Tribunal arbitral LAMal/LAA Schiedsgericht KVG/UVG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB ARB 2019 5 Arrêt du 7 novembre 2022 Tribunal arbitral LAMal/LAA Composition Présidente : Anne-Sophie Peyraud Arbitres : Patrick Haemmerle, Michel Reichenbach Greffière : Magalie Bapst Parties CSS KRANKEN-VERSICHERUNG AG, CONCORDIA SCHWEIZERISCHE KRANKEN- UND UNFALLVER- SICHERUNG AG, ATUPRI GESUNDHEITSVERSICHERUNG, AVENIR ASSURANCE MALADIE SA, KPT KRANKENKASSE AG, VIVAO SYMPANY AG, EASY SANA ASSURANCE MALADIE SA, EGK GRUNDVERSICHERUNGEN, PROGRÈS VERSICHERUNGEN AG (également en tant que successeur en droit de SANSAN VERSICHERUNGEN AG), SWICA GESUNDHEITSORGANISATION, GROUPE MUTUEL ASSURANCES GMA SA (en tant que successeur en droit de MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA), SANITAS KRANKENVERSICHERUNG, INTRAS ASSURANCE-MALADIE SA, PHILOS ASSURANCE MALADIE SA, ASSURA-BASIS SA, VISANA AG, AGRISANO KRANKENKASSE AG, HELSANA VERSICHERUNGEN AG, SANA24 AG, ARCOSANA AG, VIVACARE AG, COMPACT GRUNDVERSICHERUNGEN AG, SANAGATE AG, demanderesses pour l'année statistique 2014, CSS KRANKEN-VERSICHERUNG AG, CONCORDIA SCHWEIZERISCHE KRANKEN- UND UNFALLVER- SICHERUNG AG,
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 2 de 38 ATUPRI GESUNDHEITSVERSICHERUNG, AVENIR ASSURANCE MALADIE SA, KPT KRANKENKASSE AG, VIVAO SYMPANY AG, EASY SANA ASSURANCE MALADIE SA, EGK GRUNDVERSICHERUNGEN, PROGRÈS VERSICHERUNGEN AG (également en tant que successeur en droit de SANSAN VERSICHERUNGEN AG), SWICA GESUNDHEITSORGANISATION, GROUPE MUTUEL ASSURANCES GMA SA (en tant que successeur en droit de MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA), SANITAS KRANKENVERSICHERUNG, INTRAS ASSURANCE-MALADIE SA, PHILOS ASSURANCE MALADIE SA, ASSURA-BASIS SA, VISANA AG, AGRISANO KRANKENKASSE AG, HELSANA VERSICHERUNGEN AG (également en tant que successeur en droit de AVANEX VERSICHERUNGEN AG), ARCOSANA AG, VIVACARE AG, COMPACT GRUNDVERSICHERUNGEN AG, SANAGATE AG, demanderesses pour l'année statistique 2015, CSS KRANKEN-VERSICHERUNG AG, SUPRA-1846 SA, CONCORDIA SCHWEIZERISCHE KRANKEN- UND UNFALLVER- SICHERUNG AG, ATUPRI GESUNDHEITSVERSICHERUNG, AVENIR ASSURANCE MALADIE SA, KPT KRANKENKASSE AG, VIVAO SYMPANY AG, EASY SANA ASSURANCE MALADIE SA, EGK GRUNDVERSICHERUNGEN, PROGRÈS VERSICHERUNGEN AG (également en tant que successeur en droit de SANSAN VERSICHERUNGEN AG), SWICA GESUNDHEITSORGANISATION, GROUPE MUTUEL ASSURANCES GMA SA (en tant que successeur en droit de MUTUEL ASSURANCE MALADIE SA), SANITAS KRANKENVERSICHERUNG, INTRAS ASSURANCE-MALADIE SA, PHILOS ASSURANCE MALADIE SA, ASSURA-BASIS SA, VISANA AG, AGRISANO KRANKENKASSE AG, HELSANA VERSICHERUNGEN AG (également en tant que successeur en droit de AVANEX VERSICHERUNGEN AG),
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 3 de 38 ARCOSANA AG, COMPACT GRUNDVERSICHERUNGEN AG, SANAGATE AG, demanderesses pour l'année statistique 2016, toutes agissant par santésuisse, Römerstr, représentée par Me Valentin Schumacher, avocat contre A.________, défenderesse, représentée par Me Emmanuel Kilchenmann, avocat Objet Tribunal arbitral LAMal/LAA - polypragmasie - psychothérapie déléguée - déduction des séances autorisées par les assureurs audelà de 40 selon l'art. 3b OPAS - sauvegarde du délai de péremption et conclusions non chiffrées devant l'autorité de conciliation Action du 12 août 2019
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 4 de 38 considérant en fait A. A.________, médecin spécialiste en psychiatrie et psychothérapie d'enfants et d'adolescents, exploite à titre indépendant un cabinet médical à B.________. Elle pratique la psychothérapie déléguée depuis 2014. Le 9 février 2016, la précitée a été convoquée par la Commission paritaire cantonale santésuisse association Médecins Fribourg ÄrztInnen Freiburg (ci-après: MFÄF), depuis 2019 (anciennement Société de médecine du canton de Fribourg) (ci-après: CPC), au sujet de ses statistiques 2014, au motif qu'elle présentait un indice de coûts directs de 181, comparé à la valeur statistique de référence de 100, lequel dépasse de beaucoup le seuil de 130 autorisé. Lors de la séance, il lui a été en particulier demandé de s'exprimer sur les 6'924 heures de psychothérapie déléguée facturées durant l'année 2014, soit 1'724 de plus que le maximum annuel théorique de 5'200 heures. La psychiatre, se référant aux chiffres fournis par Ctésias SA, a admis n'avoir facturé que 5'700 heures de psychothérapie déléguée pour l'année en cause. Invitée à produire les chiffres invoqués, la médecin n'y a pas obtempéré. Le 12 février 2016, elle a en revanche remis en cause le fait d'avoir été convoquée devant la CPC, sans préalable, et estimé que la procédure devait reprendre et respecter les différentes étapes qu'elle comporte. S'en est suivi un échange de courriers sur la conformité de la procédure en matière de contrôle de l'économicité. Dans son courrier du 29 juin 2016, la précitée explique notamment que la méthode statistique ne peut lui être appliquée, puisqu’elle est comparée à des psychiatres traitant des adultes, alors que sa patientèle est composée d’enfants et d’adolescents. En outre, elle affirme que seules les séances avec les patients doivent être prises en compte au titre de la psychothérapie déléguée, les heures dévolues au travail administratif ne pouvant être comptabilisées comme telles. Le 13 juillet 2016, les demanderesses pour l'année statistique 2014, représentées par santésuisse, ont déposé une requête en conciliation devant la CPC à l'encontre de A.________, se fondant sur ses statistiques, et ont conclu, sous suite de frais et dépens, au remboursement par la médecin d'un montant à déterminer lors de la séance de conciliation, en raison de la violation des art. 56 et 59 de la loi du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10). En substance, elles font valoir que la précitée a facturé 6'924 heures de psychothérapie déléguée, dépassant de 1'724 heures au moins le maximum annuel théorique de 5'200 heures. Dans sa réponse du 12 septembre 2016, l’intéressée a contesté les prétentions formulées par les demanderesses, pour l'essentiel pour les mêmes motifs que ceux déjà invoqués précédemment. Le 19 janvier 2017, les demanderesses pour l'année statistique 2015, toujours représentées par santésuisse, ont saisi une deuxième fois la CPC et ont pris des conclusions similaires à la précédente requête, s'agissant de la pratique 2015 de la psychiatre A.________. En substance, elles font valoir que celle-ci a facturé 6'854 heures de psychothérapie déléguée, dépassant de 1'654 heures au moins le maximum annuel théorique de 5'200 heures. Le 17 janvier 2018, les demanderesses pour l'année statistique 2016, représentées par santésuisse, ont déposé une troisième requête en conciliation devant la CPC à l'encontre de A.________ et ont conclu, sous suite de frais et dépens, pour l'année 2016, au remboursement, solidairement entre
