Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile (Sommaires) 17.10.2017 C/2865/2016

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 30 octobre 2017.

REPUBLIQUE E T

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/2865/2016 ACJC/1340/2017 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile DU MARDI 17 OCTOBRE 2017

Entre 1) Monsieur A______, domicilié ______ (France), 2) B______SA, ______ Genève, recourants contre un jugement rendu par la 2ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 19 juin 2017, comparant tous deux par Me Cyrille Piguet, avocat, rue du Grand-Chêne 8, case postale 5463, 1002 Lausanne, en l'étude duquel ils font élection de domicile, et C______SA, sise ______ Basel, intimée, comparant par Me Nicolas Capt, avocat, place Claparède 5, case postale 292, 1211 Genève 12, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.

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C/2865/2016 EN FAIT A. Par jugement du 19 juin 2017, expédié pour notification aux parties le 21 juin 2017, le Tribunal de première instance, considérant qu'il y avait lieu de faire droits aux conclusions dont il était saisi, a prononcé la mainlevée provisoire de "l'opposition" formée au commandement de payer poursuite n° 1______, arrêté les frais judiciaires à 2'000 fr., compensés avec l'avance effectuée et mis à la charge de "la partie citée", condamnée à les rembourser à C______SA, ainsi qu'à lui verser 15'000 fr. à titre de dépens. B. Par acte du 3 juillet 2017, B______SA et A______ ont formé recours contre la décision précitée. Ils ont conclu à l'annulation de celle-ci, cela fait à l'irrecevabilité des conclusions de C______SA, subsidiairement au déboutement de la précitée, plus subsidiairement à la suspension de la procédure jusqu'à droit jugé dans le cadre de la cause CIV/01696/2014, avec suite de frais et dépens. Ils ont fait valoir des faits nouveaux et déposé des pièces nouvelles. Par réponse du 21 août 2017, C______SA a conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Dans le corps de son écriture, elle a relevé que ni les faits nouveaux ni les pièces nouvelles n'étaient recevables. Les parties ont encore répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions respectives. Par avis du 21 septembre 2017, elles ont été informées de ce que la cause était gardée à juger. C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure de première instance : a. B______SA est propriétaire de la parcelle 2______ de la commune de 3______. A______ en est l'administrateur unique. b. Les 9 et 15 juin 2011, C______SA d'une part et A______ et B______SA d'autre part ont conclu un contrat de prêt hypothécaire, intitulé "contrat cadre ______ pour un crédit hypothécaire" portant sur 14'500'000 fr. La rubrique objet du crédit était ainsi libellée : "Reprise d'un crédit hypothécaire existant auprès de ______, concernant une villa individuelle sise 3______ et augmentation destinée à des investissements à hauteur de CHF 2'500'000.00". Le 15 juin 2011, en garantie du contrat précité, les parties ont conclu un contrat de cession fiduciaire en propriété, visant quatre cédules hypothécaires au porteur, respectivement de 1 er , 2 ème , 3 ème et 4 ème rang, de montants de 6'375'000 fr.,

