Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 15.04.2011 C/17485/2006

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 19.04.2011.

REPUBLIQUE E T

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/17485/2006 ACJC/505/2011 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile statuant par voie de procédure ordinaire AUDIENCE DU VENDREDI 15 AVRIL 2011

Entre SUCCESSION DE MADAME A______, soit pour elle Monsieur B______, exécuteur testamentaire, ______ (USA), appelante d'un jugement rendu par la 17ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 20 mai 2010, comparant par Me AD______, avocat, ______ Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile, et C______ SA, sise ______ Genève, intimée, comparant par Me AE______, avocat, ______ Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,

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C/17485/2006 EN FAIT A. Par acte déposé le 28 juin 2010 au greffe de la Cour de justice, la SUCCESSION DE MME A______ (ci-après : la succession A______ ou la succession) appelle du jugement JTPI/6472/2010 du Tribunal de première instance du 20 mai 2010, notifié aux parties le 26 mai 2010, dont le dispositif est le suivant : «1. Constate que C______ SA est propriétaire de la sculpture intitulée «D______», illustrée au numéro 1______, page 2______, de l’ouvrage de E______, F______, volume 3______, ______. 2. Déboute la SUCCESSION DE MADAME A______ des fins de sa demande reconventionnelle. 3. Condamne la SUCCESSION DE MADAME A______ aux dépens, lesquels comprendront une indemnité de procédure de Frs 25’000,- à titre de participation aux honoraires du conseil de C______ SA. 4. Déboute les parties de toutes autres conclusions.» La succession A______ conclut à la forme, à la recevabilité de l'appel, et au fond, préalablement, à déclarer irrecevable et à écarter formellement de la procédure la photocopie de l'acte de donation de la sculpture «D______», et, si mieux n'aime la Cour, à ordonner l'ouverture d'une procédure en vérification d'écritures (art. 272 ss aLPC) concernant l'acte précité, principalement, à l'annulation et à la mise à néant du jugement JTPI/6472/2010 du Tribunal de première instance du 20 mai 2010. Cela fait et statuant à nouveau, la succession A______ conclut à ce qu'il plaise à la Cour de justice de dire et constater que C______ SA n'a aucun droit réel ou personnel sur la sculpture «D______», que la succession A______ est seule propriétaire de cette sculpture, de condamner par conséquent C______ SA à la lui restituer et à verser tous les frais et dépens de première instance et d'appel, y compris une équitable indemnité valant participation aux honoraires de son avocat, et enfin de débouter C______ SA et tout tiers de toutes autres ou contraire conclusions. Subsidiairement, la succession A______ conclut à l'annulation et à la mise à néant du jugement JTPI/6472/2010 du Tribunal de première instance du 20 mai 2010, cela fait, au renvoi de la cause au Tribunal de première instance pour que celui-ci statue à nouveau dans le sens des considérants de la Cour de justice, ce sous suite de dépens. C______ SA, dans son mémoire de réponse du 13 septembre 2010, demande à la Cour de justice de déclarer sa réponse recevable, et au fond, conclut, principalement, à la confirmation du jugement JTPI/6472/2010 rendu le 20 mai 2010, au déboutement de la succession A______ de toutes autres ou contraires conclusions et à la condamnation de cette dernière aux dépens de première instance et d'appel, lesquels comprendront une équitable indemnité valant participation aux honoraires de son avocat. Subsidiairement, C______ SA

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C/17485/2006 conclut à ce qu'elle soit condamnée à restituer la sculpture à la succession contre le versement du prix de vente de 475’000 dollars additionné de toutes les impenses utiles et nécessaires encourues par C______ SA qui devront être dûment établies par factures. Elle conclut subsidiairement au déboutement de la succession de toutes autres ou contraires conclusions, ce sous suite de dépens. Il résulte du dossier les éléments pertinents suivants : B. a) C______ SA est une société genevoise active dans le commerce d'œuvres d'art. Elle est dirigée par G______. b) La sculpture en bois «D______» (ci-après : le D______), datant de 1915, est l'œuvre de H______, lequel est décédé en 1973 à I______. c) A______ a hérité de cette œuvre, au décès de son époux en 1973. Elle l'a conservée dans son appartement d'environ 300 m2 à New-York, parmi de très nombreuses autres œuvres d'art. Le D______ a été prêté au Musée AI de New- York du 5 mars au 25 juin 2000. Dès 1984, A______ a partagé son domicile avec J______. Ce dernier est légalement aveugle (legally blind); il ne peut lire des documents ou reconnaître sa signature. A______ est décédée le ______ 2003 à 92 ans. J______ avait alors 61 ans. d) A teneur de ses dernières volontés et testament du 3 mars 1998, A______ a désigné B______ exécuteur testamentaire, a donné certaines sommes à des amis, dont 100'000 dollars à J______, le reste de son patrimoine étant divisé et légué en égale proportion, par têtes, à ses trois enfants, B______, K______ et L______, seule fille de H______ également. e) Après le décès de sa compagne, A______, J______ a continué d'occuper l'appartement de New York City jusqu'à la fin du mois de novembre 2003, la succession lui demandant de libérer les locaux. L'inventaire des biens de la défunte a débuté en décembre 2003 et s'est terminé au printemps 2004 selon les déclarations de B______ en audience de comparution personnelle du 18 décembre 2007; l'inventaire a été déposé auprès des autorités fiscales en juin 2005 (cf. infra consid. en fait B, let. l). f) En automne 2003, J______ a remis la sculpture le D______ à son agent M______ aux fins de la vendre. Celui-ci, agissant pour le compte de N______ INC., société américaine active dans le commerce de l'art, a acheté, par contrat du 20 octobre 2003, cette œuvre à J______ pour 475'000 dollars. M______ a indiqué lors de l'audience d'enquêtes du 15 avril 2008 qu'il avait lui-même contacté C______ SA pour lui proposer la vente de cette sculpture, précisant qu'il n’allait l'acheter qu'après l'avoir vendue, comme cela se pratique souvent. Il

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C/17485/2006 ressort de la déposition de M______ qu'entre 1996 et 1997, J______ lui avait fait part de la volonté de A______ de vendre cette sculpture, mais qu’à cette époque aucun acheteur n'avait été trouvé. N______ INC. a vendu la sculpture à C______ SA pour le même prix, indiqué sur la facture du 15 octobre 2003, le montant ayant été versé le 22 du même mois. C______ SA est entrée en possession de l'œuvre le 3 février 2004, suite à son transfert de New-York, où elle se trouvait pour restauration, à Genève. Sur le Air Waybill du 30 janvier 2004, N______ INC. apparaît en tant qu'expéditeur et O______ LTD est désigné transporteur. Celui-ci a remis la sculpture à P______ SA, désignée pour ce faire par C______ SA. g) Q______, marchand de tableaux et ami de G______, avait acheté à N______ INC. plusieurs œuvres d'art ayant appartenu à A______ et vendues par J______; M______ a déclaré à l'audience d'enquêtes du 15 avril 2008 avoir été au courant d'une soixantaine de donations, très souvent liées à un acte écrit. Dans la présente procédure, ont d'ailleurs été produits plusieurs actes de donation d'œuvres d'art établis par A______ en faveur de J______, brefs documents, antérieurs et postérieurs à la donation ici litigieuse. C______ SA a contacté Q______ afin que celui-ci procède à une inspection de la sculpture en bois avant l'achat de cette pièce. Il ressort des déclarations de M______ lors de l'audience susmentionnée que C______ SA avait connaissance du fait que celui-ci avait déjà vendu divers objets remis par A______ à J______ en donation. Dans ses déclarations, M______ a précisé ne pas avoir informé C______ SA, avant l'acceptation de l'offre, de l'existence d'un acte de donation s'exprimant ensuite en ces termes : «La question ne s'est pas posée; d'ailleurs je l'ignorais à cette époque mais je pouvais le présumer». Q______, lors de l'audience de suite d'enquêtes du 20 mai 2008, a confirmé avoir examiné le D______, en indiquant qu'à cette occasion, il avait également vu la fiche descriptive de l'œuvre, qui comprenait l'indication de la provenance, soit la famille de l'artiste; était joint à cette fiche un document signé par A______, qui déclarait faire donation de la statue à son ami. Q______ a reconnu lors de cette audience le document, ne se souvenant en revanche pas s'il avait vu l'original. Il ressort clairement de son témoignage que l'acte de donation en faveur de J______ était joint à la fiche de l'œuvre, ce que conteste la succession A______, estimant ces déclarations incompatibles avec celles susmentionnées de M______. Suite à son examen de la sculpture en bois, Q______ a conseillé à G______ de l'acheter, d'autant plus que le prix était, selon ses termes, un prix record pour l'époque. Selon M______, il n'était toutefois pas facile en ce temps-là de vendre les œuvres de A______. Il ressort d'un contrat de prêt au musée des beaux-arts

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C/17485/2006 de R______, datant certes de 1989, que la valeur d'assurance D______ avait été fixée à 400'000 dollars. h) Le 14 décembre 2003, B______ s'est adressé par courrier à J______, afin de lui réclamer le D______, lequel appartenait selon lui à la succession. Il contestait la donation faite par A______ à J______, non seulement eu égard aux facultés mentales de sa mère insuffisantes à faire une donation de cette valeur les dernières années avant son décès, mais également au regard de la loi; il précisait qu'une promesse ou une intention de faire une donation n'était pas un fondement légal suffisant, la donation devant être accomplie pour être valable. J______ avait fait état d'une donation lors d'un entretien téléphonique avec L______ au début décembre 2003 selon les déclarations en comparution personnelle de B______. Dès après le déménagement de J______, B______ s'était rendu compte que la sculpture ici litigieuse, ainsi qu'une autre, avaient disparu de l'appartement. Ayant considéré la possibilité de dénoncer les faits à la police, après avoir pris l'avis d'avocats, la famille a avancé que l'affaire présentait un caractère davantage civil que pénal, dans la mesure où J______ avait libre accès à l'appartement; c'est également pour cette raison que la succession avait renoncé à porter la sculpture au Art Loss Register. Cet organisme n'aurait ainsi pas pu informer C______ SA que la sculpture était réclamée par la succession A______. i) Par courrier de Me S______ du 16 décembre 2003, J______ a indiqué à B______ qu'il entendait défendre son droit sur le D______, qui lui avait été offert par A______. En réponse du 18 décembre 2003, Me T______ précisait avoir été mandaté par B______ dans le cadre des prétentions dirigées contre J______, en relation avec l'appropriation et la possession illégitime de trois sculptures de H______, retirées par J______ sans droit ni autorisation de l'appartement de A______. j) Un peu moins de deux ans plus tard, le 4 août 2005, J______ a été entendu en qualité de témoin assermenté dans le cadre d'une procédure new-yorkaise intentée par la succession A______, représentée par Me U______, afin d'établir la propriété sur les sculptures, le «Me D______» et le «Me V______» (ci-après : le V______). J______ a confirmé avoir vécu durant 20 ans avec A______, que la sculpture se trouvait dans l'appartement qu'il partageait avec elle et qu'il l’avait emportée en automne 2003 pour la remettre à son agent M______ aux fins de la vendre. Il a déclaré avoir été présent lorsque A______ avait signé le certificat de donation concernant le D______, mais en avoir égaré l'original quand il avait quitté leur appartement commun. k) Par courrier du 24 octobre 2005, la succession A______ a informé C______ SA qu'elle revendiquait la propriété de la sculpture, sommant cette société de la lui restituer. Par pli du 26 octobre 2005, C______ SA a opposé une fin de non-