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 5 de 38 elles, d'un montant de CHF 177'653.-, pour violation des art. 56 et 59 LAMal. En substance, elles font valoir que la psychiatre a facturé 6'506 heures de psychothérapie déléguée, dépassant de 1'306 heures au moins le maximum annuel théorique de 5'200 heures. B. Le 9 avril 2019 a eu lieu une séance de conciliation devant la CPC, s'agissant de la pratique de A.________ pour les années 2014, 2015 et 2016. A cette occasion, un montant théorique de CHF 637'060.- a été réclamé à la précitée, laquelle a refusé tout remboursement, tout en admettant, selon les assureurs, ce que conteste l'intéressée, avoir dépassé de 500 heures par année le nombre d'heures maximales autorisées. La CPC a ainsi constaté que la tentative de conciliation avait échoué. Par courrier du 23 mai 2019, A.________ a toutefois indiqué que, contrairement à ce qui figure au procès-verbal de la séance du 9 avril 2019, seul le montant de CHF 673'060.- (recte: CHF 637'060.-) est contesté. Elle explique avoir voulu trouver un arrangement lors de cette séance et rappelle qu’une proposition transactionnelle se chiffrant à CHF 100'000.- a été articulée. Le 3 juin 2019, la CPC, maintenant que l’intéressée n’était pas d’accord sur le principe d’un éventuel remboursement, lui propose néanmoins une nouvelle fois de verser à santésuisse le montant de CHF 100'000.-. C. Agissant le 12 août 2019, les demanderesses pour les années statistiques 2014, 2015 et 2016 saisissent le Tribunal arbitral et concluent, sous suite de frais et dépens, principalement, à ce que l'intéressée soit condamnée à leur rétrocéder un montant - calculé selon la méthode ANOVA - de CHF 516'606.- pour l'année 2014, un montant de CHF 430'127.- pour l'année 2015, et de CHF 403'057.- pour l'année 2016. Subsidiairement, elles réclament des montants - calculés selon les indices RSS - de CHF 324'084.-, de CHF 273'600.- et de CHF 271'794.-. Subsubsidiairement, elles réclament des montants de CHF 234'519.-, de CHF 225'049.- et de CHF 177'689.-. Elles se réservent par ailleurs le droit de modifier leurs conclusions après la fin de la procédure probatoire. Elles estiment d'abord que la protection de la bonne foi n'exige pas dans tous les cas que le médecin soit avisé que sa pratique n'est pas économique avant qu'une demande de restitution ne soit déposée contre lui. Ces règles s'appliquent à leur sens également aux contrôles de facturation. Elles font valoir ensuite que les indices RSS de A.________ de ses coûts directs par malade sont de 81 % supérieurs à ceux de son groupe de comparaison, composé de psychiatres pour enfants et adolescents, pour l'année 2014 par exemple, année à compter de laquelle elle a engagé des psychothérapeutes. Quand bien même sa pratique engendre des coûts indirects relativement bas, ses coûts totaux sont toujours beaucoup plus élevés que ceux de son groupe de comparaison, en raison de ses coûts directs hors norme. Il en va ainsi par ailleurs de chaque catégorie d'âge de ses jeunes patients. Les assureurs estiment que la psychothérapie déléguée ne saurait constituer une particularité de son cabinet, dès lors que de nombreux psychiatres la pratiquent, y compris au niveau cantonal. De plus, cette pratique devrait avoir pour effet de faire baisser les coûts moyens par patient puisque le coût horaire d'un psychologue est environ 30 % inférieur à celui d'un psychiatre. De même, le psychiatre qui pratique la psychothérapie déléguée compte un nombre plus important de patients et son diviseur des coûts totaux est dès lors plus élevé, ce qui devrait avoir pour effet de faire baisser le coût moyen par patient. Comparée à un groupe de comparaison restreint de psychiatres exerçant cette façon de travailler (y compris elle-même), les indices de la psychiatre A.________ sont quoi qu'il en soit beaucoup plus élevés que ceux de ses confrères. Si on la sort de ce même groupe, ses indices sont encore plus importants. De plus, l'intéressée n'a pas démontré que sa pratique médicale revêtait des particularités justifiant d'adapter la marge de tolérance de 130.
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 6 de 38 En outre, le nombre d'heures maximum de psychothérapie déléguée pouvant être facturé à charge de l'assurance obligatoire des soins est de 100 heures par semaine, soit théoriquement 5'200 heures annuelles (sans décompter de vacances). Contrairement à ce que soutient l'intéressée, cette limitation concerne toutes les positions TAR[if]MED[ical], dont les actes administratifs réalisés en l'absence des patients, quels qu'ils soient, dont ceux qui tombent par exemple sous la position 02.0260 - existante de 2013 à 2017 - pour autant qu'ils émanent d'un psychothérapeute. Or, A.________ a dépassé de 1'724 heures en 2014, de 1'654 en 2015 et de 1'306 en 2016 le nombre d'heures maximum à charge de l'assurance-maladie de base. Ces heures correspondent à CHF 234'519.-, à CHF 225'049.- et à CHF 177'689.- pour les trois années en cause; ces sommes, correspondant aux conclusions subsubsidiaires formulées, doivent ainsi être restituées. D. Dans sa réponse du 29 novembre 2019, la défenderesse conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet des conclusions prises contre elle. Elle relève que santésuisse n'a pas respecté la procédure de contrôle de l’économicité, la convoquant d’emblée à une séance devant la CPC, sans aucun avertissement préalable ni délai lui laissant le temps d'adaptation nécessaire. N’ayant aucun moyen de connaître le dépassement de ses coûts, ni les médecins composant son groupe de comparaison avant le dépôt de la présente action - alors même qu'elle a réclamé à plusieurs reprises la liste des médecins en question -, elle n’a pas pu justifier l’écart de coûts constaté. En outre, n’ayant pris connaissance des faits qui lui étaient reprochés qu'en 2016, elle ne pouvait manifestement pas modifier sa pratique rétroactivement pour les années 2014 et 2015, ni même 2016. Dans ces conditions, pour elle, son droit d’être entendue a été violé et les demanderesses sont de mauvaise foi en retenant qu’elle aurait dû prendre des mesures pour modifier sa pratique. La défenderesse est en outre d'avis qu'elle ne peut pas être comparée au groupe des psychiatres pour enfants et adolescents retenu par santésuisse, au motif que leur pratique n'est pas similaire à la sienne au vu de la spécificité de sa patientèle, des particularités de sa pratique et de l’exercice de la psychothérapie déléguée. Il ne suffit pas que la pratique des autres médecins soit similaire, il faut qu’elle soit semblable. Elle reproche la présence parmi eux de certains médecins ayant également la spécialité en psychiatrie adulte et d'autres n'ayant jamais exercé dans le canton. En définitive, elle ne pourrait être comparée qu'à une seule consœur. Partant, l’application de la méthode statistique ne lui est pas opposable, seule la méthode analytique lui étant applicable. Subsidiairement, elle requiert qu’une marge de tolérance supplémentaire à l'indice de 130 soit ajoutée. A titre de particularités de sa pratique, la psychiatre relève que sa patientèle se compose d’une population infanto-juvénile dans une région où l’offre pédopsychiatrique est très restreinte et qui demande toujours plus de soins. Elle mentionne que le traitement d’une telle population implique de nombreuses tâches administratives en raison de l’environnement pluridisciplinaire dans lequel ses patients évoluent. En outre, elle affirme que l’exercice de la psychothérapie déléguée est une spécificité qui doit être prise en compte, ayant pour conséquence que les médecins du groupe de comparaison doivent également la pratiquer. Finalement, s'agissant de la surfacturation qui lui est reprochée, elle prétend que les tâches administratives ne sont pas comprises dans les 100 heures hebdomadaires de psychothérapie déléguée pouvant être facturées, seules les séances en présence du patient devant en faire partie. La défenderesse prétend en tout état de cause ne pas avoir eu connaissance de la limitation à 100 heures par semaine. Enfin, elle réfute avoir admis le dépassement du nombre d'heures maximales de psychothérapie déléguée.