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C/2865/2016 1'000'000 fr., 4'465'000 fr., et 2'660'000 fr. (ladite cédule étant toutefois d'un montant de 3'560'000 fr.). Ces cédules grevaient la parcelle susvisée, propriété de B______SA. L'art. 3 de ladite convention prévoyait que la créancière était en droit de faire valoir directement la totalité des créances hypothécaires plutôt que les créances de base exigibles. Le même jour, A______ a également conclu un contrat de gage général (valeur maximale 750'000 fr.) en faveur de la banque pour toutes créances actuelles et futures de celle-ci envers B______SA et lui-même, tandis que B______SA a signé, à titre de garantie pour toutes créances actuelles ou futures de la banque, deux contrats de cession de créances, l'un portant sur le produit de la vente éventuelle de la villa sise 3______, l'autre sur les revenus locatifs de ladite villa. c. Le 5 janvier 2012, les parties ont conclu un nouveau contrat de prêt hypothécaire pour un montant de 14'500'000 fr., lequel mentionnait à titre de garantie les cédules et les contrats de cession de créances précités. L'objet du crédit était le "remaniement du crédit hypothécaire existant". Le contrat faisait référence à la convention de cession du 15 juin 2011. A______ et B______SA ont également signé les conditions générales applicables aux contrats hypothécaires de la banque. L'art. 3 de celles-ci prévoyait un taux d'intérêt de pénalité de 9% si l'emprunteur ne payait pas les intérêts ou le crédit dus à leur échéance. Selon l'art. 4, la banque était en droit de déclarer le crédit hypothécaire immédiatement exigible et d'en réclamer le remboursement y inclus les intérêts courus et montants échus si l'emprunteur était en retard de plus de 30 jours pour un paiement d'intérêts ou d'amortissement en capital échus, si la banque jugeait que les garanties constituées ne s'avéraient plus une couverture suffisante, si des mesures d'exécution forcées avaient été prises contre l'emprunteur. B______SA a encore conclu en faveur de la banque un contrat de gage général (valeur maximale de 750'000 fr. du gage) pour toutes créances actuelles et futures de celle-ci envers A______ et elle-même. d. Par lettre du 18 juin 2014, C______SA a informé A______ et B______SA de l'insuffisance des sûretés relatives au contrat de prêt hypothécaire du 5 janvier 2012, et les a invités à lui verser 3'500'000 fr. au 30 juin 2014, sous peine de dénonciation du crédit. Par courrier du 10 juillet 2014 adressé à A______ et B______SA, C______SA, vu l'absence du versement précité et le non règlement de l'amortissement et des intérêts dus au 30 juin 2014, a dénoncé avec effet immédiat le contrat du 5 janvier 2012 et mis ceux-ci en demeure de lui verser 15'104'880 fr. 91 au 31 août 2014; elle a également dénoncé les cédules hypothécaires, avec effet au 31 octobre 2014.

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C/2865/2016 e. Le 5 mai 2015, à la suite de la réquisition du 23 avril 2015 de C______SA, l'Office des poursuites a établi à l'adresse d'A______, débiteur, et de B______SA, tiers, des commandements de payer poursuite (en réalisation de gage immobilier) n° 1______, portant sur 15'104'880 fr. 91 avec intérêts moratoires à 9% l'an dès le 1 er septembre 2014. La rubrique "titre et date de la créance ou cause de l'obligation" était libellée ainsi: "Créance constituée en date des 9/15 juin 2011 par une cession fiduciaire en propriété à fin de garantie et incorporée dans les cédules hypothécaires suivantes : cédules hypothécaires au porteur grevant l'immeuble n° 2______ [..] de 3______ CHF 6'375'000 […], CHF 1'000'000…]. Les cédules précitées ont été dénoncés par le créancier le 10 juillet 2014 […] L'immeuble susmentionné est en propriété individuelle de B______SA […]. A la connaissance de la C______SA il ne sert pas de logement familial. B______SA est codébitrice solidaire selon le contrat cadre ______ pour un crédit hypothécaire daté du 5 janvier 2012, que les cédules précitées garantissent, et une poursuite est aussi dirigée contre elle". Le débiteur poursuivi a formé opposition, de même que le tiers. f. Le 11 février 2016, C______SA a saisi le Tribunal de première instance d'une requête dirigée contre A______ et B______SA en mainlevée provisoire des oppositions précitées formées aux commandements de payer, avec suite de frais et dépens à la charge des susnommés, solidairement entre eux. Ni A______ ni B______SA n'ont déposé de réponse. EN DROIT 1. 1.1 S'agissant d'une procédure de mainlevée, seule la voie du recours est ouverte (art. 319 let. b et 309 let. b ch. 3 CPC). La procédure sommaire s'applique (art. 251 let. a CPC). Aux termes de l'art. 321 al. 1 et 2 CPC, le recours, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance de recours dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée, pour les décisions prises en procédure sommaire. 1.2 L'art. 147 al. 1 et 2 CPC prévoit qu'une partie est défaillante lorsqu'elle omet d'accomplir un acte de procédure dans le délai prescrit ou ne se présente pas lorsqu'elle est citée à comparaître. La procédure suit son cours sans qu'il ne soit tenu compte du défaut, à moins que la loi n'en dispose autrement. Le défaillant ne peut faire valoir, dans son recours, que des griefs liés aux prescriptions sur les conséquences du défaut, aux citations et convocations (WILLISEGGER, Commentaire bâlois, 2ème éd. 2013, n. 30 ad art. 234 CPC).