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C/17485/2006 recevoir à cette demande, précisant que l'œuvre n'était pas en sa possession. Le même jour, Me B______ a actionné devant la «Surrogate’s Court of the State of New York» notamment C______ SA, afin d'établir que la succession A______ était devenue de plein droit propriétaire D______. Par courrier du 8 novembre 2005, la succession a signifié à C______ SA, laquelle les a refusés, deux documents en anglais, soit la demande précitée et une convocation à une audience fixée le 29 novembre 2005. C______ SA n'a ainsi pas été partie à cette action, ayant refusé la signification dénoncée comme non conforme à la Convention relative à la signification et à la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale, conclue à La Haye le 15 novembre 1965. l) Par courrier recommandé du 29 juin 2005, Me B______ a adressé la déclaration fiscale, dûment complétée, pour la succession de A______ (cf. supra consid. en fait B, let. e in fine); il a déclaré en annexe essayer actuellement d'obtenir la restitution de deux sculptures, le «Me D______» et le «Me V______», lesquelles, selon lui, appartenaient à la défunte mais ne se trouvaient pas dans son appartement avec les autres biens lorsque l'inventaire a été dressé peu après la survenance du décès. m) Par demande du 17 juillet 2006 formée à l'encontre de la succession A______, comparant par B______, exécuteur testamentaire désigné par A______ dans le cadre de ses dernières volontés et testament du 3 mars 1998 (cf. supra consid. en fait B, let. d), C______ SA a conclu à la constatation de son droit de propriété sur la sculpture en bois le D______. Elle a allégué que la revendication de cette œuvre en empêchait la vente, ou à tout le moins en réduisait considérablement le prix, étant donné qu'elle devait informer tout acheteur potentiel du risque encouru de devoir soutenir un procès à l'encontre de la succession. Elle a également fait valoir que son préjudice était d'autant plus grand que B______, exécuteur testamentaire et avocat de profession, représentait une puissante galerie d'art active dans la vente d'œuvres de H______, et qu’il était ainsi apte à empêcher toute vente de la sculpture, destinée à un marché par nature étroit. n) C______ SA a versé à la procédure la photocopie de l'acte de donation D______ à J______, daté du mois d'août 1998 et signé par A______. Son libellé peut être traduit comme suit : Moi, A______, en août 1998, donne à J______ la sculpture «D______» 1915 par feu mon mari, H______. Cela transfère tous les droits et les titres de propriété à J______. L'acte contient en outre une photographie de l'œuvre. Formellement, il est similaire à d'autres actes de donation faits par A______ en faveur de J______, à l'instar de l'acte de donation daté d'avril 1998 signé par A______ concernant le «V______», dont la succession a également contesté l'acquisition par J______. Par accord

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C/17485/2006 transactionnel du 26 août 2006, elle a renoncé à toute prétention de propriété sur cette dernière œuvre, en échange d'un paiement de 390'000 dollars de la part de la galerie W______, laquelle avait acquis le V______ de J______. o) Par requête du 10 novembre 2006, la succession A______ a conclu à ce qu'interdiction soit faite à C______ SA d'aliéner la statue et à la saisierevendication provisionnelle de celle-ci. Par ordonnance du 5 décembre 2006, le Tribunal de première instance a rejeté cette requête, au motif notamment que la requérante n'avait pas rendu vraisemblable l'existence d'un risque d'aliénation et à défaut d'urgence, ayant agi quatre mois après le dépôt de la demande au fond de constatation du droit de propriété et plus d'un an après le dépôt de sa propre demande aux Etats-Unis. Le Tribunal a également relevé que la vraisemblance du droit invoqué paraissait sujette à caution, la requérante ayant admis que la validité d'un acte de donation n'était, au regard du droit américain, soumis à aucune obligation de forme et les remarques formulées au sujet des circonstances, dénoncées comme douteuses, entourant la conclusion de la vente étant impropres à rendre vraisemblable le droit de propriété allégué. p) Par mémoire réponse du 2 mars 2007, la succession A______ a conclu au déboutement de C______ SA. Elle a au surplus formé une demande reconventionnelle, tendant à ce qu'il soit constaté que C______ SA n'a aucun droit réel ou personnel sur le D______ et que la succession A______ en est seule propriétaire, C______ SA devant en conséquence le lui restituer et réparer tout dommage résultant de son indue détention. Selon la succession, l'acte de donation de cette sculpture par A______ à J______ est invalide et sans effet. Dépourvu ainsi du pouvoir d'en disposer, J______ n'a pu transférer la propriété de l'œuvre. La succession A______ a déduit d'un formulaire de prêt, signé du nom de A______ et accordant au musée AI______ de New-York le droit d'exposer la sculpture litigieuse au printemps 2000, que A______ en était alors la propriétaire, en contradiction avec la thèse selon laquelle la propriété de la sculpture aurait été transférée à J______ en août 1998. Dans ses écritures du 11 juin 2007, C______ SA a persisté dans ses conclusions sur demande principale et a conclu au rejet de la demande reconventionnelle. q) Le 18 décembre 2007, lors de l'audience de comparution personnelle des parties, B______ a déclaré avoir constaté la présence de la sculpture dans l'appartement de sa mère après le décès de celle-ci. Il a reconnu que A______ avait donné un certain nombre d'objets à J______ durant leur vie commune, que celui-ci avait vendus rapidement. S'agissant du formulaire de prêt, B______ a déclaré avoir rempli le formulaire en apposant le nom de sa mère sous la rubrique «signature». Le 18 mars 2008, lors

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C/17485/2006 de l'audience de suite de comparution personnelle, il a précisé qu'il avait agi ainsi en représentation de sa mère, qui lui avait donné procuration générale. Celle-ci a été signée le 19 janvier 1995, A______ désignant B______ comme mandataire pour agir en son nom et à sa place dans un nombre large de matières, couvrant les affaires financières, juridiques et personnelles. B______ a reconnu avoir apposé, à plusieurs reprises, le nom de sa mère sur des formulaires de prêt d'œuvres appartenant à celle-ci. Il ressort en outre des enquêtes qu'il avait libre accès à l'appartement. r) A l'issue de l'audience d'enquêtes du 20 mai 2008, le Tribunal de première instance a ouvert une procédure sur commission rogatoire pour l'audition de témoins à l'étranger. Par ordonnance du 10 novembre 2008, il a décerné commission rogatoire à l'autorité américaine compétente aux fins d'entendre en qualité de témoins X______, aide-soignante qui s'était occupée de A______ durant les cinq dernières années de sa vie, et Y______, commerçant d'art, président de la galerie Z______ INC. L'ordonnance indiquait que si les commissions rogatoires n'étaient pas rentrées dans le délai de douze mois à compter de leur expédition à l'autorité compétente, elles seraient alors écartées du dossier. L'instruction de la cause a été ajournée pour leur retour. s) Par acte du 25 novembre 2008, C______ SA a formé un incident tendant à ce que le Tribunal sollicite un avis d'expert au sujet des dispositions pertinentes du droit de l'Etat de New York, tant s'agissant des conditions de validité d'une donation que par rapport à l'autorité de Me B______ de signer au nom et pour le compte de sa mère. Dans ses conclusions motivées du 23 janvier 2009, la succession A______ s'y est opposée. Par jugement du 5 mars 2009, le Tribunal a rejeté l'incident, une expertise n'étant pas appropriée à éclairer le juge sur une question de droit, tout en mettant à la charge des parties l'établissement du droit étranger, les invitant à déposer toutes les dispositions légales pertinentes, ainsi que les renseignements sur la manière dont la jurisprudence a précisé le sens et la portée de ces textes, et enfin les invitant à solliciter, cas échéant, un avis de l'Institut suisse de droit comparé (ci-après : l’ISDC) à AA______. t) Le 5 juin 2009, les parties ont produit un avis de droit émis par l'ISDC le 22 mai 2009. Le 28 août 2009, un complément d'avis de droit de l'ISDC a en outre été déposé. Ils seront repris dans la partie en droit en tant que de besoin. C______ SA a déposé des conclusions sur le droit applicable du 5 juin 2009, estimant que les conditions posées par le droit new-yorkais pour la validité d'une donation étaient remplies s'agissant de la donation de la sculpture par A______ à J______.

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C/17485/2006 Dans ses conclusions sur le droit applicable du 11 septembre 2009, la succession A______ a conclu préalablement à ce que la photocopie de la donation de la sculpture, produite par C______ SA, soit écartée de la procédure, et principalement a persisté dans toutes ses autres conclusions. Tout au long de la procédure, de nombreux avis de droit ont par ailleurs été sollicités par les parties, en particulier par la succession A______, affirmant la non-validité d’une prétendue donation à J______ par A______ de la sculpture litigieuse. La succession a ainsi déposé l'avis de droit du 14 décembre 2007 de Me U______, avocat qui travaille dans le même bureau que Me B______ et qui a représenté la succession A______ devant les instances américaines (cf. supra consid. en fait let. B, let. j). En date du 23 décembre 2008, Me AB______ s'est également prononcé sur la question de la validité de la donation. A la même date, Me AC______ a également été sollicité afin de rendre un avis sur la réponse apportée à une lettre adressée, le 8 janvier 2008, par Me AD______ à Me AE______, alors conseil de C______ SA. Me U______ a lui-même sollicité l'avis de AF______, juge et professeur adjoint de droit auprès des facultés de droit de deux universités, rendu le 5 septembre 2009 et annexé à la présente procédure. AF______ a eu en particulier accès à l'avis de droit de Me U______ ainsi qu'à ceux de l'ISDC. C______ SA a de son côté produit le 29 janvier 2009 l'avis de droit de Me AD______ du 28 février 2008 selon lequel une donation D______ a été valablement faite au bénéfice de J______. Ces différents avis de droit seront repris dans la partie en droit en tant que de besoin pour l'établissement du droit étranger. Il est au demeurant reproché au premier juge de ne pas avoir confronté les avis de l'ISDC avec ceux fournis par la succession A______ (cf. infra consid. en fait let. D ab initio). u) Par ordonnance du 13 janvier 2010, le Tribunal de première instance a annulé les commissions rogatoires, lesquelles n'avaient pas été retournées dans le délai imparti, et a déclaré les enquêtes closes. v) Dans ses conclusions après enquêtes du 29 janvier 2010, C______ SA a conclu à ce que soit constaté son droit de propriété sur la sculpture litigieuse et l'absence corrélative de droits réels de la succession A______ sur cette œuvre, à ce qu'il soit interdit à la succession, sous peine de sanctions prévues par l'art. 292 CP, de prétendre qu'elle en est propriétaire ou dispose d'autres droits réels. Par écriture motivée après enquêtes déposée également le 29 janvier 2010, la succession A______ a persisté dans ses conclusions rejetant la demande principale. Sur demande reconventionnelle, elle a conclu à ce qu'il soit constaté que C______ SA n'a aucun droit réel ou personnel sur la sculpture litigieuse, que la succession A______ en est seule propriétaire et que C______ SA soit condamnée à la restituer à la succession.

