RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/12212/2007 - 5
POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* (CAPH/176/2008)
E______SA Dom. élu : Me JEANNERET Yvan Grand Rue 25 Case postale 3200 1211 Genève 3
Partie appelante Partie intimée sur incident
D’une part Madame T______ Dom. élu : Me HEKIMI Catherine Boulevard St.-Georges 72 1205 Genève
Partie intimée Partie appelante sur incident
D’autre part
ARRÊT
du 9 octobre 2008
Mme Florence KRAUSKOPF, présidente
MM. Daniel FORT et Jean-Marc GUINCHARD, juges employeurs
Mmes Heidi BUHLMANN et Pierrette FISHER, juges salariées
Mme Yvonne ZIELINSKI, greffière d’audience
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EN FAIT
A.a E______SA est une société anonyme dont le siège est à Genève et dont le but social est l’exploitation d’une permanence médico-chirurgicale avec toutes activités s’y rattachant.
E______SA est ouverte du lundi au vendredi de 7h30 à 20h. Elle assure, par ailleurs, un service d’urgence sept jours sur sept, 24 heures sur 24. Elle dispose d’un laboratoire, d’une salle d’opération ainsi que d’une salle de physiothérapie. Les médecins y exercent dans des domaines très variés, tels que la médecine générale, la chirurgie, la cardiologie, la gynécologie, l’ophtalmologie, l’orthopédie ainsi que la rhumatologie.
b. T_____ a été engagée par E______SA, à plein temps, en qualité d’assistante médicale diplômée, en date du 12 juillet 2004, pour une rémunération mensuelle brut de 4'500 fr. Son contrat de travail prévoyait une semaine de cinq jours de travail pour 40 heures par semaine. Les huit heures de travail quotidiennes étaient à effectuer entre 7h30 et 20h. Toute heure supplémentaire était rémunérée ou compensée, au choix de l’employeur.
Dès le 1er octobre 2006, le taux d’activité de T_____ a été diminué à 75%, et la rémunération portée à 3'375 fr. brut par mois.
c. Outre T_____, le personnel de E______SA était composé de plusieurs médecins, dont un médecin répondant, d’une assistante médicale, d’une technicienne en radiologie, d’une secrétaire, et en fonction des périodes, d’une ou plusieurs stagiaires, et parfois d’une infirmière. T_____ était la seule assistante médicale à travailler à plein temps.
d. Elle a été en incapacité de travail en raison de maladie du 23 octobre au 19 novembre 2006. Elle a repris son activité le 20 novembre 2006, avec une pleine capacité de travail.
e. Par courrier recommandé du 24 novembre 2006, l’employée a résilié son contrat de travail pour le 31 janvier 2007, au motif de différends et de pressions subis dans son travail.
Elle a accompli son dernier jour de travail le 30 novembre 2006.
f. Par pli simple du 30 novembre 2006, E______SA a confirmé à T_____ qu’elle acceptait sa démission pour le 31 janvier 2007 et lui a, par ailleurs, indiqué que son activité prenait fin au 30 novembre 2006. L’employeur a prétendu que la libération de l’obligation de travailler intervenait en accord avec l’employée et que les mois de décembre et janvier serviraient à compenser la totalité des heures supplémentaires effectuées par T_____(pièce 9 dem.).
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g. Par correspondance du syndicat Unia du 6 décembre 2006 adressée à E______SA, T_____ a sollicité le paiement de plus de 1'145 heures supplémentaires effectuées durant son activité à E______SA, devant être rémunérées avec une majoration de 25%. Par ailleurs, elle a réfuté avoir accepté d’être libérée durant son délai de congé en compensation de ses heures supplémentaires.
h. E______SA a contesté le nombre d’heures supplémentaires allégué par son employée. Tout en admettant l’existence d’heures supplémentaires, elle a indiqué que celles-ci étaient compensées par la libération de T_____ de son obligation de travailler durant le délai de congé. Du fait que T_____ était responsable de la tenue des grilles horaires de tout le personnel de E______SA, il lui aurait incombé de contrôler, de noter ainsi que de signaler les éventuelles heures supplémentaires des employés, y compris les siennes. Or, T_____ ne l’avait jamais informée des heures de travail supplémentaires qu’elle avait effectuées.