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C/2865/2016 1.3 En l'occurrence, les recourants n'ont pas déposé de détermination devant le premier juge, ni pris de conclusions. La procédure a dès lors suivi son cours. Il s'ensuit que les recourants sont limités, dans leur recours, à faire valoir des griefs liés aux prescriptions sur les conséquences du défaut, étant précisé qu'ils ne s'en prennent ni aux citations ni aux convocations du Tribunal. Sous cette réserve, leur recours, formé dans le délai et la forme prévus par la loi, est recevable. 2. Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 CPC). Les faits allégués nouvellement par les recourants, de même que les pièces nouvelles qu'ils déposent, ne sont pas recevables. 3. 3.1 Le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (art. 82 al. 1 LP). Le juge prononce la mainlevée si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 al. 2 LP). Il doit vérifier d'office notamment l'existence matérielle d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (GILLIERON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 73ss ad art. 82 LP). La procédure de mainlevée provisoire est une procédure sur pièces (Urkundenprozess), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire : le créancier ne peut motiver sa requête qu'en produisant le titre et la production de cette pièce, considérée en vertu de son contenu, de son origine et des caractéristiques extérieures comme un tel titre, suffit pour que la mainlevée soit prononcée si le débiteur n'oppose pas et ne rend pas immédiatement vraisemblable des exceptions. Le juge de la mainlevée provisoire examine donc seulement la force probante du titre produit par le créancier, sa nature formelle - et non la validité de la créance - et lui attribue force exécutoire (ATF 132 III 140 consid. 4.1). 3.2 La réquisition de poursuite énonce, outre les noms et domiciles du créancier et du débiteur et le montant de la créance, le titre et sa date, et à défaut du titre la cause de l'obligation (art. 67 al. 1 ch. 1 et 2 LP). Celle qui est faite en vertu d'une créance garantie par gage doit contenir en outre les indications prévues à l'art. 151 (art. 67 al. 2 LP). soit le cas échéant le nom du tiers qui a constitué le gage ou qui en est devenu propriétaire (art. 151 al. 1 let. a LP).

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C/2865/2016 Un exemplaire du commandement de payer, dans la poursuite en réalisation de gage, est notifié au tiers qui a constitué le gage ou en est devenu propriétaire. Le tiers peut former opposition au même titre que le débiteur (art. 153 al. 2 let. a LP). 3.3 Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite, la cédule hypothécaire au porteur est une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP et vaut titre de mainlevée pour toute la créance instrumentée dans le titre (ATF 134 III 71 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral 5A_295/2012 du 9 octobre 2012 consid. 4.2.1; 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1). Seule la créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier, tandis que la créance causale peut faire l'objet d'une poursuite ordinaire (ATF 136 III 288 consid. 3.1). Lorsqu'il forme opposition à la poursuite, le poursuivi est réputé avoir fait opposition à la créance invoquée et au gage (art. 85 ORFI). Dans la procédure de mainlevée, le poursuivant devra alors établir par pièces tant sa créance que son droit de gage. De même, le prononcé de mainlevée se rapportera également au droit de gage, sans mention particulière (AEBI, Poursuite et réalisation de gage en procédure de mainlevée, JdT II 2012 p. 27). 3.4 Le libellé du commandement de payer est examiné d'office par le juge. Il doit impérativement indiquer la cédule hypothécaire en premier lieu, que ce soit sans autre indication ou avec une référence à la créance causale. Le créancier a donc intérêt à n'indiquer que la créance abstraite pour éviter toute difficulté sur le sujet (AEBI, op. cit. p. 37s). Il en va de même de l'identité entre le créancier et le poursuivant. La production par le créancier du transfert de propriété à fin de garantie de la cédule hypothécaire établit sa qualité de propriétaire de celle-ci (AEBI, op. cit. p. 38). S'agissant de l'identité entre le débiteur et le poursuivi, le poursuivant doit produire l'acte de cession en propriété de la cédule, signé par le poursuivi, dans lequel celui-ci se reconnaît débiteur du titre hypothécaire cédé en garantie au créancier (AEBI, ibidem). Il appartient enfin au créancier d'établir par titre que la créance abstraite a été valablement dénoncée et qu'elle était exigible lors de la notification du commandement de payer. S'agissant des intérêts, le créancier doit produire un titre relatif à la créance causale (notamment un contrat de prêt) pour les intérêts (VEUILLET, La mainlevée de l'opposition, 2017, ad art. 82, n. 229, 231, 233).