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C/17485/2006 Le 4 février 2010, les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions, le Tribunal ayant gardé la cause à juger à l'issue de cette audience. C. Pour fonder sa décision querellée, le Tribunal de première instance a admis sa compétence à raison du lieu sur la base de l'art. 98 al. 2 LDIP. Il a distingué s'agissant du droit applicable, la procédure, régie par le droit du for, du contenu et de l'exercice de droits réels mobiliers, soumis au droit du lieu de situation du meuble. Il a en outre reconnu que l'acquisition et la perte de droits réels mobiliers étaient régies par le droit du lieu de situation du meuble au moment des faits sur lesquels se fondait l'acquisition ou la perte desdits droits, les parties admettant au surplus que la donation de la sculpture était soumise au droit de l'Etat de New York. Le premier juge a alors déclaré l'action en constatation de droit recevable, au regard de l'intérêt certain de C______ SA à pouvoir attester de ce que ses droits de propriété sur la sculpture étaient établis, la condition de la subsidiarité d'une telle demande étant en outre également réalisée, à défaut d'action en exécution disponible. Le Tribunal a ensuite qualifié la demande reconventionnelle d'action en revendication au sens de l'art. 641 al. 2 CC. Les deux actions tendant à déterminer le propriétaire de la sculpture, il a estimé qu’il ne se justifiait pas de les traiter séparément. Selon le Tribunal de première instance, la photocopie de l'acte de donation ne devait pas être écartée de la procédure, la loi de procédure genevoise n'interdisant pas la production de photocopies. Il a refusé de procéder à une vérification d'écritures, l'authenticité de la pièce n'ayant pas été directement critiquée et ne contenant de surcroît aucun signe particulier de falsification. Le premier juge en est venu à la question centrale, celle de savoir si J______ avait valablement acquis la sculpture par donation ou si celle-ci était restée propriétaire de la succession, question soumise au droit new-yorkais. Il s'est référé à l'avis de droit émis par l'ISDC, selon lequel la jurisprudence de l'Etat de New York soumet la validité d'une donation entre vifs à trois conditions : l'intention de faire une donation, le transfert suite à cette intention et l'acceptation par le donataire. Il a retenu que C______ SA avait établi la condition de l'intention d'effectuer une donation, en se fondant en particulier sur le document écrit de donation et les déclarations de J______ devant le Tribunal new-yorkais, recueillies sous serment et conformément à la procédure de cet Etat. Il a estimé renforcée la réalisation de la donation par les déclarations du témoin N______, selon lesquelles J______ avait reçu en cadeau de A______ plusieurs œuvres de son mari décédé. Le premier juge a ensuite conclu que la condition du transfert n'était pas exigée dans le cas d'espèce et que le prêt au musée ______ de New York n'était pas de nature à affaiblir la thèse de la donation. En définitive, il a reconnu la validité de la donation de la sculpture à

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C/17485/2006 J______ par A______, de sorte que C______ SA en est valablement devenue propriétaire en l'achetant à N______ INC., qui l'avait elle-même acquise de J______. Le Tribunal de première instance a en conséquence admis la demande principale sur ce chef de conclusions. Il a ensuite estimé injustifié de statuer au sujet d'autres droits réels relatifs à la sculpture, alors que de tels droits n'avaient pas été invoqués par la succession A______ hormis dans le deuxième chef de ses conclusions. Etant donné son jugement, le premier juge a en outre estimé également injustifié d'interdire à la succession A______ de se prétendre propriétaire de la sculpture. Il a enfin condamné la succession aux dépens, en faisant masse des dépens sur demandes principale et reconventionnelle. D. Dans son acte d'appel, en préambule, la succession A______ reproche au Tribunal d'avoir tenu compte uniquement des avis préparés par l'ISDC, dénoncés comme n'aboutissant à aucune conclusion claire, comme étant ambigus, sinon erronés, sur certains points cruciaux, alors que la succession a produit plusieurs autres avis de droit, conformément à la charge, mise sur les parties par le Tribunal, de la preuve du droit étranger. Elle persiste à conclure à la nullité de la donation au regard de la mauvaise foi de C______ SA lors de l'acquisition de la sculpture. Dans sa partie en fait, la succession admet que le premier juge a, pour l'essentiel, résumé convenablement les faits pertinents du litige. Elle apporte au surplus les précisions et corrections suivantes. L'artiste H______ n'est pas décédé à New York, mais à I______, en Italie. Même si cet élément n'a pas d'incidence sur l'issue du litige comme le relève le conseil de C______ SA, la Cour de céans a rectifié dans ce sens l'état de fait (cf. supra consid. en fait B, let. b). La succession A______ conteste qu'un document de donation de la sculpture à J______ par A______ ait été joint à la fiche de l'œuvre, comme le retient le Tribunal. Celui-ci se fonde sur le témoignage de Q______, lequel serait pourtant contredit par différents éléments du dossier. Se fondant sur les déclarations de M______, la succession A______ soutient au contraire que la copie de l'acte de donation n'aurait été transmise à C______ SA qu'une fois la sculpture vendue à cette société. Elle précise ensuite que M______ n'a pas acheté et vendu plusieurs œuvres d'art pour le compte de J______ et A______, comme le retient le premier juge, mais à teneur du témoignage de M______, il appert que celui-ci avait déjà vendu divers objets que A______ avait remis à J______ en donation, en ce sens qu'il agissait donc exclusivement pour le compte de J______. La succession entend enfin dans sa partie en fait porter à la connaissance de la Cour de céans un fait nouveau proprement dit selon ses termes, à savoir l'arrêt, rendu par la New York Supreme Court, Appellate Division, First Department (ci-après : Appellate Division), postérieurement au jugement de première instance dans la

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C/17485/2006 présente affaire. Cet arrêt fait suite au recours interjeté par Me B______ et la succession A______ contre W______, tendant à obtenir le constat judiciaire du droit de propriété de la succession sur une sculpture en bronze réalisée par H______, intitulée «AG______» (ci-après : AG______). Dans cette affaire également, il a été soutenu que cette œuvre d'art avait été donnée par A______ à J______ en octobre 1997, au moyen d'un acte de donation, l'original, dont la validité a été contestée par la succession, ayant été produit dans la procédure. J______ avait voulu vendre l'œuvre à W______ en septembre 2005. En novembre 1998, soit postérieurement à la donation alléguée en faveur de J______, l'œuvre avait été prêtée aux autorités françaises par le biais de Z______ INC.; la famille A______ se réservait le droit de vendre AG______ à l'échéance du prêt et, si la sculpture n'était pas vendue, elle devait être restituée à la famille A______. Sur recours, l'Appellate Division a constaté que les prétentions de W______ étaient prescrites, cassant la décision de première instance. Selon la succession A______, elle a en outre relevé que ce dernier n'avait pas apporté une preuve suffisante et indiscutable de la réalisation in casu des conditions requises pour une donation, en particulier l'intention de faire une donation et l'abandon, par le donataire, de la maîtrise et du contrôle de l'objet, se distançant du jugement de première instance, lequel avait estimé que la donation en faveur de J______ était valable. En droit, préalablement, la succession A______ fait valoir que la photocopie de l'acte de donation est une preuve inadmissible et, sous réserve d'une vérification d'écritures ordonnée par la Cour de céans, doit être écartée de la procédure. Contrairement à ce que relève le Tribunal, il découlerait expressément de ses écritures que la succession a ouvertement mis en cause l'authenticité de la photocopie de l’acte de donation, ayant dûment indiqué comment cet acte pourrait avoir été falsifié. De surcroît, elle allègue qu'il suffit pour la mise en œuvre de la procédure de vérification d'écritures au sens des art. 272 ss aLPC qu'une pièce produite soit arguée de faux et qu'elle soit utile à la décision. Elle remarque enfin à ce titre que A______ aurait pu notamment avoir révoqué ou détruit l'original à supposer qu'il ait existé. La succession A______ fait ensuite valoir que la donation de la sculpture à J______ par A______ est nulle. Selon elle, le Tribunal a omis d'examiner la question préjudicielle de savoir si cette donation constitue une donation à cause de mort et non pas une donation entre vifs. A teneur du témoignage de J______, A______ aurait convenu d'une donation dont l'exécution était fixée à son décès. Or, de telles donations sont soumises aux règles applicables aux dispositions pour cause de mort, en particulier en ce qui concerne les prescriptions de forme testamentaire. N'étant manifestement pas remplies en l'espèce, la donation serait déjà nulle de ce point de vue.

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C/17485/2006 Si la Cour de céans devait néanmoins retenir une donation entre vifs, la succession A______ soutient que les conditions y relatives ne sont pas davantage remplies en l'espèce. Il n'est pas contesté que le droit de l'Etat de New York subordonne la validité d'une donation entre vifs à la réalisation de trois conditions cumulatives : l'intention de faire une donation, la remise de la chose donnée au donataire, ce qui suppose en particulier que le donateur ait abandonné la maîtrise effective et le contrôle de cette chose, et enfin l'acceptation de la donation par le donataire. Au préalable, la succession A______ rappelle les règles applicables en matière de fardeau de la preuve, que le premier juge aurait en partie transgressées. Elle soutient que C______ SA, selon une jurisprudence constante, supporte un fardeau de la preuve accru s'agissant de la validité de la donation, étant donné qu'elle tente d'établir sa propriété contre la masse successorale du défunt donateur. Selon la succession, les présomptions développées par la jurisprudence pour les conjoints ne sauraient être étendues à des concubins, même de longue date, question au demeurant non traitée par la jurisprudence new-yorkaise. Elle se fonde pour ce faire sur les avis de droit de l’ISDC et de Me U______, tout en soulignant les propos dénoncés comme contradictoires du premier juge, selon lesquels la présomption de donation entre époux, pourtant inapplicable aux concubins, pourrait néanmoins être appliquée par analogie. A défaut de présomption, la succession A______ en déduit que C______ SA ne bénéficie d'aucun allégement du fardeau de la preuve. Elle poursuit en dénonçant l'appréciation de la cause par le Tribunal, fondée sur des preuves irrecevables, dont celui-ci a déduit à tort que l'intention de faire une donation était établie en l'espèce. La succession A______ se fonde sur l'avis de droit de l'ISDC, selon lequel il est vraisemblable que la copie de l'acte de donation puisse être considérée comme une preuve suffisante de l'intention de A______ de donner la sculpture, à la condition toutefois que ce document constitue une preuve recevable. Or, comme vu précédemment, elle soutient que la copie de cet acte ne constitue pas une preuve recevable en procédure civile genevoise, à tout le moins dans l'attente du résultat d'une éventuelle procédure en vérification d'écritures. Le Tribunal se fonde également sur le témoignage de J______, recueilli en 2005 dans une procédure aux Etats-Unis, pour admettre l'intention de donner. Se basant à nouveau sur l'avis de droit de l'ISDC, la succession A______ soutient que ce témoignage peut être refusé en application de l'art. 4519 du New York Civil Procedure Law Revised (CPLR), soit le «Dead Man's Statute», selon lequel une personne qui est personnellement intéressée dans une transaction donnée n'est en principe pas admise à témoigner, notamment en raison de son conflit d'intérêts. Cette disposition est applicable dans le cadre de procédures judiciaires contentieuses et interdit également aux tribunaux de se fonder sur des témoignages qui auraient été recueillis déjà avant