Enfin, E______SA a précisé qu’elle avait libéré son employée de son obligation de travailler, non seulement pour compenser ses heures supplémentaires et lui permettre de retrouver du travail, mais également pour éviter d’éventuels dommages que T_____ aurait pu causer à son employeur (cf. pièce 11 dem.).
i. Le 9 février 2007, T_____ a, une nouvelle fois, contesté les affirmations de son ancien employeur et a sollicité le paiement de ses heures supplémentaires.
E______SA s'est à nouveau opposée à ces prétentions, en reprenant les arguments développés dans son précédent courrier et a relevé, au surplus, qu’à aucun moment T_____ n’avait offert de travailler durant le délai de congé.
B.a P ar demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 4 juin 2007, T_____ a assigné E______SA en paiement de la somme de 33'715 fr. 50, avec intérêts à 5% l’an dès le 1er février 2007, à titre de rétribution des heures supplémentaires. Elle a également conclu à la délivrance d’un certificat de travail, dont elle a annexé un projet.
T_____ a notamment allégué avoir effectué quelques 957,5 heures supplémentaires des mois d’octobre 2004 à août 2006, dont 399,5 heures auraient été effectuées un dimanche ou durant un jour férié. Elle a exposé qu’en dehors des tâches inhérentes à ses qualifications d’assistante médicale, elle avait été chargée de divers travaux administratifs, tels que l’accueil de patients à la réception ou la facturation de dossiers pour certains médecins. Elle n’avait jamais été chargée d’établir et de surveiller les horaires du personnel. En raison des heures d’ouverture de E______SA et du manque de personnel, elle avait fréquemment dû travailler des journées entières sans effectuer de pause à midi, ainsi que le soir jusqu’à 20h, et également les fins de semaine.
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T_____ a par ailleurs précisé que des séances de planification et d’organisation du travail avaient été régulièrement organisées, à raison d’une fois par mois, dès le mois de novembre 2004. Ces séances se déroulaient en présence du Dr. A_____, médecin répondant au sein de E______SA, du Dr. B_____, administrateur et médecin de E______SA, ainsi que d’autres médecins. L’ensemble du personnel, dont T______, y avait été convié, jusqu’aux environs de fin février 2005. C’est à l’occasion de telles séances qu'elle avait abordé la question du manque de personnel. Elle avait également régulièrement fait état de la nécessité d’engager du personnel supplémentaire aux Drs A_______ et B______. Enfin, elle a allégué que c’était en raison des conditions de travail très difficiles qu’elle avait été en arrêt maladie d’octobre à novembre 2006 et qu’elle avait finalement été contrainte de donner sa démission.
A l’appui de sa prétention en paiement d’heures de travail supplémentaires, la demanderesse a produit des décomptes horaires établis par elle-même (pièce 3 dem.). Elle a expliqué par la suite qu’elle avait régulièrement noté les heures supplémentaires effectuées sur les grilles horaires, mais qu’elle n’avait calculé le total de ses heures qu’après la fin de ses rapports de travail, en novembre 2006.
b. E______SA a conclu au déboutement de la demanderesse. Elle n’a pas nié que T_____ avait effectué certaines heures supplémentaires, mais en a contesté le nombre. Par ailleurs, elle a allégué que l'employée avait la responsabilité de gérer les grilles horaires du personnel, de sorte qu’il lui aurait appartenu de noter régulièrement ses heures supplémentaires ainsi que celles des autres employés et d’en faire part aux Drs A_____ et B______. Or, la demanderesse n’avait jamais fait état d’une surcharge de travail. Par ailleurs, E______SA a précisé qu’elle ne disposait pas d’un responsable des ressources humaines, de sorte que les membres du personnel avaient la totale liberté d’organiser leur temps de travail entre eux.
