les époux E1_____ et E2_____ ont ajouté qu'en date du 15 mai 2006, T_____ leur avait présenté sa démission. E2_____ venant de reprendre un emploi, elle avait demandé à T_____ de reconsidérer sa décision. Une amie des époux E1_____ et E2_____, A_____, s'était entretenue avec T_____, qui avait accepté de retirer sa démission moyennant une modification de ses horaires, modification qui devait entrer en vigueur à la rentrée scolaire de septembre 2006.
E2_____ et E1_____ ont encore ajouté que le 17 juillet 2006, T_____ avait démissionné avec effet immédiat. Suite à l'intervention d'une amie des époux E1_____ et E2_____, B_____, elle avait toutefois accepté de travailler jusqu'à la fin du mois d'août 2006 pour permettre à ses employeurs de trouver quelqu'un pour la remplacer.
E2_____ et E1_____ indiquaient enfin qu'aucun jour férié n’était dû, car T_____ n'avait pas travaillé ces jours-là, et qu'aucune heure supplémentaire n'était due.
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 8 * COUR D’APPEL *
e) Lors de la comparution personnelle des parties le 11 juin 2007, T_____ a préalablement confirmé ses conclusions. Elle a indiqué qu'elle commençait ses journées à 8h00 et préparait les enfants afin qu'ils soient prêts à partir avec leur mère vers 8h30/8h45. Elle a ajouté qu'elle s’occupait ensuite des tâches ménagères ainsi que du bébé, puis qu'elle préparait le repas et mangeait avec les enfants qui rentraient à 11h30 accompagnés de E2_____. Elle s'occupait encore de tâches domestiques pendant que les enfants faisaient la sieste, puis elle les emmenait se promener après le goûter. Elle a indiqué qu'ensuite elle faisait prendre leur bain aux enfants, leur donnait à manger et les préparait pour la nuit. Elle partait à 19h20, pour prendre le bus à 19h30.
Elle a encore indiqué qu'elle faisait du baby-sitting environ quatre fois par mois, parfois moins, parfois plus, et qu'elle recevait fr. 30.- de plus par baby-sitting.
E1_____ a indiqué que les activités telles que T_____ venait de les décrire correspondaient au pic de l'activité qu'elle avait eu à assumer alors que le troisième enfant du couple venait de naître et que l'aîné avait quatre ans. Il a précisé que son épouse était à la maison à 100% à cette époque et que les trois moments pendant lesquels T_____ devait être présente étaient le matin pour la mise en route, à midi pour le retour des aînés de la crèche et en fin de journée, au moment du bain et du repas.
Il a par ailleurs confirmé que T_____, son épouse et lui-même avaient convenu que T_____ ferait quatre baby-sittings par mois chez eux.
f) Les premiers juges ont entendu les personnes ci-après lors de l'audience du 13 septembre 2007:
• C_____, hôtesse de terre et voisine directe des époux E1_____ et E2_____, assermentée, a indiqué qu'il lui était arrivé de voir T_____ partir vers 19 heures de chez les E1_____ et E2_____. Elle a confirmé que T_____ lui avait donné des cours d'espagnol, cinq ou six fois, en fin de journée, dès 19h00, 19h30, début 2006. Elle a ajouté que ses deux filles étaient parfois venues faire du baby-sitting chez les E1_____ et E2_____ et que, dans ces cas-là, T_____ n'était pas présente.
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 9 * COUR D’APPEL *
• A_____, secrétaire juridique et amie des E1_____ et E2_____ depuis environ deux ans, assermentée, a expliqué que E2_____ lui avait indiqué, courant mai 2006, que T_____ avait donné sa démission, ce qui la bouleversait. A_____ s'était alors entretenue avec T_____ et elles avaient mis en place un nouvel horaire convenant à chacune. Elle a ajouté qu'elle avait appris par E2_____ que T_____ avait de nouveau décidé de démissionner courant juillet 2006. La jeune femme qui gardait ses propres enfants l'avait par ailleurs appris de la bouche même de T_____, et l'avait répété au témoin.
• D_____, secrétaire, amie des époux E1_____ et E2_____, assermentée, a indiqué qu'au mois de juillet 2006, alors qu'elle promenait ses enfants, elle était passée devant la maison des E1_____ et E2_____, et que T_____ l'avait invitée à boire un thé. T_____ lui avait alors dit avoir donné « ses vacations définitives ». N'étant pas sûre de ce que signifiaient ces termes, la témoin lui avait demandé si elle avait donné son congé ; T_____ lui avait répondu par l'affirmative, précisant que cette fois c'était sûr, elle ne voulait plus travailler chez les E1_____ et E2_____. T_____ lui avait dit qu'elle n'avait pas de problème avec E2_____, et démissionnait pour des raisons personnelles. D_____ a ajouté que, sachant que T_____ était enceinte, elle lui avait demandé si elle était sûre de ce qu'elle faisait et lui avait indiqué qu'il ne serait pas évident pour elle de trouver un autre emploi. T_____ lui avait répondu qu'elle ne cherchait pas un autre emploi mais voulait rentrer en Bolivie. D_____ a ajouté que T_____ voulait partir immédiatement de chez les E1_____ et E2_____, mais qu'elle l'avait convaincue de rester jusqu'à la fin du mois d'août 2006, afin de laisser le temps à ses employeurs de trouver quelqu'un pour la remplacer.
• F_____, plongeur, époux de T_____, entendu à titre de renseignement, a indiqué qu'il avait rencontré E1_____ à la demande de ce dernier en date du 10 septembre 2006 au G_____ de Rive car E1_____ souhaitait trouver une solution concernant son épouse. Dans ce cadre, il lui a proposé de payer fr. 1'000.- par mois à son épouse sans qu'elle ait besoin de travailler, du mois d'août jusqu'à ce qu'elle accouche. Il lui a aussi proposé de payer
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 10 * COUR D’APPEL *
l'AVS à titre rétroactif, pas depuis le début de l'activité de son épouse chez les époux E1_____ et E2_____ mais suffisamment pour qu'elle puisse toucher des indemnités après l'accouchement. Selon F_____, E1_____ et E2_____ a encore indiqué qu'il ne souhaitait pas que son épouse revienne travailler chez eux et voulait que le contrat de travail se termine trois mois après l'accouchement. F_____ a dit à E1_____ et E2_____ qu'il allait soumettre cette proposition à son épouse qui n'a pas accepté. Le lendemain, soit le 11 septembre 2006, T_____ est retournée chez les époux E1_____ et E2_____, mais elle s'est fait mettre dehors.
E1_____ et E2_____ n'a pas contesté la teneur du témoignage de F_____. Il a toutefois précisé qu'il avait fait cette démarche à la suite des pressions exercées par un des responsables du syndicat qui conseillaient T_____.
g) Lors de cette même audience, T_____ a indiqué qu'elle était allée deux semaines à la montagne avec la famille E1_____ et E2_____ pendant les fêtes de fin d'année 2004-2005. Elle a ajouté que, concernant les vacances 2005, elle n'avait jamais pris de vacances en mai-juin et n'avait pris qu'une semaine au mois d'août. Elle a encore indiqué qu'il était arrivé que les époux E1_____ et E2_____ partent en vacances et qu'elle doive s'occuper des enfants. La première fois où elle avait dû s'occuper seule du bébé était au mois de mai 2005.
E2_____ et E1_____ ont indiqué que T_____ n'avait passé qu'une semaine avec eux à la montagne pendant les fêtes de fin d'année 2004-2005. Ils ont ajouté que T_____ n'avait pas travaillé les 31 décembre 2004 et 1er janvier 2005, qu'elle avait eu congé tous les jours fériés, notamment le 25 mai 2006. Ils ont précisé que le 25 mai 2005 n'était pas un jour férié.