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C/17485/2006 le début de la procédure. La succession A______ invoque en conséquence le «Dead Man's Statute» pour s'opposer à la prise en compte du témoignage de J______ dans le présent litige. Elle entend au surplus clarifier qu'à teneur de la jurisprudence new-yorkaise, cette disposition ne constitue pas une simple règle de procédure, mais relève davantage du droit de fond, si bien que le juge du for ne peut pas en faire abstraction. Elle se réfère enfin à l'arrêt susmentionné rendu dans le litige opposant W______ à la succession A______ dans lequel le témoignage de J______, recueilli en octobre 2006, a été écarté en application du «Dead Man's Statute», J______ étant la personne dont le demandeur, W______, déduisait ses droits. Il découle des développements qui précèdent, selon la succession A______, que le témoignage de J______ constitue également une preuve irrecevable et/ou inadmissible en l'espèce. Dans la mesure où, ni la copie de l'acte de donation, ni le témoignage de J______, ne constituent des preuves admissibles, la condition de l'intention d'effectuer une donation n'est à sons sens pas réalisée et partant la donation est nulle pour ce motif également. La succession A______ critique ensuite la réalisation de la deuxième condition, à savoir la remise de la chose au donataire. Elle souligne qu'aucun élément du dossier ne laisse entendre que A______ aurait assorti la donation de la sculpture d'une retenue jusqu'à son décès, hypothèse envisagée par le premier juge. Une dispense de l'exigence d'un transfert physique de la sculpture ne pourrait en l'espèce être justifiée qu'au regard du fait que J______ partageait l'appartement de A______. La succession A______ entend souligner que A______ a toujours conservé la maîtrise et le contrôle jusqu'à son décès sur la sculpture litigieuse. Preuve en est à ses yeux le prêt de cette œuvre effectué au musée AI______ postérieurement à la prétendue donation, lequel, également selon l'avis de droit de l'ISDC, est susceptible d'affecter la validité de la donation. La succession A______ critique les conclusions sur ce point du premier juge, selon lesquelles elle n'a pas apporté la preuve de ce que A______ avait exprimé sa volonté dans le cadre de ce prêt, dont les formalités avaient été exécutées par B______, alors que celui-ci était légitimé à agir au nom et pour le compte de sa mère, qu'aucun élément du dossier n'autorise à penser que Me B______ aurait «orchestré» ledit prêt à l'insu de sa mère, étant précisé que B______ ignorait la prétendue donation à l'époque. Tout au contraire, la succession A______ soutient que A______ était au courant de ce prêt au musée AI______, ce qui démontre qu'elle a toujours conservé la maîtrise et le contrôle de la sculpture. L'arrêt dans l'affaire W______ v. B______ confirme au surplus que tout acte suggérant que le donateur pourrait avoir conservé la maîtrise et le contrôle de l'objet de la donation est susceptible d'invalider cette dernière. S'agissant de la condition de l'acceptation de la donation par le donataire, la succession A______ n'entend pas contester sa réalisation, eu égard à la valeur intrinsèque significative de la sculpture.

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C/17485/2006 Elle rappelle que la propriété en droit new-yorkais ne peut être l'effet d'une acquisition de bonne foi, institution inconnue de ce droit, point non contesté par les parties. En conséquence, si la donation est nulle, J______ n'a pu disposer valablement de la sculpture, alors que N______ INC. ne pouvait en devenir propriétaire par l'effet d'une acquisition de bonne foi. La succession A______ estime nécessaire d'examiner quelle est l'incidence de l'annulation de la donation sur ses prétentions dans la présente procédure. Le Tribunal de première instance n'a pas eu à se prononcer sur la bonne ou mauvaise foi de C______ SA, ayant considéré à tort que la donation était valable. La succession reconnaît que les faits de la cause sont suffisamment établis et permettent à la Cour de céans de rendre une décision sur ses prétentions, sans qu'un renvoi de la cause au premier juge pour complément d'instruction sur cette question s'impose. Elle soutient que le transfert de la sculpture entre N______ INC. et C______ SA est soumis au droit de l'Etat de New York, en application de l'art. 100 al. 1 LDIP, étant donné que les sociétés mandatées par C______ SA, agissant comme auxiliaires de la possession pour le compte de cette société, aux fins d'assurer le transport de la sculpture de New York en Suisse, ont déjà pris en charge l'œuvre d'art sur sol américain; selon cette interprétation, N______ INC. s'est dessaisi de l'œuvre en faveur de C______ SA à New York déjà. Or, en droit new-yorkais, le principe selon lequel nul ne peut transférer plus de droit qu'il n'en a lui-même a une portée absolue, de sorte que C______ SA, comme N______ INC., n'ont pu acquérir la propriété de la sculpture, laquelle doit en conséquence être restituée à la succession. Subsidiairement, la succession A______ soutient qu'en application du droit suisse, la même conclusion s'impose, eu égard à la mauvaise foi de C______ SA. Doctrine et jurisprudence admettent que dans les activités, à l'instar du commerce d'art, où des marchandises de provenance douteuse sont fréquemment offertes, il est exigé de l'acquéreur, qui a des connaissances en la matière, un degré plus élevé d'attention au sens de l'art. 3 al. 2 CC. La négligence suffit pour refuser la protection de la bonne foi à l'acquéreur d'une chose mobilière, la succession invoquant l’art. 934 CC et l'obligation de vérifier si l'aliénateur a le pouvoir de disposer de la chose, non seulement en présence de doutes concrets sur l'existence d'un vice juridique, mais déjà lorsqu'il y a lieu de se méfier au vu des circonstances. Or, selon la succession A______, C______ SA, commerçant d'art professionnel, n'a pas fait preuve de l'attention et de la diligence commandées par les circonstances lors de l'acquisition de la sculpture litigieuse. Contrairement à ce que C______ SA allègue dans ses écritures, G______, administrateur unique de la société, entendu en comparution personnelle le 18 décembre 2007, a déclaré savoir que la veuve de l'artiste était décédée quelques mois avant la vente. L'expérience en affaires entre N______ INC. et C______ SA était en outre très limitée, se résumant à la vente d'une toile de AH______ en

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C/17485/2006 2002. La succession A______ déduit enfin du témoignage de N______ que la vente de la sculpture a été finalisée sans que C______ SA ne se soit souciée de l'absence de documentation établissant la provenance de l'œuvre. Au vu de l'ensemble de ces circonstances, selon la succession, cette société doit être considérée comme un acquéreur de mauvaise foi au sens de l’art. 936 CC et elle ne dispose d'aucun droit sur la sculpture, laquelle doit en conclusion, sous l'angle du droit suisse également, être restituée à la succession. La succession A______ dénonce enfin les conditions suspectes de la revente de la sculpture à C______ SA par N______ INC. Elle se fonde sur le prix de vente identique à celui de l'achat à J______, alors que les frais de restauration de la sculpture, à savoir environ 2'500 dollars pris en charge par N______ INC., en faisaient une vente à perte, M______ ayant par ailleurs déclaré sous serment le 15 avril 2008 que J______ souhaitait vendre la sculpture pour un million de dollars. Il a en outre ajouté qu'il aurait fait pression sur J______, dans la mesure où G______ était un ami, pour qu'il accepte l'offre et aurait renoncé à tout bénéfice. La succession A______ ne peut se résoudre à croire ces allégations, ce d'autant que les deux hommes se connaissaient uniquement par la conclusion de la vente susmentionnée d'une toile de AH______ en décembre 2002. Elle conteste également que la revente de la sculpture à C______ SA était une aubaine à ne pas manquer, alors que M______ a admis, lors de sa déposition du 27 septembre 2005 aux Etats-Unis, qu'il était parvenu à revendre le V______ un mois après que cette œuvre lui avait été proposée par J______ en automne 2003. Ces circonstances, dénoncées comme suspectes et inhabituelles, entourant la vente D______, n'autorisaient en aucune manière, selon la succession A______, C______ SA à faire une confiance aveugle à M______. En conclusion, la sculpture litigieuse doit être restituée à la succession, raison pour laquelle celle-ci a déposé une demande reconventionnelle. Alléguant être le dernier légitime possesseur de la sculpture, mais également son propriétaire, la succession A______ estime pouvoir agir tant au possessoire qu'au pétitoire. Selon ce raisonnement, C______ SA doit restituer la sculpture conformément à l'art. 936 al. 1 CC, ainsi qu’indemniser la succession de tous les avantages qu'elle aurait effectivement retirés de l'usage et de la jouissance de l'œuvre, et réparer l'éventuel dommage résultant de son indue détention (art. 940 al. 1 CC), la succession ignorant à ce jour dans quel état se trouve la sculpture. Subsidiairement, si la bonne foi de C______ SA venait à être admise, celle-ci n'en serait pas moins tenue de restituer la sculpture à la succession A______, conformément à l'art. 934 CC, l'action introduite le 2 mars 2007 respectant le délai de cinq ans courant après le décès de A______. La succession soutient en effet avoir été dessaisie de la sculpture contre sa volonté par J______, ce qui fait obstacle au régime plus favorable découlant de l'art. 933 CC, applicable uniquement aux choses confiées. La vente par le biais de N______ INC. ne

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C/17485/2006 déploie en outre aucun effet guérisseur. Enfin, si par impossible la réalisation des conditions de l'art. 934 al. 2 CC était admise, force sera de constater que C______ SA n'a apporté aucun indice ni élément de preuve quant à d'éventuelles impenses encourues en lien avec la conservation de la sculpture et ses prétentions à ce titre devront être également rejetées. L'action en revendication de la succession A______, action imprescriptible qui existe en parallèle avec les moyens possessoires susmentionnés, se fonde en outre également sur son droit de propriété, exercé contre C______ SA, possesseur sans droit de la sculpture. E. Dans ses écritures responsives à l'appel, C______ SA résume les faits retenus par le jugement de première instance et dénonce l'absence de pertinence des «précisions et corrections» apportées par la succession A______ (cf. supra consid. en fait D ab initio). En particulier, elle conteste que le témoignage de Q______, selon lequel ce dernier avait pris connaissance de la donation lors de son examen de la sculpture, soit contredit par celui de M______, de sorte que C______ SA connaissait, avant d'acquérir la sculpture, l'existence et le contenu de l'acte de donation, étant précisé que ce point doit être tranché seulement si la validité de la donation venait à être niée. Elle soutient que la succession A______ a au demeurant admis au sens de l'art. 186 al. 1 aLPC que M______ connaissait l'existence de l'acte de donation avant la vente de la sculpture à C______ SA, soulignant que G______ avait également déclaré avoir reçu l'acte de donation de M______ avant de conclure la vente. Tout en précisant que ce point est à ses yeux sans pertinence, C______ SA admet que le premier juge retient à tort que M______ avait également acheté des œuvres pour le compte de J______ et A______, alors qu'il avait seulement vendu plusieurs œuvres d'art pour leur compte. C______ SA conteste que la décision de l'Appellate Division du 27 mai 2010 soit un fait nouveau proprement dit, n'étant d’aucune pertinence pour la détermination de la présente cause de savoir que les prétentions de W______ ont été jugées prescrites. Elle estime de surcroît que les différences entre cette affaire et la présente cause sont plus importantes que les prétendues similitudes, non alléguées au demeurant par la succession A______. C______ SA souligne à cet effet que le procès de l'affaire relative à l'œuvre AG______ s'est tenu à New York et non à Genève; les règles de procédure civile applicables étaient en conséquence différentes, en particulier la règle du Dead man’s statute (art. 4519 CPLR). Or, la succession n'a pas renoncé à New York à la protection découlant de cette disposition, alors qu'elle l’a fait à Genève, certes dans la mesure où cet article est applicable à la présente procédure, ce que C______ SA conteste. Les prétentions de W______ étant jugées prescrites, l'examen de la validité de la donation n'a au demeurant pas eu lieu. De surcroît, J______ n'a jamais eu la possession immédiate du AG______, contrairement à la sculpture ici litigieuse. C______ SA relève enfin que la succession A______ a acquis la possession médiate du AG______ en 1998, alors qu'elle n'a jamais eu la possession médiate ou immédiate de la sculpture.