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 7 de 38 E. Dans leur réplique du 17 avril 2020, les demanderesses maintiennent leur position. Il n'existe, selon elles, pas de pratique uniformisée en Suisse en matière de contrôle de l'économicité. Elles relèvent par ailleurs que la jurisprudence n'impose pas que le médecin soit avisé du fait que sa pratique est non économique avant qu'une demande en restitution ne soit déposée contre lui, à tout le moins pas lorsque, comme c'est le cas ici, une telle pratique ne perdure pas depuis un certain temps. De plus, le contrôle de la facturation, visant à vérifier le respect des dispositions tarifaires, et la restitution qui peut en résulter, interviennent indépendamment de la question de l'économicité de celles-ci. Pour elles, la pratique de l'intéressée pouvait être modifiée pour l'année 2016. Pourtant dûment avertie pour cette année-là, celle-ci n'a toutefois aucunement changé sa manière de faire. Finalement, les demanderesses rappellent lui avoir transmis toutes les données auxquelles elle peut prétendre et contestent avoir violé son droit d'être entendue. Sur le fond, elles font principalement valoir que la pratique de la défenderesse peut être comparée à celle de son groupe de comparaison. Les médecins inclus dans son groupe qui possèdent également la spécialisation en psychiatrie et psychothérapie pour adultes - il s'agit uniquement de deux médecins pour l'année statistique 2014 - pratiquent toutefois principalement la psychiatrie pour enfants et adolescents, à l'instar de la défenderesse. Cela se reflète par l'âge moyen des patients des uns et des autres; toutefois, certains médecins ont quelques rares patients adultes, tout comme l'intéressée d'ailleurs. Son groupe est composé de 20 médecins et non pas de 11 comme cela figure par erreur dans la demande. S'agissant du Réseau fribourgeois de santé mentale, il est considéré comme une institution offrant des soins ambulatoires dispensés par des pédopsychiatres au sens de l'art. 36a LAMal, comparables aux prestations réalisées par A.________; il en va de même de la fondation qui y figure. Les médecins travaillant à temps partiel peuvent sans autre figurer dans son groupe de comparaison dès lors que la méthode statistique compare les coûts par patient et que le taux d'occupation ne joue aucun rôle à cet égard. S'agissant des médecins pratiquant sur deux cantons, seules les prestations fournies dans le canton sont incluses dans le calcul de leurs coûts. De plus, la docteure ne présente pas de particularités qui justifieraient l'application de la méthode analytique au lieu de la méthode statistique ni ne prouve ce qu'elle allègue. En particulier, la psychothérapie déléguée ne constitue pas une particularité dont il y aurait lieu de tenir compte. A cet égard, une pratique similaire suffit pour que le contrôle puisse être effectué. Par ailleurs, la marge de tolérance permet de tenir compte de certaines disparités et des imperfections de la méthode. Les demanderesses ont par ailleurs comparé la pratique de la défenderesse avec les 68 pédopsychiatres facturant au moins CHF 100'000.- de psychothérapie déléguée au niveau suisse: là aussi, ses indices sont hors norme. Enfin, elles maintiennent que les prestations effectuées en l'absence du patient doivent être prises en compte dans le nombre maximal de 100 heures de psychothérapie déléguée dès lors que la décision de la Commission paritaire d’interprétation TARMED (ci-après: CPI) s'applique aux positions tarifaires 02.0210-02.0260, y compris la dernière d'entre elles, portant sur les prestations accomplies en l'absence du patient. Par ailleurs, la rémunération pour la surveillance par le médecin est comprise dans les positions tarifaires précitées. F. Dans sa duplique du 22 juillet 2020, la défenderesse confirme ses conclusions prises le 29 novembre 2019. De manière générale, elle persiste à contester la validité du groupe auquel elle est comparée, jusqu'à remettre en cause la méthode en tant que telle. Elle relève que certains médecins de ce groupe ont une patientèle d’âge moyen de plus de 18 ans (5 en 2014, 5 en 2015 et 4 pour l’année 2016). En raison de la différence d’âge moyen des patients, ainsi que du nombre variable de ces derniers, une comparaison de sa pratique avec celle des autres médecins de son
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 8 de 38 groupe n’est pas possible. Elle prétend aussi qu'elle s'occupe de nombre de cas lourds et urgents, explicitant 14 d'entre eux. S'agissant de la psychothérapie déléguée qu'elle érige en particularité, elle estime qu'elle modifie la structure des coûts, impliquant des tâches inhérentes aux échanges avec les réseaux transdisciplinaires et les familles ainsi qu'en raison de l'obligation accrue de surveillance de la part du médecin déléguant. La méthode statistique ne tient pas compte du diagnostic du patient, du degré d'atteinte de son état psychique, des modalités de son traitement, de la fréquence des consultations y relatives ainsi que de la qualité et de l'adéquation des prestations du médecin. Au vu de ces éléments et des particularités de sa patientèle, la défenderesse est d'avis que c’est la méthode analytique qui doit s’appliquer. Par ailleurs, elle semble revendiquer la nouvelle méthode ANOVA dite de variance. De plus, elle maintient que la procédure du contrôle de l’économicité n’a pas été respectée, violant ainsi son droit d’être entendue, et rappelle que le principe de la bonne foi exige que le médecin soit informé de "l'inefficacité" de sa pratique avant de faire valoir une demande de remboursement devant un tribunal. En outre, elle conteste devoir restituer les montants demandés par les demanderesses, dans la mesure où celles-ci admettent que les pratiques 2014 et 2015 ne pouvaient plus être modifiées. Concernant sa pratique 2016, elle maintient qu’il était impossible de la corriger, du fait que les traitements étaient déjà planifiés et engagés. Finalement, elle répète une nouvelle fois que les prestations faites en l'absence du patient ne peuvent être prises en compte dans la limitation des 100 heures hebdomadaires de psychothérapie déléguée. Elle rappelle que l'intérêt du patient prévaut, intérêt pris en compte dans l'application de l'art. 56 al. 1 LAMal, et affirme aussi avoir toujours exercé sa profession dans le respect de la loi et du TARMED, avec pour seul but de protéger l'intérêt de ses patients. Elle précise toutefois que les chiffres établis par Ctésias SA, démontrant le nombre d’heures de psychothérapie déléguée facturées, ne peuvent être produits en justice, une clause de confidentialité rendant impossible la transmission de ces données. G. Par courrier du 4 août 2021, la Présidente du Tribunal arbitral a réouvert la procédure probatoire et, se référant à l'art. 3b de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31), a instruit le nombre de consultations allant au-delà de 40 séances par patient, pour chacune des années considérées, tant auprès de la défenderesse que des demanderesses. Le 21 octobre 2021, la défenderesse a produit la liste de ses patients dont le traitement dépasse 40 séances annuelles, ainsi que certains courriers des assureurs garantissant une prise en charge des coûts au-delà de 40 séances. Elle précise que la liste produite ne fait mention que des séances effectuées en présence des patients, et non de celles qui ont été faites en leur absence. A la demande de la Présidente, la défenderesse a déposé, le 24 janvier 2022, une nouvelle liste des patients avec plus de 40 consultations pour chacune des années considérées, incluant les prestations en l’absence des patients. Le 21 février 2022, à la demande de la Présidente, les demanderesses ont fourni, sur la base de la liste des patients déposée par la défenderesse, un tableau répertoriant ceux pour lesquels elles ont autorisé une thérapie au-delà de 40 séances, respectivement pour lesquels aucune garantie n'a été donnée. Pour les années litigieuses, sur les 58 patients annoncés qui ont été suivis sur plus de 40 séances, seules 15 garanties de prise en charge ont été délivrées. Parmi ces patients, ceux ayant reçu une garantie de prise en charge par l’assurance-invalidité ne doivent pas être pris en