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C/2865/2016 La créance causale doit également être exigible, selon les conditions de dénonciations fixées dans le contrat de prêt ou dans les conditions générales auxquelles il se réfère (AEBI, op. cit. p. 39). 3.5 En l'espèce, l'intimée a intenté une poursuite en réalisation de gage immobilier, dirigée contre A______, en sa qualité de débiteur solidaire. L'Office des poursuites a émis un commandement de payer notifié au précité, ainsi qu'un commandement de payer notifié au tiers propriétaire, soit B______SA, dans la poursuite n° 1______. Les deux précités ont formé opposition, sans autre mention. Les commandements de payer indiquent clairement et en premier lieu, comme titres de la créance, les quatre cédules hypothécaires remises à l'intimée, ce qui est nécessaire et suffisant, ainsi que le rappelle la doctrine susvisée. Il est donc, à ce stade, sans portée qu'ils mentionnent en outre le contrat cadre, dans sa version du 5 janvier 2012. L'argument des recourants, selon lesquels les commandements de payer énonceraient "des contrats caducs" est ainsi dépourvu de fondement. Les cédules hypothécaires représentent un titre de mainlevée, au sens de l'art. 82 LP. La production par l'intimée du contrat de cession des cédules en sa faveur, signé par les recourants établit par ailleurs sa qualité de créancière, et la qualité de débiteur du recourant A______, débiteur solidaire dans la poursuite susmentionnée. Tant la créance causale que la créance abstraite, valablement dénoncée par courrier de l'intimée du 10 juillet 2014 adressé aux débiteurs et au tiers, étaient exigibles au moment de la réquisition de poursuite, ce qui résulte de la production des contrats des 9 et 15 juin 2011, du 5 janvier 2012, ainsi que des conditions générales auxquels ils renvoient. Enfin, les intérêts réclamés à 9% étaient conventionnellement prévus, à l'art. 3 desdites conditions générales de l'intimée, et le montant total des cédules, soit 15'400'000 fr. est supérieur au montant en poursuite. Sur la base des pièces produites par l'intimée, le premier juge a ainsi retenu à raison qu'il y avait lieu de faire droit aux conclusions de l'intimée. En dépit de cette considération, il n'a toutefois prononcé la mainlevée que de l'"opposition" formée dans la poursuite n° 1______, bien que saisi de conclusions portant sur la mainlevée des deux oppositions formées, soit de celle du débiteur solidaire A______ et de celle du tiers B______SA, point qui n'a pas été remis en cause par l'intimée, et n'a donc pas à être revu. Infondé, le recours sera dès lors rejeté.

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C/2865/2016 4. Les recourants, qui succombent, supporteront les frais de leur recours (art. 106 al. 1 CPC). Ceux-ci seront arrêtés à 3'000 fr. (art. 48, 61 OELP), compensés avec l'avance opérée, acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). Ils verseront en outre à l'intimée 8'000 fr. à titre de dépens, débours et TVA inclus (art. 84, 85, 88, 89, 90 RTFMC, 25 et 26 LaCC). * * * * * *

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PAR CES MOTIFS, La Chambre civile : A la forme : Déclare recevable le recours formé le 3 juillet 2017 par A______ et B______SA contre le jugement JTPI/8122/2017 rendu le 19 juin 2017 par le Tribunal de première instance dans la cause C/2865/2016-2 SML. Au fond : Rejette ce recours. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Sur les frais : Arrête les frais judiciaires du recours à 3'000 fr., compensés avec l'avance opérée, acquise à l'Etat de Genève. Les met à la charge d'A______ et B______SA, conjointement et solidairement. Condamne A______ et B______SA, conjointement et solidairement, à verser à C______SA 8'000 fr. à titre de dépens. Siégeant : Madame Pauline ERARD, présidente; Madame Sylvie DROIN et Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Monsieur David VAZQUEZ, commis-greffier.

La présidente : Pauline ERARD Le commis-greffier : David VAZQUEZ

Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr. http://intrapj/perl/JmpLex/RS%20173.110