E2_____ a précisé que son époux et elle-même étaient partis quatre jours au Maroc, sauf erreur en septembre 2005, et que T_____ s'était occupée de leur troisième enfant à cette occasion.
h) Il ressort en outre des pièces versées à la procédure ce qui suit :
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 11 * COUR D’APPEL *
• En date du 17 août 2006, E1_____ et E2_____ a demandé son affiliation à la Caisse cantonale genevoise de compensation en tant qu'employeur que T_____ et sollicité l'établissement d'une carte AVS; aucune mention n'est faite dans ce courrier de la démission de T_____ pour le 31 août 2006. • Le 4 septembre 2006, T_____ a adressé un courrier recommandé aux époux E1_____ et E2_____ dans lequel elle explique qu'elle s'est présentée le 1er et le 4 septembre 2006 à 8h00 pour reprendre son travail et que personne ne lui a ouvert la porte le 1er septembre et qu'on lui a interdit de travailler le 4; elle indique aussi trouver injuste d'être licenciée parce qu'elle est enceinte; T_____ se déclare prête à reprendre son travail et elle demande que toute correspondance concernant cette affaire soit adressée au syndicat qui l'assiste; ce courrier a été retourné à T_____ comme non réclamé. • Le 6 septembre 2006, T_____ a envoyé un second courrier recommandé à E1_____ et E2_____ dans lequel elle explique que, suite à son courrier du 4 septembre 2006, celui-ci lui a téléphoné le 5 septembre 2006 pour lui fixer un rendez-vous le 6 septembre dans une cafétéria à Champel; elle explique aussi qu'elle lui a téléphoné le jour-même pour lui demander de répondre à son courrier du 4 septembre par écrit; lors de cet entretien, T_____ a indiqué à E1_____ et E2_____ qu'elle était prête à travailler; toujours selon ce courrier, quelque minutes plus tard, E1_____ et E2_____ lui a téléphoné pour lui dire qu'il acceptait qu'elle travaille dès 14h; dans ce même courrier, elle lui demande de lui payer son salaire du mois d'août. Elle s'est présentée le 6 août à 14h chez les époux E1_____ et E2_____. E1_____ et E2_____ lui a remis le formulaire AVS en lui indiquant qu'elle devait le signer. Avant de le signer, elle a posé un certains nombre de questions liées à la teneur du formulaire en question ce qui a fâché E1_____ et E2_____; ce second courrier a également été retourné à son expéditrice comme non réclamé. • Le 11 septembre 2006, T_____ a adressé une troisième lettre à E1_____ et E2_____ dans laquelle elle lui demande de lui retourner le document "demande de certificat d'assurance". • Le 14 septembre 2006, E1_____ et E2_____ a adressé un courrier à T_____ où il lui indique qu'elle aurait démissionné une première fois le 15 mai 2006 puis une seconde fois le 17 juillet 2006; selon ce courrier,
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 12 * COUR D’APPEL *
T_____ aurait confirmé sa décision de donner son congé et aurait accepté de rester à leur service jusqu'à fin août 2006; toujours selon ce courrier, T_____ aurait abandonné abruptement son poste le 7 août 2006 puis aurait eu un accident dans sa maison le 8. • Le même jour, Le 14 septembre 2006, T_____ fait à nouveau part par écrit aux époux E1_____ et E2_____ qu'elle n'est pas d'accord avec son licenciement. Ce courrier contient également une note qui a la teneur suivante : "annexée à la présente lettre vous trouverez les deux lettres adressées à vous les 4 et 6 septembre et m'ont été retournée". • Le 28 septembre 2006, T_____ réitère par courrier ses demandes aux époux E1_____ et E2_____. • Le même jour, E1_____ et E2_____ accuse réception des courriers des 4 et 11 septembre ainsi que des courriers du 14 et 19 septembre 2006 dont il conteste la teneur; il explique pour le reste sa version de la chronologie de la fin des rapports de travail.
Dans sa chronologie des événements du mois de septembre 2006, T_____ explique encore que le 9 septembre 2006, E1_____ et E2_____ s'est présenté au lieu où travaille son époux pour lui fixer un rendez-vous le dimanche 10 septembre 2006 à 14h. au G_____ de Rive. Le 11 septembre 2006, T_____ s'est présentée à son travail mais les époux E1_____ et E2_____ n'ont pas voulu la recevoir.
C. L’appelante conclut à l’annulation du jugement du Tribunal des Prud’hommes en tant qu'il concerne la fin des rapports de services. Elle conclut à ce qu'il soit constaté que son licenciement est intervenu en temps inopportun et que E2_____ et E1_____ soient condamnés
• au versement de son salaire pendant toute la durée de la grossesse y compris pendant le délai post-natal; • une indemnité pour licenciement en temps inopportun.
Selon elle, E2_____ et E1_____ l'ont licenciée le 8 août 2006 en raison de sa grossesse. Elle explique aussi que E2_____ lui a indiqué qu'elle n'était pas une entreprise et qu'elle ne pouvait pas garder à son service une femme enceinte. Aux dires de T_____, elle représentait un problème pour E2_____ et E1_____ qui ne
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 13 * COUR D’APPEL *
l'avaient pas annoncé aux assurances sociales.
L'appelante fait grief aux premiers juges de ne pas avoir retenu toutes les contradictions dans les déclarations des époux E1_____ et E2_____ et de leurs amis D_____ et A_____. Selon elle, les époux E1_____ et E2_____ n'ont pas apporté la preuve que la résiliation du contrat de travail était intervenue en temps utile.
Selon l'appelante, elle n'a à aucun moment imposé ses conditions de travail. Aussi bien les horaires, les tâches à accomplir, le salaire, les vacances ont été fixés unilatéralement par E2_____ et E1_____. Elle n'a pas davantage résilié son contrat de travail le 15 mai 2006, ni parlé de résiliation d'ailleurs, lorsqu'elle a été informée des nouveaux horaires de travail dès septembre 2006.
L'appelante observe que les premiers juges n'ont tenu aucun compte d'une partie du témoignage de A_____ et de D_____. Selon elle, ces deux témoignages devraient de toute façon être écartés compte tenu des liens entre ces témoins et les époux E1_____ et E2_____.
L'appelante explique qu'il n'y a eu aucune médiation comme le prétendent les époux E1_____ et E2_____ et A_____ parce que le 15 mai 2006 elle n'a pas démissionné et elle n'a pas été licenciée, elle a seulement été informée des nouveaux horaires. A sa connaissance, A_____ ne parlait pas l'espagnol. Chaque fois qu'elle a eu un échange avec cette personne, il s'est déroulé en français. L'appelante explique aussi qu'elle n'avait aucun intérêt à quitter son emploi. De plus sa situation familiale était bonne, son mari venait de commencer un nouveau travail. Selon elle, le témoignage de A_____ doit être écarté.
S'agissant du témoignage de D_____, elle conteste avoir dit à celle-ci qu'elle voulait rentrer en Bolivie. Sur un autre plan, elle explique avoir demandé à E2_____ de trouver une place de travail pour son époux précisément parce qu'elle souhaitait faire sa vie en Suisse.
D. E2_____ et E1_____ concluent à l'irrecevabilité de l'appel interjeté par T_____ et à la condamnation de celle-ci ou ses mandataires à une contravention de procédure.
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 14 * COUR D’APPEL *
Sur appel incident, E2_____ et E1_____ concluent à l'annulation du jugement en tant qu'ils les condamnent à verser à T_____ fr. 43'929.40 avec intérêts à 5% dès le 9 août 2006 et à la confirmation du jugement pour le surplus.
S'agissant de la recevabilité de l'appel principal, les époux E1_____ et E2_____ reprochent à T_____ de n'avoir pris aucune conclusion chiffrée, ce qui entraînerait l'irrecevabilité de l'appel.