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 9 de 38 considération, puisque les coûts y relatifs ne sont pas englobés dans les statistiques RSS. En outre, elles soulignent la différence des coûts selon qu’une séance a été faite par la psychiatre (CHF 195.69/heure) ou par les psychothérapeutes délégués (CHF 136.06/heure). Si les séances ont été exclusivement réalisées par la défenderesse elle-même, les coûts pour les 15 patients dont la garantie de prise en charge a été donnée s’élèvent à CHF 140'503.-, alors que si elles ont été exclusivement faites par des psychothérapeutes délégués, les coûts s’élèvent à CHF 97'693.-. La défenderesse n’ayant pas indiqué la proportion entre les personnes ayant effectué ces séances, les demanderesses ont déterminé le montant correspondant en appliquant la même proportion que celle existante entre les prestations de psychiatrie (13 %) et celles de psychothérapie déléguée (87 %) facturées durant les années considérées. Par détermination spontanée du 11 mars 2022, la défenderesse fait valoir que le nombre des patients retenu par les demanderesses est erroné, dès lors qu’elle prétend avoir eu, durant les trois années considérées, 928 patients et non pas 933. Elle relève également que la pratique des différents assureurs-maladie n’est pas identique quant à la procédure visant à obtenir la garantie de prise en charge au-delà de 40 séances. En raison de ces pratiques disparates, la psychiatre attendait de recevoir une demande des assureurs avant de produire un rapport justifiant la poursuite du traitement. Elle est ainsi partie du principe que, lorsqu'un assureur octroyait des prestations pour un traitement allant au-delà de 40 séances, il en avait reconnu la nécessité et l’adéquation médicale. Partant, l’absence de garantie ne devrait pas conduire à un remboursement des prestations de sa part. Une demande de garantie de prise en charge doit par ailleurs pouvoir être déposée à son sens a posteriori; la médecin propose dès lors de remédier à l'absence de garantie en fournissant un rapport circonstancié pour justifier la poursuite du traitement. Enfin, la défenderesse souligne les spécificités de sa pratique afin de justifier le dépassement de ses prestations au-delà de 40 séances. Le 26 avril 2022, les demanderesses ont été invitées à se prononcer sur la liste des prestations effectuées en l’absence du patient produite par la défenderesse le 24 janvier 2022, dont elles n’ont pas tenu compte dans leur tableau répertoriant les patients pour lesquels elles ont autorisé une thérapie au-delà de 40 séances. Par courrier du 5 mai 2022, les demanderesses rappellent tout d’abord que la plupart des patients figurant sur la liste produite par la défenderesse le 24 janvier 2022 n’a pas obtenu de garantie de prise en charge de leur part. Ensuite, elles affirment ne pas être en mesure de chiffrer les prestations en l’absence du patient pour les traitements qui ont été approuvés au-delà de 40 séances, la liste de Ctésias SA produite par la défenderesse n’indiquant pas si les prestations en cause ont été effectuées antérieurement ou postérieurement à l’octroi de la garantie. Elles-mêmes n’étant pas en possession de ces informations, seul un examen de plusieurs centaines de factures, patient par patient, permettrait de dire si une prestation en l’absence du patient a été réalisée avant ou après l’octroi de la garantie. Or, il s'agit d'un travail disproportionné. Les demanderesses constatent en outre que les positions relatives aux prestations effectuées en l’absence du patient ont dépassé de manière excessive le nombre de positions autorisé par TARMED pour les patients pour lesquels aucune garantie n'a été octroyée, en regard des mêmes séances en l'absence du patient réalisées pour ceux d'entre eux pour lesquels le traitement a été approuvé au-delà de 40 séances. Enfin, elles prétendent nouvellement que, sur les 718 séances autorisées, seuls les coûts de 43 séances devraient être déduits des montants à restituer: selon elles, il faudrait en effet soustraire des 718 séances autorisées les 675 séances au-delà de 40 qui ne sont pas au bénéfice d’une garantie de prise en charge.
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 10 de 38 Par courrier du 19 mai 2022, la défenderesse réitère sa proposition tendant à justifier, a posteriori, la nécessité de la poursuite du traitement pour les patients qui ont été suivis sur plus de 40 séances et pour lesquels aucune demande de garantie n'a été déposée. Facturant ses prestations de manière électronique, la défenderesse explique que les limitations quantitatives des positions TARMED 02.0260 "Prestation en I'absence du patient, par le psychologue ou psychothérapeute délégué, par période de 5 min" et 02.0070 "Prestation médicale en l'absence du patient (y compris l’étude du dossier), par le spécialiste en psychiatrie, par période de 5 min" ne lui sont pas applicables. De plus, la médecin fait à nouveau valoir les particularités de sa pratique, notamment sa participation ainsi que celle de ses psychothérapeutes à des réseaux interdisciplinaires. Concernant les prestations effectuées en l’absence du patient, elle est d’avis que le fardeau de la preuve appartient aux demanderesses, lesquelles doivent établir et prouver les montants réclamés à titre de pratique non économique. Par ailleurs, elle prétend que les séances au-delà de 40 sont au nombre de 684, et non de 1393, comme le retiennent les demanderesses. Enfin, la défenderesse propose d’exclure les séances au bénéfice d’une garantie de prise en charge et de recalculer son indice. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du litige. en droit 1. 1.1. Conformément à l'art. 1 al. 2 let. e LAMal, les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) ne s'appliquent pas à la procédure auprès du tribunal arbitral cantonal. Selon l'art. 89 LAMal, les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par un tribunal arbitral (al. 1). Est compétent le tribunal arbitral du canton dont le tarif est appliqué ou du canton dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent (al. 2). Les cantons fixent la procédure qui doit être simple et rapide (al. 5). L'art. 28 de la loi d'application fribourgeoise du 24 novembre 1995 de la loi fédérale sur l'assurancemaladie (LALAMal; RSF 842.1.1) prévoit que le tribunal arbitral est saisi par la voie de l'action de droit administratif. La procédure est régie, sous réserve de dispositions particulières, par le code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). 1.2. En l'espèce, la qualité de fournisseur de prestations de la défenderesse au sens des art. 35 ss LAMal et 38 ss de l'ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102) n'est pas contestée. Quant aux demanderesses, elles entrent dans la catégorie des assureurs au sens de la LAMal. La compétence du Tribunal arbitral du canton de Fribourg est également donnée, ratione loci, dans la mesure où le cabinet de la principale intéressée y est installé à titre permanent.