Pour le surplus, E______SA a prétendu que, d’accord avec son ancienne employée, elle aurait été libérée de l’obligation de travailler pendant le délai de congé, afin de compenser ses heures supplémentaires. De plus, l’employeur a également motivé la libération de T_____ de son obligation de travailler par le fait que cette dernière aurait eu des rapports conflictuels avec plusieurs de ses collègues ainsi qu’avec un médecin, le Dr. C_____.
c. Le témoin D_____, technicienne en radiologie au sein de E______SA à raison d’un taux d’activité d’environ 35%, a précisé qu’il n’existait pas de programme particulier pour les horaires de travail, mais que les employés devaient s’arranger entre eux selon leur contrat de travail et leurs disponibilités. Ce n’est que lorsque toutes les plages horaires ne pouvaient être remplies que le personnel s’adressait au Dr B______. Les grilles horaires de travail étaient déposées à la réception, de sorte que chacun pouvait en prendre connaissance. Elle avait constaté à plusieurs reprises que T_____ effectuait régulièrement des heures supplémentaires. Elle avait entendu dire que T_____ se serait plainte auprès du médecin responsable de sa surcharge de travail.
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F_____, réceptionniste à temps complet à E______SA de mars 2005 jusqu’à fin septembre 2006, a indiqué que son travail se limitait à celui de secrétaire médicale. Bien que ses horaires étaient différents de ceux de T______, elle avait constaté que celle-ci travaillait beaucoup; cette dernière arrivait à E______SA avant elle et, lorsqu’il n’y avait pas d’assistante, la demanderesse n’avait pas le temps de prendre de pause à midi. T_____ avait évoqué le problème du manque de personnel en présence du médecin responsable ainsi que d’autres médecins. Elle lui avait aussi fait part de sa surcharge de travail.
G_____, médecin à E______SA d’octobre 2004 à juin 2005 à raison d’un taux d’activité de 50%, a souvent travaillé avec T______, y compris les fins de semaine. Il lui était arrivé de voir la demanderesse présente tôt le matin ainsi que tard le soir. Elle lui avait fait part, à plusieurs reprises, de ses heures supplémentaires. Le problème du personnel était du ressort de l’administrateur, le Dr B______.
Le mari de T_____ a déclaré qu’il était souvent arrivé à son épouse de devoir aller travailler les fins de semaine et de faire des heures supplémentaires. A plusieurs reprises, il avait dû attendre son épouse pendant une heure, le temps qu’elle termine son travail. Parfois, E______SA avait téléphoné à leur domicile, afin de demander que son épouse vienne travailler en dehors de ses heures normales. Son épouse avait pris très peu de vacances: en particulier, elle n’avait pris aucun jour en 2004. Il avait assisté à une réunion, dans le courant du printemps 2005, en présence du médecin responsable et de son épouse, au cours de laquelle il avait été question des heures de travail de cette dernière. Malgré cet entretien, H_____ n’avait pas remarqué d’amélioration par la suite s’agissant de la charge de travail de son épouse.
I_____, infirmière auprès de E______SA depuis octobre 2005, à un taux d’activité d’environ 25%, a déclaré qu'elle travaillait principalement le dimanche, mais effectuait également de nombreux remplacements les samedis. Il était vraisemblable que T_____ l’ait remplacée lorsqu’elle était en vacances et pendant son arrêt de travail de presque deux mois en été 2005. Elle notait ses heures de travail sur les grilles horaire (pièce 3 dem.). Les chiffres manuscrits inscrits sur les documents par T_____ au sujet de ses horaires lui paraissaient exacts.
Dr. C______, médecin à E______SA du mois d’avril 2006 à la fin du mois de mars 2007, a expliqué avoir collaboré avec T______, mais leurs relations de travail n’avaient pas été très bonnes. T_____s’était plainte auprès de lui qu’elle n’avait pas pu prendre de vacances, de sorte qu’il avait transmis ses doléances à l’administrateur.