E2_____ et E1_____ concluent également à ce que T_____ soit condamnée à une amende de procédure pour avoir, dans son écriture, expliqué ce qui suit "ont commencé à mentir et pour rendre croyable leurs mensonges ils ont utilisé leurs amies, notamment les témoignages de Madame A_____ et de Madame D_____".
Sur appel incident, E2_____ et E1_____ reprochent aux premiers juges une mauvaise application de l'art. 8 CC dans la mesure où ils ont admis sans réserve les allégations de l'appelante s'agissant de ses horaires de travail alors qu'ils les contestaient et que T_____ ne les étayait d'aucune preuve.
E2_____ et E1_____ demandent à la Cour de retenir leur version des faits sur les horaires telle que présentée dans leur réponse aux premiers juges en page 41 à 49, tout en admettant se trouver dans l'impossibilité d'apporter la preuve irréfutable de leurs allégations. Ils concluent à ce qu'ils leur soient donné acte de ce qu'ils doivent fr. 11'522.77 nets à l'appelante à titre de différence de salaire au lieu des fr. 29'079.05 bruts retenus par les premiers juges.
S'agissant des heures supplémentaires, E2_____ et E1_____ persistent à soutenir que T_____ n'a pas prouvé avoir effectué des heures supplémentaires. Ils contestent également le raisonnement des premiers juges fondés sur l'art. 42 al. 2 CO qui a considéré qu'il était peu vraisemblable que T_____ ait pu bénéficier de deux heures et demie de pause par jour dans une famille de cinq personnes avec des enfants en bas âge. Selon eux, les premiers juges n'ont pas tenu compte que les deux des enfants étaient à la crèche quatre matinées par semaine et que E2_____ n'a exercé aucune activité lucrative jusqu'en avril 2006 et qu'elle s'occupait ainsi aussi de ses enfants.
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 15 * COUR D’APPEL *
Ils admettent qu'exceptionnellement, durant la période du festival de Bellerive, des heures supplémentaires ont été accomplies par T_____ mais ces heures auraient été payées directement en sus à l'appelante. Ils concluent à ce que la Cour annule le jugement du 9 janvier 2008 en tant qu'ils les condamne à verser fr. 9'467.95 bruts à titre d'heures supplémentaires.
En ce qui concerne les jours de vacances non pris, E2_____ et E1_____ soutiennent que T_____ a pu bénéficier de la totalité des jours de vacances qui lui étaient dus pour 2004 et 2005. Ils reconnaissent être débiteurs de fr. 757.- à titre de solde de vacances 2006. Les époux E1_____ et E2_____ contestent le jugement en équité prononcé par les premiers juges. Ils admettent qui leur appartenait de prouver que T_____ avait bénéficié des vacances auxquelles elle avait droit. Ils admettent aussi que lorsque le nombre de jours de vacances pris ne pouvait être établi, le juge fasse application de l'art. 42 al. 2 CO. Ils contestent n'avoir accordé que deux semaines par an à T_____. Selon leurs dires, ils ont démontré qu'elle avait bénéficié de six jours de vacances entre le 24 décembre 2004 et le 2 janvier 2005. Selon eux, en 2005, T_____ a pu prendre des vacances entre le 30 mai et le 5 juin 2005, le 8 et le 21 août 2005 - dates où ils étaient en voyage -, et entre le 26 décembre et le 1er janvier 2006. Ils rappellent que l'appelante a admis avoir eu congé le 15 décembre 2005, le 28 mars, 2 mai et 21 juillet 2006. Ils en déduisent que les vacances prises par l'appelante dépassent largement les deux semaines de vacances retenues par les premiers juges.
E. La Cour a procédé à l’audition des parties qui ont persisté dans leurs conclusions respectives.
a) E2_____ a expliqué qu'elle ignorait pour quels motifs son époux et elle avaient attendu le 14 septembre 2006 pour répondre aux lettres des 4 et 6 septembre 2006 de T_____. Selon elle, son mari a essayé de prendre contact avec cette dernière car il ne comprenait pas sa position.
E2_____ a aussi expliqué avoir essayé d'atteindre T_____ a plusieurs reprises par téléphone entre le 8 août et le 14 septembre 2006 et de lui avoir envoyé un sms. Elle a aussi indiqué ne pas avoir informé le conjoint de T_____ de son accident le
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 16 * COUR D’APPEL *
8 août 2006 parce qu'elle n'avait pas son numéro de téléphone. Elle a contesté avoir crié et avoir été hystérique le 8 août au matin. Elle a contesté également avoir jeté fr. 1'000.- à T_____. Elle admet en revanche les lui avoir donnés parce que cette dernière aurait eu deux mois de loyer en retard. Elle a encore contesté avoir demandé à T_____ de la supplier pour conserver son travail.
E2_____ a finalement expliqué ne pas parler ni comprendre l'espagnol.
b) T_____ a contesté que E2_____ lui ait téléphoné pendant qu'elle était à l'hôpital. Elle lui a effectivement envoyé un sms le 12 août 2006 pour lui souhaiter un bon anniversaire et pour lui souhaiter un bon rétablissement, sms auquel elle n'a pas répondu.
Selon T_____, la seule personne qui l'ait contacté par téléphone pendant son séjour à l'hôpital était D_____. Lors de ce téléphone, D_____ lui a dit que c'était E2_____ qui l'avait licenciée. Elle a aussi indiqué que E2_____ n'avait pas informé son conjoint qu'elle était hospitalisée.
T_____ n'a pas informé E2_____ de sa sortie de l'hôpital, ni de la durée de son indisponibilité parce qu'elle était traumatisée par son licenciement qui lui avait été signifié le jour de son accident par E2_____ à 9h45. Selon ses dires, E2_____ lui aurait dit qu'elle la licenciait parce qu'elle était nulle et ne travaillait pas assez en raison de sa grossesse. Toujours selon elle, elle lui aurait encore jeté fr. 1'000.- en différentes coupures en lui indiquant que c'était pour les huit jours de travail et les vacances non prises. E2_____ était alors très énervée et criait beaucoup. A ce moment est arrivé la tante d'E1_____. E2_____ a alors quitté la maison et T_____ est restée seule à pleurer en compagnie du petit garçon de dix-huit mois des époux E1_____ et E2_____. Lorsque E2_____ est rentrée, elle lui aurait dit que si elle voulait encore travailler pour elle, elle devait la supplier. E2_____ est repartie chercher ses deux enfants. Au moment de sa chute à 11h45, E2_____ était absente de la maison.
T_____ a expliqué ne pas avoir pris contact avec E2_____ entre le jour de l'accident et le 4 septembre 2006. En revanche, son mari a immédiatement pris contact
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 17 * COUR D’APPEL *
avec le syndicat qui l'assiste dans cette procédure le jour même de l'accident pour connaître ses droits face à son licenciement.
T_____ a indiqué que le médecin de l'hôpital lui avait remis un certificat d'incapacité de travail jusqu'au 30 août 2006, certificat qu'elle avait pris avec elle lorsqu'elle s'est présentée chez les époux E1_____ et E2_____ le 4 septembre 2006.
F. Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
1. 1.1 Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la Juridiction des prud’hommes ; ci-après LJP), l’appel principal et l'appel incident sont recevables.
1.2 Les parties ont été liées par un contrat de travail au sens des articles 319 et suivants du Code des Obligations (ci-après CO). La Juridiction des prud’hommes est par conséquent compétente à raison de la matière pour connaître du présent litige (art. 1 al. 1 LJP). Elle l’est également à raison du lieu, dès lors que tant le siège de l'appelante que le lieu habituel de travail de l'intimé se trouvent dans le canton de Genève (art. 24 et 34 al. 1 de la loi fédérale sur les fors en matière civile).