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 11 de 38 2. 2.1. Aux termes de l'art. 32 LALAMal, si la conciliation n'a pas été tentée auprès d'un organisme de conciliation prévu par une convention, le président assigne les parties à son audience pour y tenter la conciliation. Par ailleurs, dans son action, le demandeur est tenu de préciser si une conciliation préalable a été tentée (cf. art. 29 al. 3 LALAMal). Selon l'art. 31 LALAMal, si l'organisme de conciliation prévu à l'article 29 al. 3 ne s'est pas prononcé dans le délai de nonante jours dès le dépôt de la demande de conciliation, chacune des parties peut saisir le tribunal arbitral. Le président du tribunal arbitral fixe un délai péremptoire de trente jours à l'organisme de conciliation pour rendre sa décision. Si l'organisme de conciliation ne s'est pas prononcé dans ce délai, il est d'office dessaisi de la cause, et le tribunal arbitral procède conformément aux articles suivants. Les frais de la tentative de conciliation sont mis solidairement à la charge des membres de l'organisme de conciliation. Il résulte de ce qui précède que, dans les litiges opposant assureurs et fournisseurs de prestations, la conciliation est obligatoire. Celle-ci est de la compétence d'un éventuel organisme de conciliation prévu par une convention et, à défaut, par le Président du Tribunal. 2.2. L'art. 17 de la convention-cadre TARMED du 5 juin 2002 prévoit la mise sur pied d'une commission paritaire cantonale de confiance (al. 1) afin que celle-ci puisse notamment arbitrer les litiges entre médecins et assureurs et les concilier (al. 2 let. c et al. 3). En vertu de l'art. 18 al. 6 de la convention cantonale du 19 décembre 2003 d'adhésion à la convention-cadre TARMED, état au 7 mars 2007 (ci-après: convention cantonale), les parties à la convention et leurs membres, ainsi que les médecins et assureurs ayant déclaré leur adhésion à titre individuel, sont tenus de se soumettre à la procédure devant la Commission paritaire de confiance. 2.3. En l'espèce, selon des renseignements pris d'office, la défenderesse a adhéré individuellement à la convention-cadre TARMED ainsi qu'à la convention tarifaire TARMED, quand bien même elle n'est pas membre de MFÄF, et s'est acquittée de ses cotisations pour les années en cause. Partant, la conciliation est obligatoire pour les litiges opposant la psychiatre aux assureurs, et la CPC est compétente pour ce faire. Les demanderesses ont précisément saisi la CPC avant d'introduire leur action pour chacune des années litigieuses. La conciliation a été tentée mais elle a échoué. Partant, la compétence du Tribunal de céans ne saurait ainsi être contestée de ce point de vue non plus. 3. 3.1. Selon l'art. 1 de ses statuts du 11 décembre 2015, santésuisse est une association au sens de l'art. 60 CC. S'il est constant qu'elle n'a pas qualité pour agir en son nom propre en tant que demanderesse (cf. arrêt TF 9C_167/2010 du 14 janvier 2011 consid. 2.2), il est notoire qu'elle représente diverses caisses-maladie autorisées à pratiquer à charge de l'assurance-maladie sociale (cf. arrêt TF 9C_260/2010 et 9C_285/2010 du 27 décembre 2011 consid. 5.3.1). A teneur de l'art. 17 de ses statuts du 11 décembre 2015, lors de litiges devant les tribunaux, et pour ceux relevant du Tribunal administratif concernant des désaccords en matière de convention ou de tarif, santésuisse agit en tant que représentante des membres et est investie des mandats nécessaires lors de procès et de procédures administratives. Ce mandat vaut spécialement en cas de procédures selon les
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 12 de 38 art. 53, 56, 59, 89, 90a al. 2 et 91 LAMal. Des membres de l'association peuvent, à titre individuel, renoncer à la représentation au cas par cas. Partant, santésuisse a qualité pour agir pour ses membres, dont la liste peut être consultée sur le site Internet suivant: www.santesuisse.ch/fr/santesuisse/membres/repertoire-des-membres (consulté le 27 octobre 2022). S'agissant des assureurs-maladie non-membres de santésuisse, ils ont donné procuration à cette dernière de les représenter dans le cadre notamment de demandes de remboursement au sens de l'art. 56 LAMal. Ainsi, il convient de constater que KPT Krankenkasse AG, le groupe Helsana (Helsana Versicherungen AG, Progrès Versicherungen AG, Avanex Versicherungen AG, sansan Versicherungen AG, indivio Versicherungen AG), le groupe CSS (CSS Kranken-Versicherungen AG, INTRAS Assurance-maladie SA, Arcosona AG, Sanagate AG) ainsi que le groupe Sanitas (Sanitas Krankenversicherung, Compact Grundversicherungen AG) sont également valablement représentés par santésuisse (cf. pièce 3 du bordereau produit par les demanderesses le 12 août 2019). A relever que Helsana Versicherungen AG a fusionné avec avanex Versicherugen AG en 2017 et que Progrès Versicherugen AG a fusionné la même année avec sansan Versicherungen AG (www.helsana.ch/fr/prives/services/communications/avanex-sansan-progres. html, consulté le 27 octobre 2022). De même, en 2021, Groupe Mutuel Assurances GMA SA a fusionné avec Mutuel Assurances SA (www.groupemutuel.ch/fr/entreprises/Service-Clients/ Questions-frequentes/Fusion-Masa-Gma.html, consulté le 27 octobre 2022). Partant, santésuisse a qualité pour représenter les demanderesses figurant dans le rubrum, soit en application de l'art. 17 de ses statuts, soit par le biais d'une procuration expresse. 3.2. Les demanderesses pour les années statistiques 2014 à 2016, dûment représentées par santésuisse, ont en outre la légitimation active, selon l'art. 56 al. 2 let. b LAMal. Le Tribunal de céans constate en effet qu'elles ont produit des documents intitulés "Datenpool Jahresdaten Geschäftsjahr", décomposant les montants pris en charge par chaque assureur, pour les années en cause, tant pour les coûts directs que pour les coûts indirects. Cela permet ainsi d'identifier les assureurs qui ont pris en charge des prestations pour chacune des années déterminantes et, partant de confirmer leur légitimation active (cf. arrêt TF 9C_260/2010 et 9C_285/2010 du 27 décembre 2011 consid. 4.7). Comme évoqué ci-avant, le Tribunal de céans constate toutefois que avanex Versicherungen AG et sansan Versicherungen AG, qui figurent dans le Datenpool, ont été reprises au 1er janvier 2017 par Helsana Versicherungen AG pour la première et Progrès Versicherungen AG pour la seconde (cf. www.helsana.ch/fr/prives/services/communications/avanex-sansan-progres.html, consulté le 27 octobre 2022), lesquelles figurent parmi les demanderesses pour les années en cause. De même, Mutuel Assurances SA, qui figure dans le Datenpool, a été reprise au 1er janvier 2021 par Groupe Mutuel Assurances GMA SA, laquelle figure parmi les demanderesses pour les années en cause (www.groupemutuel.ch/fr/entreprises/Service-Clients/Questions-frequentes/Fusion-Masa- Gma.html, consulté le 27 octobre 2022). Partant, ces dernières bénéficient des droits et obligations qui découlent de leur fusion et, cas échéant, du présent arrêt (cf. arrêts TFA K 124/03 du 16 juin 2004 consid. 2; K 116/03 du 23 novembre 2004 consid. 2.4).