Dr. A______, médecin répondant de E______SA jusqu’au 31 octobre 2007, exerçant à un taux d’activité variable, d’environ 80% la dernière année, a précisé qu’il lui était arrivé de travailler la fin de semaine, à raison d’une semaine sur
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quatre environ. Il avait régulièrement travaillé avec T_____, également pendant les fins de semaine. Pendant les réunions du personnel, auxquelles il avait participé, l’engagement du nouveau personnel ainsi que l’horaire de travail des employés avaient été discutés. T_____ lui avait fait part, à plusieurs reprises, de ses heures supplémentaires et en avait demandé la rétribution. Il avait eu un entretien avec elle et son mari à ce sujet. En outre, il avait constaté que T_____ faisait effectivement des heures supplémentaires, ce dont il avait informé l’administration à la fin des rapports de travail de la demanderesse. En revanche, il ne se souvenait pas de l’existence de grilles horaire du personnel. T_____ organisait, en principe, la planification des horaires. Afin de trouver un arrangement au sujet de la rétribution des heures supplémentaires, il avait proposé à T_____ qu’elle soit libérée de son obligation de travailler pendant le délai de congé, ce que celle-ci avait accepté. La fiduciaire avait assisté à cet entretien.
J_____, secrétaire à temps partiel à E______SA depuis 2005, a indiqué qu’elle travaillait généralement deux soirs par semaine, à raison d’environ cinq à sept heures hebdomadaires. Il n’existait pas de règles précises concernant l’organisation des horaires de travail. Les grilles horaires qu’elle-même établissait (pièce 1 déf.) se rapportaient uniquement au personnel temporaire ou rétribué à l’heure. Elle avait été présente lors de la discussion entre le médecin répondant, le Dr. A_____, et T_____ au sujet de la compensation des heures supplémentaires. L’ancienne employée avait accepté l’arrangement proposé consistant à la libérer de l’obligation de travailler durant les mois de décembre et janvier, afin de compenser ses heures de travail supplémentaires.
d. A la fin des enquêtes, T_____ a expliqué qu’elle n’avait jamais été chargée de la planification du travail du personnel. Elle avait pris note de ses propres horaires de travail en les mentionnant sur les grilles horaires. Elle avait remplacé D_____ ainsi que I_____ pendant leurs vacances ainsi que pendant leurs absences. Comme elle était la seule employée à travailler à 100% en qualité d’assistante médicale effectuant également des tâches administratives, personne n’avait pu la remplacer lors de ses périodes de surcharge de travail. On ne lui avait jamais réclamé ses décomptes d’heures supplémentaires. Elle n’avait jamais accepté de compenser ses heures supplémentaires et n’était pas retournée au travail le 1er novembre 2006 parce que le Dr. A_____, puis par la suite le Dr. B______, l’en avait dispensée.
Le Dr. B_______ a déclaré qu’il s’occupait également des questions du personnel. Il a admis que le problème du manque d’effectif avait été abordé lors des réunions du personnel, mais que T_____ n’avait jamais émis le souhait d’engager plus de personnel. Il a également admis avoir eu connaissance de la surcharge de travail de l'employée, mais a prétendu n’avoir été informé du problème des heures supplémentaires qu’au moment de son départ.
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C. Dans son jugement du 9 avril, notifié le 11 avril 2008, le Tribunal a retenu que l'employée avait démontré avoir accompli un grand nombre d'heures supplémentaires. Il était ainsi hautement vraisemblable qu'elle avait 957,5 heures supplémentaires. Il n'était pas établi que les parties avaient trouvé un accord quant au fait que les heures supplémentaires étaient compensées par la dispense de l'obligation de travailler pendant le délai de congé de deux mois. L'employée n'ayant toutefois pas offert ses services le 1 er décembre 2006, l'employeur était en droit de réduire l'indemnité due pour les 957,5 heures supplémentaires du nombre d'heures que l'employée aurait dû accomplir durant le délai de congé de deux mois. Partant, E______SA était débitrice envers T_____ de la somme de 19'649 fr. 65, correspondant à 605,5 heures supplémentaires. Les premiers juges ont, enfin, modifié la teneur du contrat de travail, qui n'est plus litigieuse en appel.
D. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 13 mai 2008, E______SA (ciaprès: l'appelante) appelle de ce jugement. Elle conclut à son annulation en tant qu'il la condamne au paiement des heures supplémentaires et demande le rejet des prétentions de son ancienne employée à cet égard. T_____(ci-après: l'intimée) forme un appel incident, réclamant le plein de ses conclusions pécuniaires de première instance, à savoir 33'715 fr. 50. E______SA conclut au rejet de l'appel incident.