1.3 Le statut des travailleurs de l’économie domestique est régi à Genève par un Contrat-type (ci-après : CTT).
Le CTT en vigueur à Genève a été élaboré en application de l'art. 359 al. 2 CO, selon lequel les cantons sont tenus d'édicter des contrats-types pour le service de maison notamment (arrêt du Tribunal fédéral non publié 4C.261/1999 du 28 janvier 2000, consid. 2a). Sauf accord contraire, le contrat-type de travail s'applique directement aux rapports de travail qu'il régit (art. 360 al. 1 CO), peu importe que les parties en aient ou non eu connaissance (arrêt du Tribunal fédéral du 30 novembre 1998, in SJ 1999 I p. 161, consid. 1b). Il est applicable au cas d’espèce,
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 18 * COUR D’APPEL *
dans sa globalité.
1.4 Le jugement ayant été rendu en premier ressort, la Cour d'appel dispose d'une cognition complète.
2. 2.1 Les intimés concluent d'abord à l'irrecevabilité de l'appel au motif que l'appelante n'aurait pas chiffré précisément ses conclusions. A l'appui de leurs conclusions, les intimés invoquent l'art. 59 al. 2 LJP qui prévoit que l'appel est formé par une écriture motivée qui indique notamment les points de faits et de droit contesté du jugement ainsi que les conclusions. 2.2. Selon l’art. 59 al. 2 LJP, l’appel doit être formé, sous peine d’irrecevabilité, par une écriture motivée, indiquant notamment les points de fait et de droit contestés du jugement, et les conclusions d’appel. La jurisprudence précise que l'acte d'appel doit contenir une motivation permettant de discerner en quoi la juridiction inférieure aurait erré, de sorte que le mémoire d'appel dont l’argumentation en fait est incompréhensible, la motivation en droit inexistante et qui ne comprend aucune conclusion précise, est irrecevable (CAPH du 22 mars 2001, cause n° C/19765/1999 - 4).
2.2 A teneur de l’article 11 LJP, les dispositions générales de la loi d’organisation judiciaire et de la LPC sont applicables à titre supplétif, dans la mesure compatible avec les exigences de simplicité et de rapidité propres à la procédure applicable devant la Juridiction des prud’hommes.
S’agissant toutefois de la demande introductive d’instance, les dispositions de la LJP diffèrent de la LPC.
En effet, aux termes de l’art. 5 al 1 LPC, toute demande est formée par une assignation, (sauf lorsqu’une requête est admissible), laquelle assignation doit, sous peine de nullité, répondre aux réquisits de forme prescrits par l’art. 7 LPC, en particulier désigner de manière claire les parties assignées, mentionner de manière claire les faits invoqués, les faits et fondements juridiques invoqués ainsi que les conclusions prises, enfin contenir une motivation suffisante. En revanche, pour répondre aux exigences de rapidité et de simplicité inhérentes à la procédure prud’homale, les art. 15 et 20 LJP prescrivent que la demande déposée devant la
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 19 * COUR D’APPEL *
Juridiction des prud’hommes doit être formée par écrit « en règle générale au moyen d’une formule délivrée gratuitement par le greffe, dont l’usage n’est toutefois pas obligatoire », accompagnée de « toutes les pièces et comptes nécessaires » pour son examen. Enfin, aux termes de l’art. 59 LJP, l’appel contre le jugement de première instance est formé par une « écriture motivée » indiquant notamment les points de fait et de droit contestés du jugement et les conclusions », accompagnée de toutes les pièces utiles et du nom des témoins à entendre et de tous moyens de preuve, en cas de requête tendant à la réouverture des enquêtes.
Il résulte de la comparaison de ces textes légaux et de l’examen des formules mises à disposition par le greffe que la motivation d’une demande déposée en première instance n’est pas indispensable, la partie demanderesse pouvant se borner à indiquer, outre l’identité de sa partie adverse, le montant de ses conclusions et leur fondement juridique, alors que devant la Cour, la motivation de l’appel est une condition de recevabilité.
A cela s’ajoute que les juridictions des prud’hommes doivent instruire la cause d’office en vertu de la maxime inquisitoire prévue aux art. 29 LJP et 343 al. 4 CO. Certes, cette maxime ne dispense pas les parties de collaborer à la procédure et il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles et ne modifie pas les règles générales sur le fardeau de la preuve (ATF 107 II 236 = JdT 1981 I 286). Toutefois, les juridictions des prud’hommes ne doivent pas faire preuve de formalisme excessif et, si elles estiment les explications d’une partie insuffisantes, il leur appartient, le moment venu, de les lui faire compléter à l’audience, qu’il s’agisse en l’occurrence de l’individualisation des prétentions ou qu’il s’agisse encore d’imprécisions dans les adresses des parties.
S'agissant des conclusions, il découle de l'art. 7 let. d LPC qu'elles forment le cadre des débats et qu'à ce titre elles doivent être formulées de manière précise et libellées de telle sorte qu'elles puissent ouvrir la voie à une décision exécutoire. Lorsque les conclusions portent sur l'allocation d'une somme d'argent, elles doivent indiquer le montant exact des prétentions.
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 20 * COUR D’APPEL *
Cette nullité du mémoire d'appel est retenue d'office par la Cour, dans la mesure où il s'agit d'une irrégularité au sujet d'une indication nécessaire pour permettre l'examen de la contestation par cette juridiction (SJ 1961 p. 55).
2.3. En l'espèce, l'appelante a conclu à ce que les intimés soient condamnés à lui verser "le salaire pendant toute la durée de sa grossesse y compris pendant le délai post-natal". Dans sa demande au Tribunal des prud'hommes, l'appelante avait réclamé pour ce poste fr. 42'626.- correspondant au salaire jusqu'à la fin de la grossesse plus un mois de délai de congé. Dans son jugement, les premiers juges ont retenu sous lettre E page 2 et ch. 4 p. 10 ce montant comme celui réclamé par l'appelante au titre de dédommagement pour résiliation en temps inopportun. Il ressort clairement de l'appel, notamment à l'avant-dernière page deuxième paragraphe, que l'appelante fait grief au Tribunal des prud'hommes de ne pas avoir admis qu'elle avait été licenciée en temps inopportun et qu'elle réclame son salaire pendant toute la durée de sa grossesse ainsi qu'un mois qui suit le délai de protection, soit implicitement le montant réclamé précisément en chiffres dans sa demande du 27 novembre 2006. Dans ces circonstances, bien qu'il eut été souhaitable que l'appelante reprenne dans ses conclusions le montant précis de ses prétentions sur ce point, sanctionner de l'irrecevabilité cette omission dans une procédure prud'homale relèverait du formalisme excessif dès lors que le montant précis des prétentions de l'appelante sur ce poste apparaît clairement et dans la demande et dans le jugement, d'une part, et que les conclusions donnent les indications suffisantes à la Cour pour se prononcer sur ce montant de sorte que, le cas échéant, son arrêt ouvrira la voie à une décision exécutoire, d’autre part. Au vu de ces considérations, l'acte d'appel doit être déclaré recevable.
3. L'appelante réclame fr. 42'626.- à titre d'indemnité pour licenciement immédiat en temps inopportun alors que les intimés soutiennent qu'elle a donné son congé le 17 juillet pour le 31 août 2006.
3.1 Dès lors, il convient de rechercher d’abord, en fait, si le congé a été signifié unilatéralement par l’appelante puis, dans la négative, procéder à une interprétation des déclarations de volonté des parties selon les principes posés par l’art. 18 CO, en particulier en recherchant de qui venait l’initiative du congé.