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 13 de 38 4. 4.1. Aux termes de l’art. 56 LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement (al. 1). La rémunération des prestations qui dépasse cette limite peut être refusée et le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de la présente loi (al. 2). Ont qualité pour demander la restitution: l’assuré ou, conformément à l’art. 89, al. 3, l’assureur dans le système du tiers garant (art. 42, al. 1) (al. 2 let. a) ou l’assureur dans le système du tiers payant (art. 42, al. 2) (al. 2 let. b). Les fournisseurs de prestations et les assureurs conviennent d’une méthode visant à contrôler le caractère économique des prestations (al. 6). Un cas de polypragmasie est réalisé aussi lorsque le fournisseur de prestations facture des montants qui excèdent ceux des traitements plus économiques qu'il aurait pu dispenser, ou que des positions tarifaires sont elles-mêmes cumulées de façon prohibée, car les prestations ne sont ainsi plus limitées à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement (arrêt TF 9C_21/2016 du 17 novembre 2016 consid. 6.2). 4.2. A teneur de l'art. 25 LPGA, applicable par analogie aux prétentions en restitution fondées sur l'art. 56 al. 2 LAMal, nonobstant le prescrit de l'art. 1 al. 2 let. e LAMal, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1). Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2) (cf., sur l'application par analogie de l'art. 25 LPGA, arrêts TF 9C_525/2018 du 21 novembre 2018 consid. 3; 9C_21/2016 du 17 novembre 2016 consid. 4; 9C_821/2012 du 12 avril 2013 consid. 4.2; ATF 133 V 579 consid. 3 et 4; PÉTREMAND, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale du droit des assurances sociales, art. 25 n. 20). Malgré la terminologie légale, il s'agit de délais (relatif ou absolu) de péremption et non de prescription (ATF 142 V 20 consid. 3.2.2; 133 V 579 consid. 4.1; arrêt TF 9C_778/2016 du 17 décembre 2017 consid. 5.1). Ces délais ne peuvent par conséquent pas être interrompus. Pour préserver le délai, il suffit de déposer une demande devant l'autorité de conciliation prévue par le droit cantonal ou les conventions tarifaires ou devant le tribunal arbitral cantonal au sens de l'art. 89 al. 1 LAMal. Là où il n'existe pas de procédure de conciliation obligatoire et où, par conséquent, une demande doit être déposée directement devant un tribunal, le délai de péremption est sauvegardé par un acte préalable par lequel l'assureur-maladie fait valoir de manière appropriée sa créance en restitution des prestations contre le fournisseur de prestations. Si l'acte conservateur a été accompli, le délai se trouve sauvegardé, cela une fois pour toutes (arrêt TF 9C_778/2016 du 17 décembre 2017 consid. 5.1 et les références). En vertu de l'art. 29 al. 1 LALAMal, la demande accompagnée des pièces nécessaires est remise en deux exemplaires au greffe du Tribunal cantonal. Selon l'art. 29 al. 3 LALAMal, le demandeur indique si une conciliation préalable a été tentée par un organisme de conciliation prévu par une convention. Or, d'après l'art. 18 al. 6 de la convention cantonale, santésuisse et MFÄF ont créé un organisme de conciliation, dont la saisine est obligatoire. La CPC est tenue de rendre une "décision soumise à
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 14 de 38 acceptation" (cf. art. 18 al. 9 de la convention cantonale) que l'on retrouve, en l'occurrence, au travers du procès-verbal de la séance de la CPC du 9 avril 2019. 4.3. 4.3.1. D'après l'art. 28 al. 1 LALAMal, le tribunal arbitral est saisi par la voie de l'action de droit administratif. Or, selon l'art. 101 CPJA, la procédure de l’action devant le Tribunal cantonal est régie par l’application analogique du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), sous réserve des articles 1 à 44, 66 à 75, 102, 105 à 109, 121 à 124 et 127 à 148 du CPJA. Aux termes de l'art. 84 CPC, le demandeur intente une action condamnatoire pour obtenir que le défendeur fasse, s’abstienne de faire ou tolère quelque chose. L’action tendant au paiement d’une somme d’argent doit être chiffrée. A teneur de l'art. 85 al. 1 et 2 CPC, si le demandeur est dans l’impossibilité d’articuler d’entrée de cause le montant de sa prétention ou si cette indication ne peut être exigée d’emblée, il peut intenter une action non chiffrée. Il doit cependant indiquer une valeur minimale comme valeur litigieuse provisoire. Une fois les preuves administrées ou les informations requises fournies par le défendeur, le demandeur doit chiffrer sa demande dès qu’il est en état de le faire. La compétence du tribunal saisi est maintenue, même si la valeur litigieuse dépasse sa compétence. 4.3.2. Selon la jurisprudence, le droit procédural a pour but de garantir l'application du droit fédéral matériel. En tant que le premier doit servir le second, l'application du droit de procédure doit donc être interprétée dans le sens du droit fédéral matériel (cf. ATF 116 II 215 / JdT 1991 I 34 consid. 3). Or, la réalisation du droit privé fédéral ne permet pas d’exiger qu’une demande soit chiffrée alors que le demandeur n’est pas en mesure d’indiquer exactement le montant de sa prétention, ou lorsque cette indication ne peut être exigée de lui. Tel est en particulier le cas lorsque les éléments nécessaires pour chiffrer la créance ne pourront être connus que par la procédure probatoire; on doit alors permettre au demandeur de ne préciser ses conclusions qu’à la clôture de celle-ci. En revanche, exiger du demandeur qu’il ouvre par exemple d’abord une action en reddition de comptes afin de connaître le montant de sa prétention principale, pour n’ouvrir qu’ensuite une seconde action (en paiement), est contraire à l’économie de procédure et au principe de proportionnalité (cf. ATF 116 II 215 / JdT 1991 I 34 consid. 4a). Cette jurisprudence, rendue certes en application de l'ancien droit de procédure civile cantonal, demeure ainsi valable sous l'égide du nouveau droit de procédure fédéral (cf. BASTONS BULLETTI, in CPC Online, art. 85 CPC). Dans un arrêt rendu le 24 avril 2003, le Tribunal fédéral, se fondant sur cette jurisprudence, a estimé qu'une demande en paiement devait en principe être quantifiée mais que tel n'était pas le cas lorsque seule la procédure probatoire permet de chiffrer la créance, précisant expressément qu'il en allait ainsi dans la procédure de recouvrement pour traitement non économique au titre de l'art. 23 de l'ancienne loi sur l’assurance en cas de maladie et d’accidents (LAMA), soit l'actuel art. 56 LAMal, lorsque les statistiques pertinentes montraient des indices de coûts excessifs pour le médecin contrôlé, en moyenne plus élevés pour une période donnée que les frais de traitement et de médicament du groupe de comparaison. Quand bien même il y avait ainsi présomption de surfacturation, la question de savoir si le reproche de traitement non économique était effectivement justifié et, dans l'affirmative, dans quelle mesure le remboursement des prestations fournies pouvait être exigé, était l'objet de la procédure probatoire menée devant le Tribunal arbitral. Celle-ci doit, entre autres, clarifier la méthode qui doit être utilisée, si le groupe de comparaison doit cas échéant
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 15 de 38 être modifié ou si une particularité dans la pratique du médecin requiert certains correctifs (cf. arrêt TFA K 9/00 du 24 avril 2003 consid. 2.2 in RAMA 2003 p. 216 ss). Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a ainsi admis la recevabilité des demandes formulées, alors que les conclusions des parties n'avaient pas été chiffrées, ni au moment du dépôt de la requête en conciliation, ni dans le cadre de l'action au fond. Dans cette jurisprudence, les demanderesses avaient en effet requis du Tribunal arbitral qu'il condamne le défendeur à rembourser un "montant à déterminer par le tribunal, compte tenu des statistiques". Cela a été considéré comme suffisant et conforme au droit de procédure applicable (cf. arrêt TFA K 9/00 du 24 avril 2003 consid. 2.3.1 et 2.3.2 in RAMA 2003 p. 216 ss). Le Tribunal fédéral a précisé qu'il suffisait, pour la sauvegarde des délais de péremption, que la demande ait été déposée en temps utile et qu'elle respecte les prescriptions cantonales, tout en exigeant néanmoins que la présomption de polypragmasie résulte sans autre de sa motivation (cf. arrêt TFA K 9/00 du 24 avril 2003 consid. 2.2.2 in RAMA 2003 p. 216 ss). Depuis lors, cette jurisprudence a été confirmée à plusieurs reprises. Le Tribunal fédéral a notamment eu l'occasion de redire que l'art. 89 al. 5 LAMal n'empêche pas que certaines demandes - par exemple en matière de polypragmasie - ne soient pas nécessairement chiffrées (cf. arrêt TFA K 142/05 du 1er mars 2006 consid. 6) ou que la procédure de recouvrement fondée sur l'art. 23 aLAMA, respectivement l'art. 56 LAMal, se caractérise par le fait que seule la procédure probatoire permet de quantifier les montants soumis à restitution (cf. arrêt TFA K 83/05 du 4 décembre 2006 consid. 3.3). En particulier, il a souligné que la procédure probatoire avait pour but de clarifier la présomption de surfacturation et de déterminer si les indices n'étaient pas justifiés par des particularités de la pratique du médecin (cf. arrêt TF 9C_110/2012 du 5 juillet 2012 consid. 1.1). Très récemment encore, le Tribunal fédéral a confirmé ce qui précède dans une affaire fribourgeoise (arrêt TF 9C_593/2021 du 6 septembre 2022 consid. 3). 4.3.3. Ainsi, en l'espèce, sur le vu de ce qui précède, les requêtes en conciliation, dont notamment celles relatives aux années 2014 et 2015, telles que formulées par les demanderesses avec référence tant aux indices RSS qu'à une surfacturation, dans le cadre d'un litige en polypragmasie dont il faut admettre que seule la procédure probatoire est à même de déterminer s'il y a matière à restitution, et, cas échéant, à combien elle se monte, sont, sur le principe, de nature à sauvegarder les délais de péremption de l'art. 25 LPGA. 4.4. 4.4.1. Le délai annal de l'art. 25 LPGA commence à courir au moment où la statistique des factureurs RSS de santésuisse est portée à la connaissance des assureurs-maladie (ATF 103 V 145 consid. 4; arrêts TF 9C_21/2016 du 17 novembre 2016 consid. 4; 9C_821/2012 du 12 avril 2013 consid. 4.2; voir également arrêts TFA K 9/00 du 24 avril 2003 consid. 2.2 in RAMA 2003 p. 216 ss et K 144/97 du 16 février 2000 consid. 3 in SVR 2001 KV n. 19 p. 51). Le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'était pas arbitraire de se fonder sur la date figurant sur les feuilles de statistiques, dans la mesure où aucune des pièces du dossier ne permettait d'envisager la publication antérieure desdites statistiques - et par conséquent la péremption du droit de demander la restitution à la date à laquelle la requête a été formulée -, dans un cas où le praticien n'avait jamais rien allégué de tel dans ses écritures et où les arguments développés ne consistaient qu'en des suppositions ou hypothèses, sans fondement, ne démontrant pas que tel aurait été le cas (arrêt TF 9C_205/2008 du 19 décembre 2008 consid. 2.2).