Lors de l'audience, qui s'est tenue le 22 septembre 2008 devant la Cour d'appel, les parties ont persisté dans leurs conclusions. Pour le surplus, leurs arguments en appel seront examinés ci-après dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
1. Interjetés en temps utile, l'appel et l’appel incident sont recevables (art. 59 al. 1 LJP). La valeur litigieuse étant supérieure à 1'000 fr., la Chambre d'appel est compétente pour statuer sur le litige (art. 56 al. 1 LJP).
2. L’appelante soutient que si l'intimée a certes accompli des heures supplémentaires, leur nombre est fantaisiste. D'une part, il correspond, en moyenne, à 60 heures par mois. L'intimée a varié dans le nombre d'heures allégué, et les grilles horaires produites n'ont jamais été acceptées. D'autre part, l'intimée avait régulièrement été invitée par le Dr B_____ à quitter E______SA lorsqu'elle s'y trouvait en dehors de ses heures de travail. N'ayant pas établi la quotité des
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heures supplémentaires accomplies à la demande de l'employeur, l'intimée devrait être déboutée de ses conclusions à cet égard.
L’intimée rétorque que le nombre d'heures supplémentaires allégué est certes élevé, mais nullement fantaisiste. Il correspond à environ 40 heures par mois. Initialement, elle avait compté à double les heures œuvrées le dimanche et les jours fériés, raison pour laquelle il y avait eu une variation dans le nombre d'heures allégué. La réalité de l'accomplissement de très nombreuses heures supplémentaires ressortait clairement des témoignages recueillis, y compris de la part de médecins ayant travaillé au sein de l'établissement médical. Sur la base des grilles horaires, l'on pouvait retenir qu'elle avait travaillé 399,5 heures le dimanche ou un jour férié, qu'il convenait d'indemniser par un salaire horaire majoré de 50%. Les autres heures devaient être majorées de 25% seulement. Partant, son ancien employeur restait lui devoir la somme de 33'715 fr. 50.
2.1 La rétribution des heures supplémentaires, soit celles dépassant l'horaire contractuel, est réglée par l'art. 321c CO. Dès que les heures supplémentaires dépassent le maximum légal, elles constituent du travail supplémentaire au sens de l'art. 12 LTr et doivent impérativement faire l'objet d'une rétribution comprenant le salaire de base majoré de 25% selon l'art. 13 LTr. Le travail supplémentaire donne droit au salaire de base correspondant, augmenté d'un supplément (ATF 126 III 337 consid. 6b). Le contrat de travail de l'intimée prévoit que toute heure supplémentaire est rémunérée ou compensée.
Il appartient au travailleur de prouver, d'une part, qu'il a accompli des heures supplémentaires et, d'autre part, que celles-ci ont été ordonnées par l'employeur ou qu'elles étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier. L'employeur est également tenu à rémunération lorsqu'il n'a émis aucune protestation, tout en sachant que le travailleur effectuait des heures supplémentaires, et que ce dernier a pu déduire de ce silence que lesdites heures étaient approuvées (ATF 86 II 155 consid. 2); ce n'est que si le travailleur prend l'initiative d'accomplir des heures au-delà de la limite contractuelle, contrairement à la volonté de l'employeur ou à son insu, que la qualification d'heures supplémentaires au sens de l'art. 321c CO prêtera à discussion (ATF 116 II 69 consid. 4b et les références; voir aussi l'ATF 129 III 171 consid. 2.3).
Lorsque le travailleur a prouvé avoir effectué des heures supplémentaires dont le nombre ne peut plus être établi de manière exacte, le juge pourra en faire l'estimation par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Afin toutefois de ne pas détourner la règle de preuve résultant de l'art. 321c CO, le travailleur est tenu, en tant que cela peut être raisonnablement exigé de lui, d'alléguer et de prouver toutes les circonstances propres à évaluer le nombre desdites heures supplémentaires. La conclusion que les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s'imposer au juge avec une certaine force (consid. 4a non publié de l'ATF 123 III 84).