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 21 * COUR D’APPEL *
Selon cette disposition, pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention. Le juge recherche ce qui s'est passé, quelles ont été les déclarations et les comportements afin de se convaincre de l'existence d'une manifestation de volonté, s'il y a par exemple eu un début d'exécution ou une attitude significative dont il peut déduire quelle était l'intention réelle d'une partie au moment de la conclusion du contrat, respectivement de l'acceptation d'une clause contractuelle (CORBOZ in : Le contrat dans tous ses états, p. 269 ss., 271 et 273, Stämpfli, Berne, 2004).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit ainsi rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (ATF 129 III 122 consid. 2.5 ; 128 III 265 consid. 3a). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que son texte ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (ATF 129 III 122, consid. 5.2 ; 127 III 444 consid. 1b ; KRAMER, Berner Kommentar, 1986, n° 47 ad art. 18 CO; JAEGGI/GAUCH, Commentaire zurichois, 1980, n° 368 ad art. 18 CO ; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, Band 1, 1996, n° 568/9, p. 131). Le principe de la confiance permet d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (SJ 2001 I 541, consid. 2c ; CORBOZ, op. cit., p. 272).
Dans cette démarche, aussi appelée interprétation objective, le juge doit prendre en compte toutes les circonstances qui étaient connues du destinataire au moment où il a reçu la manifestation de volonté et qui pouvaient affecter le sens qu'il devait raisonnablement lui donner (CORBOZ, op. cit., p. 275).
3.2 Les premiers juges ont considéré que l’appelante n’avait pas apporté la preuve de son licenciement, alors qu’au contraire, ses allégations auraient été contredites par D_____ qui a déclaré qu'au mois de juillet 2006, l’appelante lui aurait dit
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 22 * COUR D’APPEL *
avoir donné « ses vacations définitives », précisant que ces termes signifiaient son congé, celle-ci ne voulant plus travailler chez les intimés.
Toujours selon les premiers juges, A_____ a également indiqué avoir eu vent d'une démission de l’appelante en juillet 2006. Au surplus, il ressort de ses déclarations que l’appelante aurait donné une première fois sa démission en date du 15 mai 2006, et uniquement accepté de reconsidérer sa décision moyennant une modification de ses horaires de travail, élément qui montre que l’appelante avait bel et bien l’intention de quitter son emploi.
3.2 En absence d'un congé écrit de l'appelante, il convient d'examiner l'ensemble des déclarations, témoignages et comportements des parties entre mi-juillet et fin septembre 2006.
La Cour relèvera d’abord qu’aucun des deux témoins retenus par les premiers juges n’a assisté à un entretien en juillet 2006 entre l’appelante et E2_____ et/ou E1_____ et E2_____ au cours duquel celle-là aurait indiqué à celle-ci qu’elle donnait son congé. La Cour relèvera également que ces deux témoins sont des amies de E2_____.
Sur un autre plan, l’appelante conteste avoir donné son congé en mai 2006 puis reconsidéré sa décision moyennant une modification de son horaire, puis donné à nouveau son congé en juillet pour fin août 2006. Elle conteste également avoir indiqué à D_____ qu’elle entendait démissionner de chez les intimés. Elle conteste encore avoir parlé en espagnol avec A_____ en mai 2006. Elle conteste enfin avoir donné une seconde fois son congé le 17 juillet 2006 et s'en être également ouverte à D_____
Il résulte du dossier des éléments convergents et concluants que l’appelante a été licenciée en raison de sa grossesse et qu'elle n'a pas donné, comme le soutiennent les intimés, son congé le 17 juillet 2006.
En premier lieu, E1_____ et E2_____ écrit le 17 août 2006 à la Caisse cantonale genevoise de compensation, soit plus d'un mois après le prétendu congé donné par l'appelante, pour annoncer qu'il est l'employeur de celle-ci et pour solliciter une
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 23 * COUR D’APPEL *
carte AVS, étant rappelé que l'appelante travaillait à leur service depuis l'été 2004.
Dans ce courrier, E1_____ et E2_____ ne fait aucune mention de ce que l'appelante aurait donné son congé pour le 31 août suivant.
Entre le 8 août et début septembre, les époux E1_____ et E2_____ ne prennent aucune nouvelle de l'appelante. Il ne se soucient pas davantage des suites de l'accident dont celle-ci a été victime dans leur propre maison
Ensuite, les époux E1_____ et E2_____ ne vont pas chercher les courriers recommandés des 4 et 6 septembre que leur envoie l'appelante, ceux-ci étant retournés à cette dernière par la poste. L'appelante joindra à nouveau ces deux courriers à son envoi du 14 septembre 2006.
En revanche, ils prennent contact téléphoniquement le 5 septembre 2006 avec l'appelante pour lui proposer de la rencontrer, puis quelques jours plus tard, sur le lieu de travail de l'époux de l'appelante pour trouver un arrangement.
Dans le cadre de la rencontre entre E1_____ et E2_____ et le mari de l'appelante, celui-là propose de verser à l'appelante fr. 1'000.- par mois sans que celle-ci ait besoin de travailler pendant toute la durée de la grossesse et exprime le souhait que le contrat de travail se termine trois mois après l'accouchement.
Ce n'est que le 14 septembre, après au moins trois courriers de l'appelante (4, 6 et 11 septembre 2006), plusieurs téléphones et rencontres qu'apparaît pour la première fois par écrit la thèse des intimés selon laquelle l'appelante aurait donné son congé une première fois en mai 2006 puis une seconde fois avec effet immédiat le 17 juillet, soit près de deux mois après le prétendu congé donné oralement, et qu'elle aurait ensuite accepté de rester jusqu'au 31 août 2006.
Le témoignage de A_____ n'est d'aucune utilité s'agissant du prétendu congé du 17 juillet 2006 puisqu'elle déclare elle-même l'avoir appris de E2_____. S'agissant de l'éventuel congé donné en mai 2006, il est sans pertinence pour la présente cause dès lors que si, par hypothèse, il a bien été donné comme le soutiennent les intimés, ce qui n'est pas démontré, ils admettent eux-mêmes que l'appelante a
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 24 * COUR D’APPEL *
continué de travailler à leur service.
Finalement s'agissant du prétendu congé du 17 juillet 2006, seul le témoignage de D_____ accrédite la thèse des intimés sans que cela soit suffisant dans la mesure où D_____ n'a pas été témoin direct du congé que l'appelante aurait donné aux intimés et qu'elle est l'amie du couple.
Certes, elle relate, sous la foi du serment, une conversation qu'elle a eue avec l'appelante, conversation qui est contestée, où celle-ci lui aurait dit avoir donné aux intimés "ses vacations définitives". D_____ lui aurait alors demandé si cela signifiait son congé ce que l'appelante lui aurait confirmé. Ce seul élément - au demeurant indirect parce qu'il ne témoigne pas de ce qui a été réellement convenu avec les intimés - ne saurait suffire à considérer que l'appelante a donné son congé, à plus forte raison si l'on considère que l'appelante - au demeurant sans autorisation de séjour et de travail - était déjà enceinte à la date de cette prétendue conversation et que l'on voit mal quel intérêt elle pouvait avoir à ce moment de quitter son emploi.
Il découle de ce qui précède que les intimés n’ont fourni aucun élément probant démontrant qu’ils avaient reçu le congé de l’appelante pour fin août 2006, hormis le témoignage indirect d'une de leurs amies, ce qui en l'espèce n'est pas suffisant.
Ils n’ont en particulier pas confirmé immédiatement par écrit ce prétendu congé. Ils n’ont en outre pas non plus démontré avoir entrepris immédiatement des démarches pour la remplacer alors qu’ils soutiennent que le départ de celle-ci leur posait des difficultés.
Enfin leur comportement après le 8 août 2006 rend les explications de l'appelante sur le déroulement des faits beaucoup plus vraisemblables que celles données, dès le 14 septembre 2006, par les intimés.