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C/17485/2006 En droit, C______ SA soutient que la photocopie de l'acte de donation est un moyen de preuve admissible, étant donné que la loi de procédure civile genevoise ne l'interdit pas. Le premier juge n'a au surplus pas violé les art. 272 ss aLPC, le juge ayant le pouvoir, mais non le devoir, d'ordonner une procédure en vérification d'écritures (cf. art. 197 al. 1 CC). Se fondant sur l'art. 197 al. 2 aLPC, C______ SA relève que la succession A______ aurait pu, d'entrée de cause ou au cours des quatre années de procédure de première instance, requérir une telle procédure. Le moyen de preuve tiré de la photocopie de l'acte de donation entre ainsi dans le libre pouvoir d'appréciation de la Cour de céans, C______ SA jugeant superfétatoire en l'espèce d'ordonner une procédure probatoire de vérification d'écritures. S'agissant de la validité de la donation de la sculpture, C______ SA examine en priorité la portée du dead man’s statute (art. 4519 CPLR). Elle relève que, conformément à l'art. 8 al. 1 aLPC, l'établissement du droit étranger a été mis à la charge des parties, charge que la succession A______ n'a pas assumée s'agissant du caractère matériel de l'art. 4519 CPLR, dont la Cour ne devra en conséquence pas tenir compte. Si, par impossible, le caractère de droit matériel de cette norme était retenu, C______ SA soutient que la succession A______ a valablement renoncé à la protection que cette norme lui accordait, ce en alléguant et en produisant, déjà dans sa première écriture du 2 mars 2007, les témoignages de J______. L'ensemble de ces témoignages, dûment produits, doivent en conséquence pouvoir être librement appréciés par la Cour. C______ SA conteste ensuite que la donation puisse avoir été faite à cause de mort en se fondant sur le témoignage de J______, selon lequel celui-ci voulait que les œuvres d'art restent dans l'appartement jusqu'au décès de A______, se considérant à juste titre propriétaire de la sculpture dès le mois d'août 1998. C______ SA fait de surcroît valoir que le texte de la donation établit sans ambiguïté le caractère entre vifs de la donation. Quant à la preuve de la donation, C______ SA conteste en supporter un fardeau accru. La succession A______ n’allègue ni ne prouve que ce fardeau accru serait une exigence matérielle du droit new-yorkais, qui partant s'imposerait au juge du for, et elle n'indique pas davantage en quoi ce fardeau se distinguerait d'un fardeau non accru. C______ SA soutient ensuite que la présomption de donation entre conjoints n'a aucune pertinence en l'espèce. La conclusion sur l'existence de l'intention de faire une donation serait en effet identique si le premier juge avait omis la remarque relative à l'application par analogie de cette présomption à des concubins.

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C/17485/2006 A propos des trois conditions de validité d'une donation entre vifs, C______ SA admet la réalisation de l'intention de faire une donation sur la base de la lettre univoque de l'acte de donation. Se fondant également sur cet acte, elle soutient que la condition de la remise de la chose donnée est satisfaite, étant donné qu'il s'agit en l'espèce d'une remise symbolique du bien, laquelle prive la donatrice de la maîtrise et du contrôle de la chose donnée, conformément à la jurisprudence new-yorkaise. Lorsque la chose donnée se trouve déjà en possession du donataire, une remise symbolique, et non physique, est en effet appropriée, ce notamment par la remise d'un acte de donation dont le texte indique la volonté du donateur d'abandonner la maîtrise et le contrôle de la chose donnée. Or, l'acte de donation de la sculpture du mois d'août 1998 mentionne expressément la volonté de A______ de transférer par ce document tous les droits et le titre de propriété à J______. S'agissant du prêt de l'œuvre au musée AI______ de New York, C______ SA soutient que la succession A______ n'a pas apporté la preuve de ce que A______ aurait exprimé sa volonté dans le cadre de ce prêt, dont les formalités ont été exécutées par B______, lequel avait signé à la façon de sa mère le formulaire y relatif. En particulier, la succession A______ n'a cité aucun témoin ni produit aucune pièce corroborant les déclarations de Me B______ selon lesquelles sa mère savait que la sculpture avait été prêtée au musée AI______, et a fortiori, la succession n'a pas davantage établi que A______ avait, sans la participation de J______, exprimé sa volonté de prêter l’œuvre. Ce faisant, C______ SA soutient que la succession n'a pas établi que A______ aurait exercé une quelconque maîtrise et/ou un quelconque contrôle sur le D______ après sa remise de l'acte de donation à J______ en août 1998. En conclusion sur ce point, la remise en août 1998 de l'acte de donation de la sculpture par A______ à J______ réalisent la deuxième condition de validité d'une donation entre vifs. Les parties admettent au surplus la réalisation de la troisième condition, à savoir l'acceptation de la chose donnée. J______ a en conséquence, selon C______ SA, acquis la propriété de la sculpture en août 1998 et pouvait en disposer dès cette date. La vente à N______ INC. est en conséquence valable, de même que celle subséquente à C______ SA, le 3 février 2004 à Genève. Si, par impossible, la donation était jugée non valable, C______ SA estime que le droit suisse est applicable à l'acquisition de son droit réel sur la sculpture. Elle soutient que les transitaires sont intervenus en tant qu'auxiliaires de la possession de N______ INC. et non de C______ SA. Elle se fonde pour ce faire sur l'airway bill, lequel indique le nom et l'adresse de l'expéditeur de la sculpture, à savoir N______ INC. et pour elle, M______. Il n'est au demeurant pas contesté par les parties que C______ SA a pris possession à Genève de la sculpture. Or, elle affirme que l'acquisition du droit réel est alors régie par le droit du lieu de situation de la sculpture au moment de cette prise de possession, à savoir par le droit suisse. Selon C______ SA, sa bonne foi doit être présumée au moment de

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C/17485/2006 l'acquisition de la sculpture, conformément à l'art. 3 al. 1 CC, présomption que la succession A______ n'est pas apte à renverser. Au moment d'acquérir la sculpture, C______ SA soutient avoir eu connaissance de l'acte de donation, de la nature des relations entre A______ et J______, de l'existence de nombreuses autres donations, de la réputation de M______, du fait que ce dernier avait déjà vendu des œuvres données par A______ à J______, de l'état de la sculpture et du contenu du catalogue raisonné de l'œuvre de H______. C______ SA en déduit que sa connaissance ou non du décès de A______ n'est pas de nature à mettre en doute sa bonne foi et est donc sans pertinence. Elle soutient enfin qu’elle-même, la succession A______, J______, G______ et Q______ contredisent le témoignage de N______ relatif au moment où celui-ci aurait appris l’existence de l’acte de donation. Ce témoignage n’est en conséquence pas crédible de sorte que C______ SA avait bien reçu l'acte de donation avant de conclure la vente de la sculpture avec N______ INC., sa bonne foi n'étant pas davantage ici mise en doute. Elle fait au surplus remarquer que les faits liés au prix de l'œuvre ont été portés à sa connaissance lors de la présente procédure et ne sauraient ainsi avoir une influence sur sa bonne foi; C______ SA n'avait de surcroît aucune raison de se renseigner sur de telles circonstances, tenues strictement confidentielles dans le marché de l'art. Si, par impossible, la donation était jugée invalide et C______ SA de bonne foi, la réalisation des conditions de l'action mobilière au sens de l'art. 934 CC devrait être examinée. Conformément à l'alinéa 2 de cette disposition, un bref délai serait imparti à C______ SA pour établir ses impenses, la succession A______ devant lui rembourser le prix payé à N______ INC, augmenté des impenses utiles et nécessaires, à l'instar des primes d'assurance et des frais d'entreposage de la sculpture (cf. art. 938 et 939 CC). Jusqu'au paiement de cette somme, C______ SA revendique un droit de rétention sur l'objet. Si, par impossible, il était admis que la succession pouvait se fonder sur l'action de l'art. 936 CC, il conviendrait de tenir compte des impenses de C______ SA que la succession aurait dû supporter (art. 940 al. 2 CC). C______ SA requiert à ce titre également un bref délai. F. Les parties ont, par ailleurs, plaidé devant la Cour de céans en date du 2 novembre 2010, persistant toutes deux dans leurs conclusions. A cette occasion, le conseil de C______ SA a souligné que la production des pièces 53 et 54 en date du 29 octobre 2010 était tardive, étant donné qu'elles auraient dû être jointes à l'appel, mais qu'il renonçait à s'opposer à ce qu'elles soient versées au dossier, n’étant de toute manière pas aptes à modifier l'issue du litige. Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige.

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C/17485/2006 EN DROIT 1. Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC entré en vigueur le 1er janvier 2011 (RS 272), les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise. S'agissant en l'espèce d'un appel dirigé contre un jugement notifié aux parties avant le 1 er janvier 2011, la présente cause est régie par l'ancien droit de procédure. 2. Selon la règle particulière de l'art. 404 al. 2 CPC relative à la compétence ratione loci, dès le 1 er janvier 2011, il est tenu compte à la fois du nouveau et de l'ancien droit, «ce qui combine application immédiate du nouveau droit et maintien de la compétence d'une autorité régulièrement saisie selon l'ancien (perpetuatio fori)» (TAPPY, in JDT 2010 III 11 ss, 12). Il est soutenu en doctrine que cette disposition s’applique aussi en seconde instance (TAPPY, in JDT 2010 III 11 ss, 29 et note 49). Il n'y a donc lieu à déclinatoire dans une cause pendante au 1 er

janvier 2011, sans caractère international, que si la compétence du tribunal saisi ne résulte ni de la LFors, ni des art. 9 ss CPC. Une application de l'art. 404 al. 2 CPC aux modifications de règles de compétence internationales résultant sur quelques points des changements à la LDIP, qui sont entrés aussi en vigueur au 1 er janvier 2011, pourrait être concevable (TAPPY, in JDT 2010 III 11 ss, 29 s). En l'espèce, l'art. 98 al. 2 LDIP visant la compétence ratione loci a une nouvelle teneur depuis le 1 er janvier 2011 : les «tribunaux suisses du lieu où se trouvent les biens sont en outre compétents». Il prévoyait antérieurement qu'en l'absence de domicile ou de résidence habituelle en Suisse du défendeur, un for en Suisse, au lieu de situation des biens, était admis. La compétence ratione loci des tribunaux genevois découle en conséquence tant de l'ancien que du nouveau droit, Genève étant le lieu de situation de la sculpture. Quant à la matière, les Chambres civiles de la Cour de justice connaissent en qualité de juridiction d'appel des jugements prononcés par le Tribunal de première instance au fond (art. 31 al. 1 let. a ch. 1 LOJ). Selon l'art. 308 al. 1 let. a CPC, l'appel est en outre recevable contre les décisions finales de première instance. 3. La demande principale vise à trancher la titularité du droit de propriété du possesseur. Or, la recevabilité de l'action en constatation de droit doit être examinée d’office par le juge (cf. JT 1973 I 59). 3.1 A teneur de l'art. 2 aLPC, celui qui a un intérêt juridique actuel à faire reconnaître l'existence ou la non-existence de rapports de droit peut former une demande devant le tribunal compétent. Selon la jurisprudence, la recevabilité d'une action en constatation de droit suppose que le demandeur ait un intérêt à la constatation requise, qui n'est pas nécessairement de nature juridique, mais doit être important et immédiat; il y a intérêt à la constatation immédiate lorsque le demandeur est menacé par l'incertitude concernant ses droits et qu'une