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2.2 Il ressort des enquêtes que l'employeur ne réglait pas les horaires de ses employées, celles-ci devant s'organiser entre elles. Les grilles horaires sur lesquelles l'intimée fonde sa prétention en heures supplémentaires ont été contestées par sa partie adverse, qui a soutenu ne jamais les avoir vues. Cette affirmation paraît douteuse, dans la mesure où ces grilles horaires étaient posées à la réception (témoin D_______) et ainsi visibles. Cela étant, il est établi que lesdites grilles n'ont jamais été présentées pour aval à l'employeur. Elles ne constituent ainsi pas la preuve de l'accomplissement des heures supplémentaires alléguées, ce d'autant moins qu'une grande partie des heures prétendument effectuées par l'intimée ont été inscrites à la main, alors qu'en général les heures travaillées par les autres employées étaient inscrites à l'ordinateur avant l'impression des grilles précitées. L'intimée a, certes, expliqué à cet égard qu'au début du mois chaque employée inscrivait ses horaires pour le mois à l'ordinateur, que l'intimée imprimait ensuite les grilles ainsi établies et remplissait ses propres horaires par la suite, en fonction des besoins de l'appelante. Si cette explication paraît plausible, elle ne renforce cependant pas la valeur probante des grilles horaires, dont il n'a pas été démontré qu'elles auraient été avalisées par l'appelante.
L'intimée était la seule employée à temps plein. Il n'est pas contesté non plus qu'elle était la seule assistante médicale effectuant également des tâches administratives, de sorte qu'elle ne pouvait pas se faire remplacer par ses collègues, à tout le moins pour une partie de son travail. Par ailleurs, l'appelante n'a pas contesté que son ancienne employée a accompli des heures supplémentaires. Son représentant a, au demeurant, reconnu lors de l'audience du 7 février 2008 qu'il avait connaissance de la surcharge de travail de l'intimée. Plusieurs témoins ont indiqué que cette dernière avait informé les Drs A____ et B_____ de cette surcharge (témoins D_____, F_____, G_____, Dr. A______). Il n'a nullement été établi, contrairement à ce qu'allègue l'appelante, que l'intimée aurait accompli des heures supplémentaires qui n'étaient pas nécessaires ou aurait refusé de quitter son lieu de travail à la fin de ses horaires convenus. Au contraire, la question de l'organisation du travail et l'engagement de nouveaux collaborateurs a été évoquée à plusieurs reprises (déclarations Dr. A______, Dr. B______), précisément en raison de la surcharge de travail de l'intimée. Il est également ressorti des enquêtes que l'intimée été amenée à travailler, en sus des jours de semaine, le samedi ou le dimanche (témoins G______, Dr. A______, I_____), voire à remplacer plusieurs collègues les fins de semaine (témoin I_____), ce que l'appelante n'a d'ailleurs pas contesté. Comme l'a relevé le Tribunal, la plupart des témoins ont, de manière générale, constaté que la charge de travail de l'intimée était très importante et qu'elle avait effectué, très vraisemblablement, de nombreuses heures supplémentaires. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la Cour retient, à l'instar des premiers juges, qu'il est établi que l'intimée a accompli, dès son engagement, régulièrement de nombreuses heures supplémentaires, cela au su et avec le consentement de son employeur. Le nombre de 957,5 heures supplémentaires allégué, que l'intimée affirme avoir effectuées entre le mois d'octobre 2004 et le mois d'août 2006, représente une moyenne de 10 heures hebdomadaires, ce qui est un nombre
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relativement élevé. Il n'est toutefois pas incompatible avec les déclarations des témoins, qui ont indiqué que l'intimée accomplissait de nombreuses heures supplémentaires, d'une part. D'autre part, dans la mesure où il n'est pas possible d'estimer la part des heures supplémentaires accomplies la semaine entre 7h et 20h de celles effectuées les fins de semaine et jours fériés (qui justifient un complément de salaire de 50%), il semble équitable de retenir, globalement, le nombre de 957,5 heures supplémentaires devant être rémunérées avec une majoration de 25%. Les parties n'ont pas contesté que le salaire/horaire majoré de 25% de l'intimée était de 32 fr. 45, ce qui paraît au demeurant correct.