Au vu de ce qui précède, la Cour retient que l'appelante n'a pas donné son congé le 17 juillet 2006. Elle retient également que l'appelante a été licenciée le 8 août 2006 avec effet immédiat, étant rappelé qu'elle avait annoncé aux intimés le 7 juillet 2006 sa grossesse.
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 25 * COUR D’APPEL *
Le jugement sera donc annulé sur ce premier point. Il en découle que l’appelante pouvait bénéficier de la période de protection de l'art. 336c al. 1 let. c CO.
4. 4.1 Aux termes de l’article 336c al. 1 et 2 CO, l’employeur ne peut pas mettre fin au contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement (lit. c), sous peine de nullité de la résiliation. Cependant, le licenciement avec effet immédiat, même injustifié, met fin en fait et en droit au contrat et cela également durant une période de protection au sens de l’article 336c CO. Contrairement à ce que prévoit l’article 336c al. 2 CO, un tel congé n’est pas nul mais sa sanction est assurée par le biais de l’article 337c CO. Le travailleur a droit à une indemnité qui se calcule en fonction du moment auquel le contrat aurait normalement pu être dissous après la période de protection. Si le licenciement est injustifié, on inclut donc dans l’indemnité due selon l’article 337c al. 1er CO non seulement le salaire que le travailleur aurait gagné durant le délai de congé, mais aussi celui que l’employeur aurait versé pendant la période de protection de l’article 336c CO (CAPH du 8 mars 1996 en la cause II/877/93 ; HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, pp. 129 ss et p. 156 ; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., n. 2 ad art. 336c CO et n. 4 ad art. 337 CO ; WEBER, La protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, thèse, Lausanne 1992, pp. 57 et 59 ; note d’AUBERT in SJ 1989, p. 682). Le contrat prenant fin en fait et en droit au moment de la résiliation avec effet immédiat, le travailleur est dispensé d’offrir ses services à la fin de la période de protection ultérieure (ATF du 22 février 1996 en la cause 4C.271/1995).
4.2 En l'occurrence, l'appelante a droit, à titre d'indemnité, à son salaire du 1er septembre 2006 au 31 août 2007, soit fr. 44'590.-. Elle a conclu au paiement de fr. 42'626.-, c'est donc ce montant qui lui sera alloué. Il n'y a pas lieu d'ajouter en sus à ce montant une indemnité supplémentaire pour licenciement en temps inopportun, comme le réclame l'appelante.
5. Sur appel incident, E2_____ et E1_____ reprochent aux premiers juges une mauvaise application de l'art. 8 CC dans la mesure où ils ont admis sans réserve les allégations de l'appelante s'agissant de ses horaires de travail alors qu'ils les contes-
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 26 * COUR D’APPEL *
taient et que T_____ ne les étayait d'aucune preuve.
E2_____ et E1_____ demandent à la Cour de retenir leur version des faits sur les horaires telle que présentée dans leur réponse aux premiers juges en page 41 à 49, tout en admettant se trouver dans l'impossibilité d'apporter la preuve irréfutable de leurs allégations. Ils concluent à ce qu'il leur soient donné acte de ce qu'ils doivent fr. 11'522.77 nets à l'appelante à titre de différence de salaire au lieu des fr. 29'079.05 bruts retenus par les premiers juges.
4.1 Selon l’article 8 du Code civil (ci-après CC), chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit. Pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral, l’article 8 CC répartit le fardeau de la preuve, auquel correspond en principe le fardeau de l’allégation, et les conséquences de l’absence de preuve ou d’allégation (ATF 127 III 519, consid. 2a, et les références citées ; HOHL, Procédure civile, tome I, n. 786 ss). On fonde également sur cette disposition le droit à la preuve, c’est-à-dire la faculté pour une partie d’être admise à apporter la preuve de ses allégués dans les procès civils (ATF du 18 juillet 2003 en la cause 4C.64/2003 ; ATF 114 II 289, consid. 2a). A moins que la loi ne prescrive le contraire, le juge apprécie librement le résultat des mesures probatoires (art. 343 al. 4 CO ; art. 196 LPC applicable à titre supplétif en vertu de l’art. 11 LJP). La libre appréciation des preuves permet au juge de tenir compte non seulement des preuves matérielles proprement dites mais également de celles, plus subjectives ou psychologiques, telles que l’attitude des parties et des témoins, le degré de crédibilité de leurs déclarations, les difficultés rencontrées par les parties dans l’administration des preuves, etc. (SJ 1984, p. 29). 4.2 En l'espèce, les premiers juges ont d'abord déterminé, pour chacune des quatre périodes, si l'appelante travaillait à temps complet, comme elle le prétend, ou à temps partiel, comme le prétendent les intimés. Puis, dans un deuxième temps, ils ont comparé le salaire prévu par le CTT à celui effectivement reçu par l'appelante.
Concernant les horaires, au vu de l’ampleur des tâches à effectuer, les premiers juges ont considéré que les horaires allégués par l'appelante étaient davantage crédibles. Ils ont toutefois, d'une part, décidé de prendre en compte une heure de
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 27 * COUR D’APPEL *
pause par jour, soit cinq heures par semaine, et non une demi-heure comme allégué par l'appelante. Selon eux, il est notoire que lorsqu'une personne s'occupe d'enfants, elle doit toujours être attentive à ce qu'ils font et ne peut jamais relâcher son attention, même pendant la sieste de ces enfants, qui peuvent à tout moment faire un cauchemar, pleurer ou se réveiller. De plus, dans une villa où vit une famille de cinq personnes, il y a toujours des objets à ranger ou du ménage à faire et il est donc peu probable qu'une employée de maison puisse avoir deux heures et demie de pause par jour. D'autre part, les premiers juges ont décidé de retenir des horaires uniformes pour chacune des quatre périodes, sans faire de distinction en ce qui concerne notamment les jours où l'appelante se trouvait à la montagne avec les intimés. Ils ont en outre retenu, sur la base de ce que les intimés ont reconnu, que l'appelante effectuait du baby-sitting auprès des intimés selon un horaire moyen de quinze heures par mois, soit 3 heures 30 par semaine, et que la rémunération de ces heures était comprise dans son salaire de base, l'employée n’ayant pas démontré le contraire.