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C/17485/2006 constatation judiciaire peut éliminer cette incertitude, étant précisé qu'il lui incombe d'apporter la preuve des faits démontrant son intérêt à la constatation requise (ATF 4C.422/2006 du 6 mars 2007, consid. 3.3 et réf.; ATF 135 III 378 consid. 2.2). Le caractère subsidiaire de l'action en constatation de droit est au demeurant souligné dans la jurisprudence (ATF 135 III 378 consid. 2.2; 119 II 368 consid. 2a; 113 II 275 consid. 2b). Cette action est aujourd’hui prévue à l'art. 88 CPC, aucune disposition du droit fédéral ne la régissant de manière générale précédemment. 3.2 En l'espèce, C______ SA (ci-après : l’intimée), qui est en possession de la sculpture le D______, a un intérêt important et immédiat à pouvoir attester que ses droits de propriété sont établis sur cette œuvre. La contestation de ses droits, et partant l'incertitude y relative, entrave en effet son droit de disposer de l'objet, prérogative de tout propriétaire. Faisant état de sa quasi impossibilité à vendre l'objet du fait de cette incertitude, elle a au demeurant apporté la preuve de son intérêt à la constatation requise. La société ne disposait en outre pas d'une action en exécution, la condition de la subsidiarité de l'action en constatation étant en conséquence également réalisée. 3.3 Les conclusions du premier juge sur la recevabilité de l'action en constatation de droit sont en conséquence confirmées. Elles ne sont d'ailleurs pas contestées par les parties. La demande reconventionnelle déposée par la succession (ciaprès : l'appelante ou la succession) est une action en revendication au sens de l'art. 641 al. 2 CC, ce que n’ont pas davantage remis en cause les parties. Les deux actions tendant à déterminer qui est le propriétaire de la sculpture, il ne se justifie en conséquence pas de les traiter séparément, à l'instar du raisonnement suivi par le Tribunal de première instance sur ce point. 4. Il n'est pas contesté par les parties que la validité de la donation de la sculpture à J______ par A______ est soumise au droit de l'Etat de New York. En effet, le donateur et le donataire résidaient à New York, alors que la sculpture s'y trouvait au moment de la donation, laquelle n’ayant au demeurant à cette époque aucun lien avec la Suisse. Il n'est pas davantage contesté que le droit new-yorkais subordonne la validité d'une donation entre vifs à la réalisation de trois conditions cumulatives : l'intention de faire une donation, la remise de la chose donnée au donataire, et enfin l'acceptation de la donation par le donataire. La réalisation de cette dernière condition est au demeurant admise par la succession; eu égard à la valeur intrinsèque significative de la sculpture, l'acceptation est en effet présumée (cf. supra consid. en fait D). Il est reconnu par les parties que la propriété en droit new-yorkais ne peut être l'effet d'une acquisition de bonne foi, institution inconnue de ce droit,

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C/17485/2006 contrairement au droit suisse. Si la donation est valable, la question de la bonne ou mauvaise foi de l’intimée ne se pose certes pas, celle-ci étant devenue propriétaire de la sculpture sur la base d'un contrat de vente exécuté par N______ INC., elle-même propriétaire après son achat à J______. 5. Afin de déterminer si la donation effectuée est valable, le juge prendra en compte toutes les circonstances pertinentes du cas d'espèce, ce d'autant qu'aucune forme n'est exigée par le droit new-yorkais. Avant d'examiner les trois conditions nécessaires à la validité d'une donation (cf. supra consid. en droit 4), il convient de traiter à titre liminaire les questions du fardeau de la preuve (cf. infra consid. en droit 5.1)., de la possibilité de prendre en considération dans la procédure une photocopie, à défaut de l'original d'un acte (cf. infra consid. en droit 5.2 ss), et enfin la question de l’opposabilité du «Dead Man’s Statute» (cf. infra consid. en droit 5.3 ss). 5.1 Les avis produits au sujet de la question du fardeau de la preuve sont en partie discordants. Les parties ne contestent toutefois pas que la répartition du fardeau de la preuve et ses conséquences sont déterminées selon le droit applicable au fond, soit in casu le droit new-yorkais. Le fardeau de la preuve incombe à celui qui se prévaut d'une donation. A défaut de cette preuve ici, l'œuvre d'art fera partie de la masse successorale. La question spécifique de l'application de la présomption de donation entre époux sera au demeurant traitée dans le cadre de l'examen de la condition de l'intention de faire une donation (cf. infra consid. en droit 6.1 ss). Il ressort de l'avis de droit émis par l'ISDC en date du 15 juin 2009 que la jurisprudence concernant le poids du fardeau de la preuve est inconstante. Lorsque le donateur ne peut pas témoigner, le risque étant plus grand que le donataire fabrique des preuves ou de faux témoignages, le fardeau de la preuve semble devoir être plus important. Néanmoins, lorsqu'il existe d'autres preuves qui compensent l'indisponibilité du donateur, dès lors, le risque étant moins important, une diminution du standard tend à être admise. Selon une source secondaire de droit new-yorkais, quand l'intention de faire une donation est établie par écrit, une preuve légère et le consentement de la part du donataire sont suffisants pour établir la donation. Les juges se fondent sur l’ensemble des preuves pour trancher. Par courrier du 6 août 2009, Me U______ a répondu à certaines affirmations de l'ISDC exposées dans ses deux avis de droit (cf. supra consid. en fait B., let. t). Il a souligné qu'il est clairement reconnu selon le droit new-yorkais que celui qui allègue l'existence d'une donation en sa faveur supporte le fardeau de la preuve, qu'il fournira par le biais d'arguments clairs et convaincants portant sur chacun des éléments de la prétendue donation et, lorsque la revendication de la donation

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C/17485/2006 est opposée à une succession, le fardeau de la preuve est particulièrement lourd. Il s'agit d'une preuve plus élevée et plus précise que celle de la vraisemblance prépondérante, qui constitue la preuve habituelle dans les affaires civiles. Ce standard de preuve plus élevé est dû au fait de l'incapacité du donateur à comparaître vu qu'il est décédé. Me AB______, dont l'avis a également été sollicité par l'appelante (cf. supra consid. en fait B., let. t), met également à la charge de J______ un lourd fardeau de la preuve. En l'espèce, suivant en cela l'avis émis par l'ISDC, si l'acte de donation n'était pas considéré comme authentique ou était jugé inadmissible, le donataire, soit J______ et par voie de conséquence l'intimée, aurait un fardeau de la preuve plus important en ce qui concerne l'intention de donner et le transfert du bien. Dans ce cas, le juge devrait accorder plus de poids au prêt au musée AI______ de la sculpture litigieuse au printemps 2000 (cf. supra consid. en fait B., let. c et infra en droit 7.3.1 ss), éventuellement suffisant à nier l'intention de faire une donation. Il sera retenu que l'ensemble des circonstances doivent être dûment prises en compte pour juger de la validité de la donation, la réalité d'un fardeau de la preuve accru étant difficile à tirer d'une jurisprudence inconstante en la matière, en particulier en présence d'un acte écrit de donation. 5.2 La seconde question déterminante à trancher en liminaire est celle de la recevabilité de la photocopie de l'acte de donation. Suivant l'avis de AF______, il est en effet suggéré d'obtenir du tribunal suisse qu'il se prononce sur les questions portant sur l'admissibilité du document avant d'aller plus loin, car les autres questions ne se posent que si le document parvient à être produit à titre de preuve. 5.2.1 La question du droit applicable aux moyens de preuve admissibles divise les parties. Ces dernières admettent qu'en principe le droit de procédure civile applicable est celui de la lex fori, mais la succession a invoqué des exceptions possibles en faveur du droit étranger, lorsque le litige est soumis à un droit étranger et qu'il s'agit d'apprécier la portée probante d'un moyen invoqué. Selon la succession, dans l'Etat de New York, lorsque l'existence ou le contenu de documents est contesté, la «règle de la meilleure preuve» («Best Evidence Rule») de l'Etat de New York veut que les documents originaux soient produits. Les photocopies, considérées comme des preuves secondaires, ne sont généralement pas acceptées comme moyens de preuve, à moins qu'il ne soit démontré que la production de l'original est impossible. Selon Me U______, en considérant le fait que l'argumentation de l'intimée repose entièrement sur le soidisant acte de donation, preuve secondaire à défaut de l'original, le juge devrait examiner scrupuleusement les motifs ayant conduit à la non-production de l'original, en déterminant si le fondement de preuve de la perte était suffisant. Me U______ soutient en l'espèce que la photocopie ne doit pas être admise en

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C/17485/2006 raison du fait que J______ n'a pas donné une explication satisfaisante sur les raisons qui font qu'il n'a plus l'original, argumentant qu'il n'a nullement été expulsé dans l'urgence de l'appartement qu'il occupait avec A______. Arguer ne plus se souvenir où le document était conservé, ni pouvoir donner d'explications sur la façon dont il a pu le perdre, ferait que, dans de telles circonstances, le soidisant acte de donation ne devrait pas être admis comme preuve de la prétendue donation. Selon AF______, dont l’avis a été sollicité par Me U______N (cf. supra consid. en fait B, let. t), la «Best Evidence Rule» de l'Etat de New York retient la production de l'écrit original lorsque le contenu du document est contesté et que l'on cherche à le prouver. La règle vise la protection contre la tromperie, les faux témoignages et des erreurs de copie. Toutefois, des preuves secondaires du continu de l'original d'un document, par exemple une copie, peuvent être admises pour autant que celui qui produit cette preuve établisse que la copie est une représentation fidèle de l'écrit d'origine, qu'il explique de manière satisfaisante la raison pour laquelle l'écrit d'origine n'est pas disponible et enfin qu'il n'ait pas causé la perte de l'écrit d'origine de mauvaise foi. Plus le document est important pour l'affaire, plus stricte devient l'exigence de la preuve établissant la perte pour pouvoir admettre des preuves secondaires. Or, dans le cas d'espèce, le document écrit est la seule preuve que J______ ait présentée, hormis son témoignage lors des auditions, pour prouver qu'il est le propriétaire légitime D______. Le document étant une copie, J______ doit satisfaire aux conditions régies sur l'admissibilité des preuves secondaires du contenu d'un document écrit original. Le tribunal devra en conséquence examiner avec attention l'explication donnée pour justifier du fait que l'original n'est plus disponible, dès lors que l'acte écrit est une preuve clé pour permettre à J______ de satisfaire aux conditions d'une donation entre vifs valable au sens du droit new-yorkais. Me AB______ remarque enfin que, compte tenu du lourd fardeau de la preuve à la charge de J______, et de l'indisponibilité de l'acte de donation original ou encore d'une explication satisfaisante de cette indisponibilité, un tribunal new-yorkais pourrait légitimement s'opposer à la recevabilité de la copie. Selon l'ISDC, il semblerait néanmoins que la loi n'impose aucune obligation de montrer avoir fourni, sans succès, des efforts raisonnables afin de trouver le document original n'ayant répertorié aucun cas, soutenant que J______ aurait dû démontrer pourquoi et comment le document avait été perdu. On voit mal de surcroît comment étayer davantage le fait qu'un document a été égaré. Il n'est toutefois pas besoin de trancher cette divergence. La succession s'en est en effet remis à l'appréciation du premier juge pour trancher la question du droit de procédure applicable. Or, ce dernier a appliqué la loi de procédure civile