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 16 de 38 4.4.2. En l'espèce, il ressort du dossier de la cause que les statistiques de santésuisse pour l'année 2014 ont été communiquées le 15 juillet 2015. Partant, dans la mesure où c'est au plus tôt à ce moment-là que les demanderesses ont pu les consulter, leur première requête de conciliation, déposée devant la CPC le 13 juillet 2016, respecte le délai de péremption d'un an. Aucune des pièces du dossier ne permet d'envisager la publication antérieure desdites statistiques et par conséquent la péremption du droit de demander la restitution à la date à laquelle la requête a été formulée pour l'année 2014 (cf. arrêt TF 9C_93/2021 du 6 septembre 2022 consid. 3.3.3). Concernant les années 2015 et 2016, les statistiques de santésuisse ont été portées à la connaissance des assureurs au plus tôt le 15 juillet 2016 et le 17 juillet 2017 et les requêtes de conciliation déposées le 19 janvier 2017 et le 17 janvier 2018. Là également, aucune pièce au dossier ne vient contredire ce qui précède, de sorte qu'il y a lieu d'admettre que le délai de péremption est respecté pour ces années-là également. 5. 5.1. Pour établir l’existence d’une polypragmasie (Überarztung), le Tribunal fédéral admet le recours à trois méthodes: la méthode statistique, la méthode analytique ou une combinaison des deux méthodes. Si les tribunaux arbitraux restent en principe libres de choisir la méthode d'examen, la préférence doit néanmoins être donnée à la méthode statistique par rapport à la méthode analytique qui est en règle générale appliquée seulement lorsque des données fiables pour une comparaison des coûts moyens font défaut (arrêts TF 9C_570/2015 du 6 juin 2016 consid. 3.3; 9C_260/2010 du 27 décembre 2011 consid. 4.2 et les références). La méthode statistique permet un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l'économicité par rapport à une méthode analytique qui a les défauts d'être coûteuse, difficile à réaliser à large échelle et mal adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer l'ampleur de la polypragmasie et le montant à mettre à la charge du médecin concerné (ATF 136 V 415 consid. 6.2 et les références; arrêt TF 9C_570/2015 du 6 juin 2016 consid. 3.3). Plus récemment, en lien avec le nouvel art. 56 al. 6 LAMal en vigueur depuis le 1er janvier 2013, le Tribunal fédéral a encore admis la validité du modèle d'analyse de variance, dite aussi méthode ANOVA, fondée sur la même base de données que les statistiques de l'émetteur de factures (RSS) (cf. ATF 144 V 79 consid. 5). Le groupe de comparaison se compose des médecins d'un groupe de spécialistes (selon la classification FMH) en Suisse. Contrairement à la comparaison des coûts moyens, les coûts des différents prestataires de services sont standardisés en fonction des caractéristiques statistiquement significatives, c'est-à-dire non aléatoires, de l'âge et du sexe des patients et du canton où l'activité médicale externe est pratiquée. Les coûts sont ainsi présentés comme si le médecin concerné avait la même répartition par âge et par sexe que l'ensemble du groupe de pairs et comme si tous les prestataires de services travaillaient dans le même canton. La méthode ANOVA produit des indices concernant les coûts directs (à l'exclusion des médicaments), les coûts des médicaments (directs et induits) ainsi que les coûts totaux (cf. arrêt TF 9C_517/2017 du 8 novembre 2018 consid. 5.3 et les références). Selon la jurisprudence, cette méthode n'est toutefois reconnue qu'à partir de l'année statistique 2017 (cf. arrêts TF 9C_67/2018 du 20 décembre 2018 consid. 10; 9C_558/2018 et 9C_559/2018 du 12 avril 2019 consid. 7). Concernant les années statistiques antérieures, l'ancienne méthode ANOVA développée par santésuisse n'avait en revanche pas été validée par la jurisprudence (JUNOD, La polypragmasie: analyse d'une procédure controversée in Cahiers genevois et romands de la sécurité sociale 2008 no 40, n. 2.10.6; arrêt TC GE ATAS/733/2012 du 11 mai 2012 consid. 17a).