S’agissant des salaires versés, les premiers juges n'ont tenu compte que des seuls versements en espèces et en nature admis par l'appelante. Sur cette base, les premiers juges ont estimé que les horaires et les salaires de l'appelante étaient les suivants :
• Du 1er septembre 2004 au 30 septembre 2004, de 11h30 à 19h00, avec une heure de pause, du lundi au vendredi. L'appelante travaillait donc 32 heures 30 par semaine, plus 3 heures 30 de baby-sitting, soit 36 heures et recevait un salaire mensuel brut de fr. 1'100.-. Son droit au salaire, pour cette période, doit ainsi être calculé sur la base d'un travail à temps partiel. Pour cette période, l'appelante aurait dû être payée fr. 2'837.- (36 heures x 4.33 semaines x fr. 18.20). Elle avait donc droit, selon les premiers juges, à un solde de salaire de fr. 1'520.-. • Du 1er octobre 2004 au 31 décembre 2004, l'appelante a travaillé de 8h00 à 18h00, avec une heure de pause, les lundis, mercredis et vendredis, ainsi que de 11h00 à 19h00, avec une heure de pause, les mardis et jeudis. Elle travaillait donc 41 heures par semaine plus 3 heures 30 de baby-sitting, soit 44 heures 30 et recevait un salaire mensuel brut de fr. 1'550.- et a reçu une part de son salaire en nature de fr. 750.- pour la période concernée Son
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 28 * COUR D’APPEL *
droit au salaire, pour cette période, doit être calculé sur la base d'un travail à temps partiel. Pour cette période, l'appelante aurait dû être payée fr. 3'506.85 par mois (44 heures 30 x 4.33 semaines x fr. 18.20). Elle avait donc droit, selon les premiers juges, à un solde de salaire de fr. 5'155.55. • Du 1er janvier 2005 au 30 novembre 2005, l'appelante a travaillé de 8h00 à 19h20, avec une heure de pause, du lundi au vendredi. Elle travaillait donc 51 heures 40 par semaine, plus 3 heures 30 de baby-sitting, soit 55 heures 10, et recevait un salaire mensuel brut de fr. 2'000.-. et a reçu une part de son salaire en nature de fr. 2'723.-. Son droit au salaire, pour cette période, doit être calculé sur la base d'un travail à temps complet. Pour cette période, l'appelante aurait dû être payée fr. 3'400.-. Elle avait donc droit, selon les premiers juges, à un solde de salaire de fr. 12'677.- • Du 1er décembre au 31 décembre 2005, l'appelante aurait dû être payée fr. 3'400.-. Elle a été payée fr. 1'870.- en espèces, plus fr. 296.- en nature, soit fr. 2'166.-. Elle avait donc droit à un solde de salaire de fr. 1'234.-. • Du 1er janvier 2006 au 8 août 2006, l'appelante a travaillé de 8h00 à 19h20, avec une heure de pause, les lundis, mardis, jeudis et vendredis, ainsi que de 8h00 à 13h40, avec une heure de pause, les mercredis. Elle travaillait donc 46 heures par semaine, plus 3 heures 30 de baby-sitting, soit 49 heures 30, et recevait un salaire mensuel brut de fr. 1'870.-, puis 1'970.- dès mai 2006 et fr. 1'000.- du 1er au 7 août 2006, et a également reçu une partie de son salaire en nature se montant à fr. 1'846.- Pour cette période, l'appelante aurait dû être payée fr. 3'430.-. Elle avait donc droit, selon les premiers juges, à un solde de salaire de fr. 8'532.50
Les intimés admettent qu'ils ne sont pas en mesure d'apporter la preuve de leurs allégations. Ils demandent néanmoins à la Cour d'appel de substituer leur méthode de calcul à celle retenue par les premiers juges qui a été résumée ci-dessus au motif qu'ils étaient en mesure de rattacher chaque changement d'horaire à un événement de la vie courante.
En l'espèce, en l'absence d'autres éléments probants, la Cour estime qu'il n'y pas lieu de remettre en cause la méthode appliquée par le Tribunal des prud'hommes qui ne s'est pas contenté, comme l'affirment les intimés, de reprendre sans autre
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 29 * COUR D’APPEL *
les allégués de l'appelante mais a procédé à un examen approfondi de la situation au vu des éléments à sa disposition.
Il en découle que le jugement sera entièrement confirmé sur ce point.
6. Les intimés persistent à soutenir dans leur appel incident que l'appelante n'a pas prouvé avoir effectué des heures supplémentaires. Ils contestent également le raisonnement des premiers juges fondés sur l'art. 42 al. 2 CO qui a considéré qu'il était peu vraisemblable que l'appelante ait pu bénéficier de deux heures et demie de pause par jour dans une famille de cinq personnes avec des enfants en bas âge. Selon eux, les premiers juges n'ont pas tenu compte de ce que deux des enfants étaient à la crèche quatre matinées par semaine et que E2_____ n'a exercé aucune activité lucrative jusqu'en avril 2006 et qu'elle s'occupait ainsi aussi de ses enfants.
Ils admettent qu'exceptionnellement, durant la période du festival de Bellerive, des heures supplémentaires ont été accomplies par l'appelante mais ces heures auraient été payées directement en sus à l'appelante. Ils concluent à ce que la Cour annule le jugement du 9 janvier 2008 en tant qu'ils les condamnent à verser fr. 9'467.95 bruts à titre d'heures supplémentaires.
6.1 A teneur de l’article 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire, dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1). L’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale (al. 2). L’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant un salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (al. 3). Il incombe au travailleur de prouver qu’il a effectué les heures de travail supplémentaires dont il réclame le paiement. Toutefois, s’il est constant que le travailleur a régulièrement dépassé l’horaire de travail normal, sans qu’il soit possible d’établir le nombre exact d’heures supplémentaires qu’il a effectuées, le juge peut alors appliquer par analogie l’article 42 al. 2 CO pour évaluer l’ampleur du travail
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 30 * COUR D’APPEL *
supplémentaire (ATF 126 III 337 = SJ 2000 I, p. 629 ; cf. AUBERT, in Code des obligations I, Commentaire romand, 2003, § 16 ad art. 321c CO, p. 1689). Cependant, le juge doit se montrer strict dans le recours à cette disposition. D’une part, cette appréciation en équité ne doit être admise que si les circonstances le permettent, par exemple s’il est clairement prouvé, et non simplement rendu vraisemblable, que le travail excédait l’horaire normal dans une mesure déterminable. D’autre part, les heures supplémentaires effectuées pendant une longue période et non annoncées ne doivent pas être indemnisées à moins que l’employeur ne les ait approuvées (KNEUBÜHLER-DIENST, Überstunden in Arbeitsrecht in der Verbandspraxis, 1993, pp. 147, 148 et 161, et les références citées ; CAPH du 20 octobre 1993 en la cause VI/853/92). 6.2 En l'espèce, les premiers juges ont considéré que les prétentions de l'appelante au paiement de 34.80 heures supplémentaires entre le 30 août 2004 et le 31 décembre 2004, 638.20 heures supplémentaires entre le 1er janvier 2005 et le 31 décembre 2005, ainsi que 238.80 heures supplémentaires entre le 1er janvier 2006 et le 8 août 2006 n'étaient pas compatibles avec les horaires qu'ils avaient retenus. L'appelante avait, selon ses dires, reconstitué le nombre d'heures supplémentaires sur la base de ses agendas qu'elle n'a pas produit en procédure.
Tout en admettant que l'appelante avait effectué un certain nombre d'heures supplémentaires, les premiers juges n'ont pas non plus suivi l'appelante dans ses conclusions sur ce point. Dans leur appréciation globale du temps de travail hebdomadaire de l'appelante, décrite au chiffre précédent, ils ont admis que l'appelante a effectué :
• 7 heures 10 supplémentaires par semaine, du 1er janvier 2005 au 30 novembre 2005, soit 31 heures par mois. Elle avait donc droit à fr. 6'973.45 (31 heures x 11 mois x 20.45) de ce chef. • 1 heure 30 supplémentaire par semaine, du 1er décembre 2005 au 31 décembre 2005, soit 6 heures 30 par mois. Elle avait donc droit à une indemnisation de fr. 132.90 (6.5 heures x 1 mois x 20.45). • 3 heures 30 supplémentaires par semaine, du 1er janvier 2006 au 8 août 2006 soit 15 heures 10 par mois. Elle avait donc droit à fr. 2'361.60 (15.17 heures x 7 mois x 21.53 + 3.5 heures x 1 semaine x 21.53).
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 31 * COUR D’APPEL *
soit au total fr. 9'467.95 à titre d'heures supplémentaires.
L'appréciation du Tribunal de prud'hommes qui ne se fonde que partiellement sur les tableaux récapitulatifs de l'appelante mais prend également en compte des éléments apportés par les intimés et par l'expérience de la vie ne saurait être écartée sans autre, étant rappelé, comme l'ont fait les premiers juges, que lorsqu'il était impossible d'établir le nombre exact d'heures supplémentaires effectuées, il convenait d'évaluer l'ampleur du travail supplémentaire en faisant application analogique de l'art. 42 al. 2 CO.
Sur ce point à nouveau, les intimés se limitent à reprendre leurs développements devant les premiers juges en priant la Cour de faire sienne leur propre appréciation des faits. La Cour a admis que la méthode suivie par le Tribunal des prud'hommes pour déterminer l'horaire hebdomadaire effectué par l'appelante, y compris les heures supplémentaires, devait, en absence d'autres éléments probants, être approuvée.