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C/17485/2006 genevoise. Si le droit applicable à la donation est celui de l'Etat de New York, en revanche, le droit de procédure civile applicable est en effet celui de la lex fori, qui détermine notamment les moyens de preuve admissibles (BUCHER/BONOMI, Droit international privé, 2004, N 205). Ce n’est ainsi pas à la lumière de la best evidence rule que cette question doit être résolue, la Cour étant appelée à appliquer sur ce point sa propre loi de procédure. 5.2.2. En droit de procédure civile genevoise, applicable encore à la présente procédure, une photocopie est un moyen de preuve admissible, dans la mesure où la loi ne l'interdit pas. En se référant au demeurant au nouveau code de procédure civile fédérale, l'art. 180 al. 1 CPC traite de la question de la copie s'agissant de la production des titres. Une copie d'un titre peut ainsi être produite à la place de l'original, le tribunal ou les parties pouvant exiger la production de l'original ou d'une copie certifiée conforme lorsqu'il y a des raisons fondées de douter de l'authenticité du titre. Le moyen de preuve étant admis, se pose la question de la mise en œuvre de la procédure de vérification d'écritures au sens des art. 272 ss aLPC. Selon l'art. 272 aLPC, il y a lieu à vérification d'écritures, cette définition ne recouvrant que les écrits sous seing privé et les actes authentiques (cf. BERTOSSA/ GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, art. 272 LPC N 2), lorsqu'une pièce produite et utile à la décision est arguée de faux par une des parties ou par un tiers entendu dans la procédure. L'écrit litigieux doit être de nature à pouvoir constituer la preuve ou au moins à servir d'indice à un fait allégué et pertinent (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/ SCHMIDT, op. cit., ad art. 272 LPC N 3). Conformément à l'art. 197 al. 1 aLPC, le juge a le pouvoir, mais non l'obligation, d'ordonner une procédure en vérification d'écritures si cette procédure probatoire est utile à la découverte de la vérité. Les procédures probatoires peuvent être ordonnées d'entrée de cause si les parties le requièrent (art. 197 al. 2 aLPC). La partie qui allègue un fait doit le prouver, à moins que l'autre partie ne déclare l'admettre ou que la loi permette de le tenir pour avéré, conformément à l'art. 186 al. 1 aLPC. A cet égard, la production d'une pièce vaut preuve de l'existence de celle-ci, sous la forme résultant de son apparence (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., ad art. 186 LPC N 4). Il incombe ainsi à la partie à laquelle cette pièce est opposée d'en contester formellement la réalité en alléguant sa fausseté ou sa falsification, ce qui pourra entraîner, au besoin, la mise en œuvre de la procédure de vérification d'écritures. La critique doit porter sur l'authenticité de l'écrit incriminé, non pas sur la vérité de son contenu. Les art. 272 ss aLPC ne s'appliquent en effet qu’en cas de faux matériel, pièce falsifiée ou imitée, et non en présence de faux intellectuels, soit de mensonges écrits (BERTOSSA/ GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., ad art. 272 LPC N 3). L'incrimination de

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C/17485/2006 faux peut porter sur un manuscrit original, mais aussi sur une photocopie (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., ad art. 272 LPC N 4 et réf.). Le fait de se prononcer sur l'admissibilité de pièces ne tranche au demeurant pas la question de leur valeur probante. La liberté dans l'appréciation des preuves et ses limites constituent le corollaire du régime applicable aux moyens de preuve et découlent en conséquence du même droit (BUCHER/BONOMI, op. cit., 2004, N 207). Ainsi en droit de procédure civile genevoise, à moins que la loi ne prescrive le contraire, le juge apprécie librement les résultats des mesures probatoires conformément à l'art. 196 aLPC. Les exigences quant à la pertinence des preuves présentées, qui précisent par exemple si le juge peut se contenter de la vraisemblance des faits allégués, relève en revanche du droit matériel, à l'instar des présomptions de fait posées par la règle de droit applicable au fond (BUCHER/BONOMI, op. cit., 2004, N 207). 5.2.3 En l'espèce, la succession a dans ses écritures mis en doute l'authenticité de la photocopie de l'acte de donation, étant donné le contenu et la forme douteuse de la photocopie, l'impossibilité d'en fournir l'original et les motifs fallacieux y relatifs, sans toutefois solliciter de mesure probatoire y relative. En particulier dans le cadre de ses conclusions sur le contenu du droit étranger du 11 septembre 2009, l'appelante a conclu que la photocopie soit formellement écartée de la procédure sans requérir pour autant, au moins à titre subsidiaire, une mesure en vérification d'écritures au sens des art. 272 ss aLPC. La succession se fonde également sur les principes de la procédure civile genevoise pour demander au juge de tenir compte de ses doutes sur l'authenticité de la photocopie au moment de l'appréciation des preuves. L'on s'étonne en conséquence que cette procédure ne soit sollicitée par l'appelante qu'au stade de la procédure de recours. Se fondant sur l'art. 197 al. 2 aLPC, la succession aurait pu, d'entrée de cause de surcroît, requérir une telle mesure probatoire. Comme le relève à juste titre le premier juge, la photocopie produite ne laisse pas apparaître un quelconque signe de montage faisant penser qu'il s'agisse d'un faux. Me AD______ a en outre noté que dans le cadre des procédures devant les tribunaux de New York, Me B______ n'a pas tenté de démontrer que cet acte de donation, ou tout autre acte similaire, était un faux, n'ayant par exemple présenté aucun témoignage d'experts en graphologie. La succession n'a pas davantage agi pénalement à l'encontre de J______ et a également renoncé à informer les organismes publics ou privés chargés de tenir des bases de données des œuvres d'art volées, à l'instar de The Art Loss Register (cf. supra consid. en fait B, let. h in fine). L'acte de donation est par ailleurs identique notamment à celui concernant l'œuvre le V______ (cf. supra consid. en fait B, let. j) et n'apparaît donc pas insolite, étant rappelé que A______ a fait don de nombreuses œuvres d'art en

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C/17485/2006 faveur de J______ (cf. supra consid. en fait B, let. g). La production de l'original s'avère de surcroît impossible dans le présent litige, étant donné qu'il a été égaré; la Cour de céans tiendra compte de cette circonstance pour apprécier la valeur probante de la photocopie, étant rappelé qu'aucune exigence de forme n'est nécessaire à la validité d'une donation en droit new-yorkais, Me AD______ en déduisant que, si le document original ne peut pas être localisé, la meilleure preuve disponible, comme une photocopie, est alors suffisante. Le moyen de preuve tiré de la photocopie de l'acte de donation entre ainsi dans le libre pouvoir d'appréciation de la Cour de céans conformément à l'art. 196 aLPC. Les questions liées au fardeau de la preuve et à l'application d'une éventuelle présomption de donation au regard du lien entre A______ et J______ allégeant le fardeau à charge du donataire est en revanche à trancher selon le droit new-yorkais (cf. respectivement supra consid. en droit 5.1 et infra consid. en droit 6.1 ss). 5.2.4 En conclusion sur ce point, la Cour n'estime pas nécessaire en l'espèce d'ordonner une procédure probatoire de vérification d'écritures. 5.3 La question relative à la prise en compte du témoignage de J______, recueilli en 2005 dans une procédure aux Etats-Unis, se pose. 5.3.1 Se basant sur l'avis de droit de l'ISDC, l'appelante soutient que ce témoignage peut être refusé en application de l'art. 4519 du New York Civil Procedure Law Revised (CPLR), soit le «Dead Man’s Statute», selon lequel une personne qui est personnellement intéressée dans une transaction donnée n'est en principe pas admise à témoigner dans le cadre de procédures judiciaires contentieuses. La succession invoque en conséquence le «Dead Man’s Statute» pour s'opposer à la prise en compte du témoignage de J______ dans le présent litige, lequel a un intérêt personnel dans la donation entre vifs alléguée et ne peut témoigner en sa propre faveur maintenant que la donatrice est décédée. Selon AF______, J______, en offrant une preuve secondaire, soit une photocopie, se heurte en effet au «Dead Man’s Statute» de l'Etat de New York. La succession conclut sur ce point en qualifiant la preuve d'irrecevable et/ou d’inadmissible, mettant le doigt sur la question de la nature de la règle invoquée. 5.3.2 Si cette règle est de nature procédurale, son application n'entre pas en considération, la Cour appliquant la lex fori en matière de procédure (cf. supra consid. en droit 5.2.1). Or, la nature de cette règle est ambiguë. Selon l'appelante, à teneur de la jurisprudence new-yorkaise, cette disposition ne constitue pas une simple règle de procédure, mais relève davantage du droit de fond, si bien que le juge du for ne peut pas en faire abstraction. A été produite devant la Cour de céans pour

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C/17485/2006 prouver cette affirmation la pièce 53, acceptée par l'intimée lors de l'audience de plaidoiries du 2 novembre 2010 (cf. supra consid. en fait F), qui contient un arrêt du 5 mars 2002 de la United States District Court (USA), dont les termes sont les suivants : «it is a rule of substantive law rather than a purely evidentiary principle». L'appelante a invoqué néanmoins à plusieurs reprises uniquement l'irrecevabilité du témoignage de J______, mettant en évidence le caractère procédural du «Dead Man’s Statute», confirmé par ailleurs par la jurisprudence précitée. Si cette règle n'est pas purement de caractère procédural, elle n'en demeure pas moins avant tout d'une telle nature. Selon l'intimée, la succession n'a d'ailleurs pas assumé la charge de prouver le caractère matériel de l'art. 4519 CPLR. Par surabondance de moyens, indépendamment du caractère matériel ou procédural de la règle, on relèvera que la succession a elle-même produit le témoignage de J______, recueilli en 2005 dans le cadre de la procédure newyorkaise. Elle s'est fondée sur celui-ci en particulier pour nier le caractère inter vivos de la donation (cf. infra consid. en droit 7.1.2). Cette attitude apparaît contradictoire; il n'est pas concevable d'opposer l'art. 4519 CPLR seulement à certaines déclarations. Il faut admettre que l'appelante a ainsi renoncé à l'application de cette disposition, à supposer qu'elle soit applicable, sa nature étant avant tout procédurale. 5.3.3 La Cour appréciera en conséquence librement ce témoignage, comme tout autre moyen de preuve, en tenant compte du fait que J______, en sa qualité de témoin, assermenté et entendu de manière conforme à la procédure newyorkaise, avait néanmoins un intérêt personnel à ce que la donation soit considérée comme valable. 6. La réalisation des conditions nécessaires à la validité de la donation entre vifs doit à ce stade être examinée. On rappellera que la troisième condition, l'acceptation de la donation, peut être présumée, étant donné que la sculpture litigieuse est intrinsèquement d'une valeur significative et que sa réalisation n’est pas contestée (cf. supra consid. en droit 4). La première condition de fond à examiner est celle de l'intention de faire une donation. Il ressort des avis de droit soumis que l'intention du donateur est en effet un élément essentiel d'une donation valable. 6.1 La question de l'application directe, voire par analogie, de la présomption de donation entre époux divise les parties. Le premier juge s’est montré favorable à l’extension de cette présomption par analogie aux concubins, en précisant de manière ambiguë «même si la présomption légale ne peut être étendue aux concubins».