3. L'appelante fait valoir qu'un accord a été conclu entre les parties, selon lequel l'intimée était libérée de son obligation de travail pendant le délai de congé afin de compenser les heures supplémentaires, ce que celle-ci conteste vigoureusement, soutenant au surplus avoir offert ses services le 1 er décembre 2006.
3.1 L'art. 321c al. 2 CO prévoit que les parties peuvent convenir de compenser les heures supplémentaires par un congé de durée au moins égale. Cette compensation peut également avoir lieu pendant le délai de congé, mais seulement avec l'accord de l'employé (ATF 123 III 84 consid. 5). L'existence d'un accord doit être admise lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté à cet égard (art. 1 al. 1 CO).
3.2 En l'espèce, l'appelante a soutenu, dès le 30 novembre 2006, que les parties s'étaient mises d'accord que l'intimée était libérée de son obligation de travail pendant les deux mois du délai de congé. Il n'est pas contesté que, le 30 novembre 2006, un entretien a eu lieu entre l'intimée et les Drs A______ et B_____. Le Dr A_____ a indiqué lors de son audition qu'un arrangement avait été trouvé consistant à libérer l'intimée de son obligation de travail; la fiduciaire était alors présente. Cette dernière a confirmé avoir assisté à l'entretien et que l'intimée avait accepté de compenser ses heures supplémentaires en étant libérée, pendant le délai de congé, de son obligation de travailler. Le courrier du 30 novembre 2006 reflète également cet accord. En tant que l'intimée fait valoir avoir offert ses services le 1 er décembre 2006, ce qui tendrait à attester de son désaccord, elle ne peut être suivie. En effet, cette allégation est contestée et l'intimée n'a pas apporté d'éléments qui permettraient de la tenir pour établie. Au vu de ce qui précède, la Cour d'appel retient que les parties sont convenues de compenser, à tout le moins en partie, les heures supplémentaires effectuées par l'intimée par la libération de son obligation de travail pendant les mois de décembre 2006 et janvier 2007.
3.3 L'intimée relève à juste titre que seules pouvaient être compensées, pendant le délai de congé, les heures de travail correspondant à son dernier taux d'activité, qui était de 75%. Dès lors qu'il n'est pas contesté que le mois de décembre 2006 a compté 21 et celui de janvier 2007 23 jours ouvrables, la compensation pendant le délai de congé porte ainsi sur 264 heures supplémentaires (44 jours x 6h). Partant, l'appelante reste devoir, au titre de la rétribution des heures supplémentaires non
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compensées, la somme de 22'504 fr. ((957,5 h - 264 h) x 32 fr. 45), avec intérêts à 5% dès le 1 er février 2007. Le jugement entrepris sera donc réformé dans ce sens. Il est encore précisé qu'il n'y a pas lieu de se prononcer sur l'existence de jours de vacances non pris par l'intimée, les débats n'ayant pas porté sur cette question et l'intimée n'en tirant aucune conclusion.
4. L'appelante succombe dans ses conclusions d'appel, alors que l'intimée (et appelante incidente) obtient partiellement gain de cause. La procédure étant gratuite, il ne sera pas alloué de dépens (art. 76 al. 1 LJP). La valeur litigieuse au sens de l'art. 51 LTF est supérieure à 15'000 fr.
PAR CES MOTIFS
La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 5 A la forme : Déclare recevables l'appel principal de E_____SA et l'appel incident de T_____ interjetés contre le jugement TRPH/247/2008 rendu le 9 avril 2008 par le Tribunal de la juridiction des prud’hommes dans la cause C/12212/2007-5;
Au fond :
- Rejette l'appel principal; - Admet l'appel incident et annule le chiffre 2 du dispositif du jugement entrepris.
Statuant à nouveau sur ce point:
- Condamne E______SA à payer à T_____ la somme brute de 22'504 fr., avec intérêts à 5% dès le 1er février 2007; - Confirme le jugement attaqué pour le surplus; - Déboute les parties de toutes autres conclusions.
La greffière de juridiction la présidente