Il en découle que sur ce point aussi, il n'y a pas lieu de remettre en cause l'appréciation des premiers juges. Le jugement sera ainsi également confirmé sur ce point.
7. Les intimés contestent également que l’intimée n’ait pas pris l’intégralité de ses vacances en nature en 2004 et 2005. Ils reconnaissent être débiteurs de fr. 757.- à titre de solde de vacances 2006. Les intimés contestent le jugement en équité prononcé par les premiers juges. Ils admettent qui leur appartenait de prouver que l'appelante avait bénéficié des vacances auxquelles elle avait droit. Ils reprennent les explications qu'ils avaient fournies aux premiers juges.
7.1 La loi réglemente les vacances comme un droit contractuel du travailleur à une prestation de la part de l’employeur, et non comme une simple restriction des prestations dues par le travailleur. Il appartient dès lors au travailleur de prouver l’existence d’une obligation contractuelle de l’employeur de lui accorder des vacances et la naissance de cette obligation du fait de la durée des rapports de travail. Il incombe en revanche à l’employeur, débiteur des vacances, de prouver que
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 32 * COUR D’APPEL *
le travailleur a bénéficié des vacances auxquelles il avait droit (ATF 128 III 271, consid. 2a = JdT 2003 I, p. 606 ; ATF du 15 septembre 1999 en la cause 4C.230/1999, consid. 4 ; AUBERT, op. cit., § 7 ad art. 329a CO, p. 1736). Lorsque le nombre de jours pris ne peut pas être établi avec une absolue certitude, le juge peut faire application analogique de l’article 42 al. 2 CO (ATF 128 III 271, consid. 2b = JdT 2003 I, p. 606).
7.2 Sur ce point également le Tribunal des prud'hommes a estimé en équité le nombre de jours de vacances que l'appelante n'avait pas pris en 2004 et 2005, après avoir rappelé qu'elle avait droit à quatre semaines de vacances par année.
Les premiers juges n'ont pas retenu les explications de l'appelante selon lesquelles elle n'aurait pris qu'une semaine de vacances pendant toute la durée de son engagement auprès des intimés. Ils n'ont pas davantage admis les allégations des intimés selon lesquelles l'appelante aurait pris toutes ses vacances en 2004 et 2005.
Comme pour les horaires de travail et les heures supplémentaires, les intimés reprennent leurs développements devant les premiers juges sans apporter d'éléments nouveaux déterminants qui viendraient contredire l'appréciation en équité de ceux-ci.
Le jugement sera donc ainsi aussi confirmé sur ce point.
8. Les intimés demandent finalement que l'appelante soit condamnée à une amende de procédure pour avoir, dans son écriture d'appel, expliqué ce qui suit "ont commencé à mentir et pour rendre croyable leurs mensonges ils ont utilisé leurs amies, notamment les témoignages de Madame A_____ et de Madame D_____". 8.1. Est condamnée à l'amende la partie qui pour fonder sa demande ou sa défense, a recours à des allégations intentionnellement inexactes, à des imputations calomnieuses ou à tout autre moyen de mauvaise foi (art. 40 let. a LPC). Le juge peut en outre ordonner la suppression des imputations calomnieuses ou injurieuses contenues dans les écritures produites au procès (art. 42 LPC). La loyauté et la sérénité du débat judiciaire impliquent que les parties et leurs auxiliaires se comportent, dans le procès, d’une manière conforme au principe de la bonne foi (ATF 84
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 33 * COUR D’APPEL *
I 61). C’est pour garantir le respect de ce principe que la loi prévoit la possibilité de prononcer des sanctions en cas d’attitude déloyale ou offensante. En proscrivant l’emploi d’imputations calomnieuses, l’art. 40 let. a LPC n’interdit pas seulement la calomnie au sens étroit défini à l’art. 174 CP, mais tout allégué attentatoire à l’honneur au sens des art. 173, 174 ou 177 CP; en ce domaine, il convient toutefois de faire preuve de réserve en tenant compte des nécessités du débat judiciaire et des réactions qu’il entraîne. Les parties ne sauraient être empêchées d’invoquer la faute, le comportement illicite ou la mauvaise foi de leur adversaire, lorsque ces allégués sont nécessaires au fondement de leur action ou de leur défense; l’échec de la preuve ne suffira pas à justifier une sanction; il faudra encore que l’accusation ait été portée sans nécessité ou de mauvaise foi (SJ 1987 p. 441; ATF 96 IV 56; BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la LPC, n. 2 ad art. 40 LPC). La jurisprudence ne donne que peu d’exemples sur le sujet : n'ont pas été considérées comme attentatoires à l'honneur les expressions «faire l’âne» (ACJC/468/2005), «unis comme larrons en foire» (SJ 1914 p. 526), «astuce» ou «de manière trompeuse», ces derniers termes devant être entendus dans le cadre d’un débat judiciaire et ne pas mettre ainsi en cause la probité des conseils des parties (ACJC/1043/2005). Ont par contre été considérées comme attentatoires à l'honneur les expressions - adressées à un avocat - «faux intellectuel» et «astucieusement éluder les lois», dans la mesure où elles font naître dans l’esprit du lecteur qu’un avocat, non seulement chercherait à éluder des lois, mais le ferait de manière astucieuse, c’est-à-dire en s’entourant de mensonges ou d’autres artifices (ACJC/1043/2005). 8.2. En l'espèce, les intimés soutiennent que la phrase contenue au bas de la page 4 de l'écriture de l'appelante porterait atteinte non seulement à leur honneur mais aussi à celui des témoins qu'ils ont cités.
Les termes contestés sont effectivement déplacés et inadéquats. Ils semblent cependant davantage exprimer le doute de l'appelante sur la bonne foi des intimés face à ce qu'elle considère être de légitimes prétentions qu’une volonté de recourir intentionnellement à des allégations attentatoires à l'honneur des intimés et des témoins qu'ils ont cités.
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 34 * COUR D’APPEL *
Pour cette raison, la Cour renoncera à condamner l'appelante à une amende au sens de l'art. 40 let. a LPC.
9. La valeur litigieuse de la présente cause étant supérieure à 30’000 fr., il se justifie de condamner les intimés, qui succombent intégralement, à payer la totalité des émoluments de mise au rôle d'appel et d'appel incident.
Aussi, les intimés rembourseront à l'appelante l'émolument d'appel dont elle s'est acquittée de fr. 880.-
Pour le surplus, l'émolument d'appel incident de fr. 440.- versés par les intimés reste acquis à l'Etat
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 5,
A la forme
Reçoit l'appel déposé par T_____ ainsi que l'appel incident déposé par E2_____ et E1_____ contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes rendu suite la délibération du 9 janvier 2008 et notifié aux parties le 16 janvier 2008 en la cause n° C/28711/2006- 5. Au fond
Annule ledit jugement.
Et, statuant à nouveau
Condamne E1_____ et E2_____ à payer à T_____ la somme nette de fr. 42'626.- avec intérêts à 5% l'an dès le 9 août 2006 ;
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/28711/2006 - 5 35 * COUR D’APPEL *
Condamne E1_____ et E2_____ à payer à T_____ la somme brute de fr. 43'929.40 avec intérêts à 5% l'an dès le 9 août 2006 ;
Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions légales et sociales usuelles ; Condamne E1_____ et E2_____ à établir un certificat de travail à l'attention de T_____ ;
Condamne E2_____ et E1_____ à rembourser à T_____ fr. 880.- correspondant à l’émolument d’appel versé par cette dernière, ce montant restant acquis à l'Etat de Genève.
Laisse les frais d'appel incident à la charge de E2_____ et E1_____ et dit que l'émolument d'appel versé par leurs soins est acquis à l'Etat de Genève.