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C/17485/2006 6.1.1 Dans son avis de droit, l’ISDC cite plusieurs Cours ayant admis une présomption réfragable de donation entre mari et femme. Dans une telle hypothèse, il incombe aux héritiers de prouver qu'il n'y a pas eu l'intention de faire une donation. En date du 28 août 2009, l’ISDC a répondu à des questions supplémentaires sur ce qui constitue un transfert entre concubins. Il a précisé que le Common Law Mariage a été abrogé dans l'Etat de New York en 1933 et, bien qu'une relation de concubinage de longue durée puisse être assimilée sous plusieurs aspects à une relation formalisée par le mariage, le droit de l'Etat de New York fait une différence significative entre un couple marié et tout autre type de cohabitation. Par exemple, un concubin n'a pas le droit de choisir contre la volonté de son ou sa concubine décédée en tant que «conjoint survivant». La répartition de la propriété dans une procédure de divorce répond à des règles différentes pour la période avant le mariage, malgré une cohabitation. Ainsi, les cadeaux faits par un conjoint à l'autre sont considérés comme propriété matrimoniale soumise à un partage équitable, tandis qu'un cadeau fait par un concubin, avant le mariage, sera considéré comme une propriété séparée du concubin qui l'a reçu. Il n'y a pas d'impôt dans le cas d'un transfert de propriété entre conjoints, alors qu'une telle déduction n'existe pas pour les cadeaux faits entre concubins. Le droit de l'Etat de New York prévoit en outre la reconnaissance et l'enregistrement d'un partenariat domestique, auquel sont attachés peu d'avantages comparés avec ceux du mariage civil. Les tribunaux de l'Etat de New York ont maintenu la jurisprudence selon laquelle un contrat exprès entre deux concubins peut être exécuté, mais ces contrats ne peuvent pas résulter d'actes concluants des parties. Un cadeau, même fait par écrit, n'est toutefois pas un contrat exécutable. Etant donné qu'aucune norme ou jurisprudence ne s'applique à des faits exactement analogues à ceux du cas d'espèce, l'ISDC en a conclu que la cohabitation pendant un grand nombre d'années ne générerait probablement pas une présomption légale concernant le cadeau en question. Me U______, reprenant en partie les jurisprudences citées par l'ISDC, souligne que les tribunaux de New York se sont montrés très réticents à étendre les droits, les obligations, les privilèges ou les charges revenant aux couples formellement mariés à des personnes faisant ménage commun et les tribunaux se sont limités bien davantage à appliquer le droit des contrats ou des sociétés s'agissant des droits des concubins. Il fait d'ailleurs remarquer que J______ n'a pas bénéficié du droit revenant à un époux de contester le testament de A______, ni d’un droit de succession portant sur l'appartement. Rien n'indique au surplus que J______ et A______ se soient enregistrés en tant que «concubins» au sens du New York City Domestic Partners Law. Une interprétation extensive du droit new-yorkais ne saurait en conséquence, selon Me U______, permettre d'étendre à des concubins une présomption applicable entre époux.

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C/17485/2006 6.1.2 En l'espèce, A______ et J______, impliqués dans une relation à long terme d'environ 20 ans (cf. supra consid. en fait B, let. c et j) ne sont pas officiellement mariés. A défaut d'une reconnaissance des mariages de Common Law en tant que tels, et malgré des situations dans lesquelles le partenaire habitant le même domicile a été assimilé à l'époux à certaines fins juridiques, il est difficile d'admettre que la cohabitation pendant un grand nombre d'années entre J______ et A______ emporterait une présomption légale concernant le cadeau de la sculpture. Les différences de traitement admises entre concubins et époux, avec de surcroît la possibilité - non saisie in casu - d'enregistrer un partenariat domestique aux effets toutefois très limités comparés à ceux du mariage civil, tendent en effet à refuser l'application d'une présomption légale de donation entre «époux» informels. Une application par analogie, bien que séduisante, ne semble pas davantage pouvoir être retenue. 6.1.3 En conclusion sur ce point, l'intimée ne peut pas faire valoir que J______ devrait bénéficier de la présomption d'une donation valable entre époux. Le fardeau de la preuve que supporte cette société pour prouver la donation qu'elle invoque contre la succession ne s'en trouve pas allégé. 6.2 A défaut d'une présomption de donation, la Cour doit déterminer si l’intention de donner a été adéquatement prouvée par la partie alléguant la donation. Pour ce faire, elle appréciera toutes les preuves, documents et témoignages relatifs aux déclarations et actes du donateur, en particulier lorsque celui-ci ne peut pas présenter un témoignage direct. L'acte de donation ayant été jugé admissible (cf. supra consid. en droit 5.2 ss), l'intimée ne subit pas un fardeau de la preuve plus important en ce qui concerne l'intention de donner et le transfert du bien (cf. supra consid. en droit 5.1 in fine). Dans le cas de l'inadmissibilité de ce moyen de preuve, le juge aurait dû accorder plus de poids au prêt au musée AI______ (cf. supra consid. en fait B, let. c), en particulier pour évaluer l'intention de faire une donation; l'influence de ce prêt sera au demeurant analysée en lien avec la condition du transfert de la sculpture (cf. infra consid. en droit 7.3 ss). Il sera rappelé que le droit new-yorkais n'exige par ailleurs aucune forme pour que la donation soit valable. Sa validité ne dépend donc pas de la présence d'un témoin ou que la donation soit constatée par un document. L'existence d'une donation et de la volonté y relative peuvent ainsi être démontrées par n'importe quel moyen de preuve. En l'espèce, A______ étant décédée et ne pouvant témoigner, il convient de s'attacher à tous les éléments de preuve, pièces et témoignages, permettant de prouver son intention de faire une donation de l'œuvre le D______ à son compagnon de vie, J______. La lettre de l'acte de donation du mois d'août 1998 établit à cet effet de manière univoque l'intention de A______ de donner cette sculpture à J______ (cf. supra consid. en fait B, let. n). L'appelante fait toutefois

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C/17485/2006 valoir que le nom de la sculpture n'est pas correctement retranscrit sur l'acte de donation. Cet argument n'apparaît pas convaincant. En effet, l'œuvre d'art dont il s'agit, à savoir le D______, est clairement identifiable, l'acte de donation commençant par la photocopie d'une photographie de la sculpture et de sa légende. Il ressort au demeurant des faits que cette donation n'avait rien d'un acte extraordinaire, étant rappelé que A______ a fait de très nombreux cadeaux d’œuvres d'art à J______, dont certains étaient d'une valeur comparable, souvent liés à un acte écrit de donation (cf. supra consid. en fait B, let. g), sans qu'il s'agisse d'une exigence du droit new-yorkais. 6.3 En conclusion, la Cour de céans, à l'instar du premier juge, admet que la condition de l'intention d'effectuer une donation est réalisée en l'espèce. 7. L'intention ne suffit toutefois pas; le donateur doit en principe également exécuter son intention par le transfert du bien au donataire. 7.1 La question se pose de savoir si le transfert du bien doit être simultané à l'accomplissement de la donation. Sous cette condition, il s'agit de déterminer si la donation alléguée est une donation entre vifs ou pour cause de mort. 7.1.1 Une donation entre vifs nécessite que la propriété du bien soit transférée au moment de l'acte de disposition, et non à la mort du donateur. Dans cette dernière hypothèse, la donation exige le respect de la forme des dispositions pour cause de mort. Selon l’avis de l'ISDC, il existe toutefois du droit jurisprudentiel reconnaissant les donations avec réserve de jouissance durant la vie du donateur, dans la mesure où la volonté de faire un transfert irrévocable de la propriété est établie. L'intention de transférer la donation seulement à la mort du donateur n'exclut ainsi pas nécessairement une donation inter vivos, le donateur pouvant faire une donation tout en conservant la jouissance de la chose de son vivant. Me AD______ confirme qu'il n'est pas déterminant pour la validité de la donation que la seule possession et la jouissance directe de la donation soit reportée dans le temps. 7.1.2 En l'espèce, le témoignage de J______ n'est pas très clair. L'appelante «entend rappeler ici qu'à teneur du témoignage sous serment de Monsieur J______ recueilli en octobre 2005 aux Etats-Unis, celui-ci aurait prétendument conclu avec Madame A______ une donation dont l'exécution était fixée au décès de celle-ci», citant au surplus entre parenthèses les propos en anglais du témoin assermenté (cf. conclusions motivées après enquêtes du 29 janvier 2010). Il est par ailleurs ensuite difficile de prétendre que ce témoignage serait irrecevable en vertu du «Dead Man’s Statute» (cf. supra consid. en droit 5.3 ss). Selon Me U______, ce témoignage est «fatalement incompatible avec la lettre de l'acte de donation présenté», contrairement à ce que soutient l'ISDC, et un tel

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C/17485/2006 arrangement violerait le droit de l'Etat de New York. Cet aveu, selon lequel la sculpture resterait en la possession de A______ jusqu'à sa mort, contredit que le soi-disant acte de donation ait été directement applicable, ou produisait directement l'effet prévu, et que J______ était libre de faire ce que bon lui semblait avec la sculpture immédiatement après avoir reçu le document. Il n'a jamais été allégué que A______ s'était réservé un droit de propriété viager sur l'œuvre ou qu'elle était devenue dépositaire de J______, seules hypothèses où une donation peut être valable lorsque le donateur conserve le contrôle sur l'objet. La première manifestation de quelque contrôle par J______ a été lorsqu'il a retiré la sculpture de l'appartement. Selon Me U______, J______ a menti quand il a déclaré être autorisé à retirer la sculpture de l'appartement à n'importe quel moment. S'il avait pu vendre la sculpture en 1998, il l'aurait fait. D'ailleurs, dès qu'il a retiré l'œuvre, il l’a remise directement à un courtier en vue de la vendre pour son compte. Sous réserve de la période pendant laquelle la sculpture a été prêtée au musée AI______, elle est restée dans l'appartement jusqu'au décès de A______, strictement au même endroit, et J______ n'a jamais essayé de la déplacer ou d'exercer sur elle un quelconque attribut de la propriété, ne l’ayant en particulier pas assurée. Me AB______ rejoint la conclusion de Me U______, se fondant également sur le témoignage susmentionné de J______, alors qu'il n'est pas contesté que la donatrice n'a pas octroyé par testament la propriété D______ à son compagnon. Il n'est certes pas fait mention dans l'acte de donation d'un transfert retardé. Au contraire, l'intention de la donatrice d'effectuer un transfert irrévocable et immédiat de propriété est clairement et sans ambiguïté déductible du document écrit (cf. supra consid. en fait B, let. n). Il convient en conséquence de déterminer si le témoignage oral susmentionné est suffisant pour détruire la crédibilité de l'acte de donation, comme le soutient l'appelante. S'il est déduit du témoignage de J______ que la propriété de la sculpture ne lui était transmise qu'à la mort de la donatrice, cela représenterait en effet une tentative manquée de faire une disposition testamentaire. S'il est au contraire soutenu que la donation a été faite au moment où l'acte de disposition a été signé, mais que J______ n'allait en prendre livraison qu'à la mort de A______, l'analyse est différente au regard du droit jurisprudentiel susmentionné reconnaissant les donations avec réserve de jouissance durant la vie du donateur, dans la mesure où la volonté de faire un transfert irrévocable de la propriété est établie. Dans le témoignage précité, il semble pouvoir être déduit des déclarations de J______ que l'intention de la donatrice était de laisser la sculpture dans l'appartement jusqu'à sa mort, mais J______ assure aussi, selon ses propos recueillis dans le même témoignage quelques questions plus loin, que c'était selon sa propre volonté que le D______, comme le V______ d'ailleurs, étaient restés dans l'appartement jusqu'à la mort de A______.

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C/17485/2006 Quoiqu'il en soit sur ce point, l'accord entre cette dernière et J______ était que le D______ reste dans l'appartement jusqu'à la mort de A______, soit postérieurement à l'acte de donation. Il s'agit alors d'une donation avec réserve de jouissance durant la vie de la donatrice. J______ a respecté cet accord, n'ayant pris livraison de l'œuvre qu'après le décès de sa compag