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 17 de 38 Partant, les conclusions principales prises par les demanderesses fondées sur les indices ANOVA doivent en tout état de cause être rejetées, les années litigieuses étant antérieures à 2017. C'est le lieu encore de relever que les demanderesses ont pris en outre des conclusions subsubsidiaires relatives à la surfacturation qu'elles reprochent à la défenderesse. Or, en cas de cumul subsidiaire, les prétentions s’excluent, dès lors qu’elles ne peuvent pas être allouées simultanément, le bien-fondé de l’une excluant l’autre (cf. TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd., 2019, art. 93 n. 8; HEINZMANN/GROBÉTY, in Petit commentaire CPC, 2021, art. 93 n. 9). Il en va ici en particulier ainsi, dans la mesure où les montants réclamés au titre de la surfacturation sont englobés dans les calculs des indices de la défenderesse. Partant, l’examen qui sera fait ci-dessous ne portera que sur les montants réclamés dans les conclusions subsidiaires des assureurs fondées sur les indices RSS. La question de savoir s'il y a surfacturation de la part de la médecin peut dès lors souffrir de rester indécise. 5.2. 5.2.1. La méthode statistique ou de comparaison des coûts moyens consiste à comparer les coûts moyens causés par la pratique du médecin concerné avec ceux causés par la pratique d'autres médecins travaillant dans des conditions semblables. Pour que cette méthode puisse être appliquée, il faut que les bases de comparaison soient sensiblement identiques afin de réduire plus ou moins les éventuelles différences qui peuvent se présenter. Selon la jurisprudence, cette méthode est concluante et peut servir comme moyen de preuve, si les caractéristiques essentielles des pratiques comparées sont similaires, si le groupe de comparaison compte au moins dix médecins, si la comparaison s'étend sur une période suffisamment longue et s'il est pris en compte un nombre assez important de cas traités par la personne contrôlée (arrêts TF 9C_778/2016 du 12 décembre 2017 consid. 7.1; TC GE ATAS/733/2012 du 11 mai 2012 consid. 10b et les références). Il convient de parler de polypragmasie lorsque les notes d'honoraires communiquées par un médecin à une caisse-maladie sont, en moyenne, sensiblement plus élevées que celles d'autres médecins relevant de la même spécialité, exerçant dans la même région et disposant d'une patientèle similaire, sans que des circonstances particulières ne puissent justifier cette différence. On ne saurait toutefois inférer d'un dépassement de la valeur statistique de référence (indice de 100) l'existence d'une pratique médicale non économique. Il convient d'accorder au médecin une marge de tolérance ainsi que, le cas échéant, un supplément sur cette marge de tolérance permettant d'intégrer les spécificités d'une pratique médicale. La marge de tolérance sert à tenir compte des particularités et des différences entre cabinets médicaux ainsi que des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines variations statistiques (ATF 137 V 43 consid. 2.2 et les références; arrêt TC GE ATAS/733/2012 du 11 mai 2012 consid. 10b et les références). Selon la jurisprudence, cette marge de tolérance doit se situer entre un indice de 120 et de 130 (soit plus de 30 %) (ATF 137 V 43 consid. 2.2 et les références, cité in arrêt TF 9C_570/2015 du 6 juin 2016 consid. 3.4; arrêt TF 9C_535/2014 du 15 janvier 2015 consid. 5.3; STAUFFER/CARDINAUX, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2018, art. 56 n. 19). 5.2.2. Les résultats fournis par la méthode statistique ne constituent toutefois pas une présomption irréfragable, dans la mesure où le médecin concerné a toujours la possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de ses confrères appartenant à son groupe de comparaison (ATF 136 V 415 consid. 6.2 et les références; arrêt TF 9C_570/2015 du 6 juin 2016 consid. 3.4).
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 18 de 38 Selon la jurisprudence, les particularités suivantes liées à la pratique médicale du médecin peuvent justifier un coût moyen plus élevé: une clientèle composée d’un nombre plus élevé que la moyenne de patients nécessitant souvent des soins médicaux intensifs (arrêt TFA K 654 du 5 septembre 1985 in RAMA 1986 p. 4 consid. 4c; arrêt TFA non publié K 45/95 du 14 décembre 1995), un nombre plus élevé que la moyenne de visites à domicile et une très grande région couverte par le cabinet (SVR 1995 KV no 40 p. 125 consid. 4b), un pourcentage très élevé de patients étrangers (arrêt TFA K 654 du 5 septembre 1985 in RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), une clientèle composée d’un nombre plus élevé de patients âgés consultant le praticien depuis de nombreuses années (arrêt TFA non publié K 152/98 du 18 octobre 1999) ou le fait que le médecin s’est installé depuis peu de temps à titre indépendant (cf. arrêt TFA K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.3 non publié in ATF 133 V 370). En présence de telles particularités, deux méthodes de calcul ont été admises (arrêt TFA K 50/00 du 30 juillet 2001 résumé in PJA 2005 p. 1099). D’une part, une marge supplémentaire peut être ajoutée à la marge de tolérance déterminée au préalable (SVR 2001 KV no 19 p. 52 [K 144/97] consid. 4b; 1995 KV no 40 p. 125 consid. 4; arrêt TFA K 113/03 du 10 août 2004 consid. 7.1). D’autre part, il est permis de quantifier les particularités en question au moyen de données concrètes recueillies à cette fin, puis de soustraire le montant correspondant des coûts totaux découlant des statistiques du Concordat des assureurs-maladie suisses [CAMS] (cf. arrêts TFA K 148/04 du 2 décembre 2005 consid. 3.3.2 et la référence; K 108/01 et K 118/01 du 15 juillet 2003 consid. 10.2). Autrement dit, dans ce cas, on exclut complètement du coût moyen ceux afférant aux patients qui affichent les particularités reconnues (JUNOD, n. 2.8.2 let. i). 5.2.3. D’après la jurisprudence, dans la mesure où la méthode statistique consiste en une comparaison des coûts moyens, dont le second terme repose sur des données accessibles seulement aux assureurs-maladie et à leur organisation faîtière, le médecin recherché en restitution doit avoir la possibilité de prendre connaissance des données mentionnées pour être à même de justifier les spécificités de sa pratique par rapport à celle des praticiens auxquels il est comparé, faute de quoi son droit d’être entendu – particulièrement son droit de s’exprimer sur les éléments pertinents du dossier avant qu’une décision le touchant ne soit prise (cf. ATF 127 III 576 consid. 2c; 126 I 7 consid. 2b; 127 V 431 consid. 3a; 124 II 132 consid. 2b et les références) – serait violé. L’accès aux données des deux termes de la comparaison permet également aux autorités arbitrales et judiciaires amenées à se prononcer d’exercer leur contrôle (ATF 136 V 415 consid. 6.3.1). Ainsi, en plus des informations dont il a la maîtrise dans la mesure où elles résultent de sa propre pratique, le médecin considéré a accès à ses propres données traitées par santésuisse ainsi qu’à certaines données afférentes aux membres du groupe de comparaison. Ses propres données produites par santésuisse sont les coûts directs (coût de traitements prodigués et de médicaments fournis; nombre de visites à domicile et de consultations; âge moyen et nombre de malades; totaux et indices déduits de ce qui précède et comparés à la valeur analogue du groupe de référence), les coûts indirects (coût des médicaments, analyses et séances de physiothérapie prescrits; totaux et indices déduits de ce qui précède et comparés à la valeur analogue du groupe de référence) et les coûts totaux (directs et indirects également comparés à la valeur analogue du groupe de référence). Les données concernant les membres du groupe de comparaison sont seulement le nombre de médecins pris en considération et l’âge moyen des patients traités par ceux-ci en plus du fait que le coût moyen de l’ensemble de leurs frais correspond à un indice de 100 (ATF 136 V 415 consid. 6.3.2).
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 19 de 38 Si le premier terme de la comparaison est suffisamment transparent, dès lors que le praticien en cause peut évaluer les chiffres produits par santésuisse à la lumière de ses propres chiffres, tel n’est pas entièrement le cas du second terme. Une critique pertinente et un contrôle efficace de la fiabilité des statistiques concrètement présentées nécessitent un accès plus étendu aux données sur lesquelles repose le second terme de la comparaison. D’une part, seule la connaissance du nom des médecins composant le groupe de référence permet effectivement de vérifier si des praticiens particuliers figurent dans la liste alors qu’ils appartiennent à un autre groupe ou si d’autres praticiens ne figurent pas dans la liste alors qu'ils devraient s’y trouver. D’autre part, seule la connaissance, sous forme anonymisée, de la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de comparaison, à savoir la connaissance des mêmes données anonymisées que celles produites par santésuisse le concernant pour chacun des médecins du groupe mentionné ("données du pool de données santésuisse"), permet au praticien contrôlé de se situer concrètement par rapport à ses confrères et d’être mieux à même de produire une défense ciblée et pertinente (ATF 136 V 415 consid. 6.3.3). 5.3. L’obligation de restitution fondée sur l’art. 56 al. 2 LAMal ne peut englober que les coûts directement liés à la pratique du médecin (y compris les médicaments délivrés par lui) (cf. ATF 137 V 43 consid. 2.5). Cela étant, l’exclusion des coûts indirects de l’obligation de restitution ne modifie en rien la pratique selon laquelle l’examen du caractère économique de la pratique médicale doit se faire sur la base d’une vision d’ensemble. En effet, dans un arrêt du 9 octobre 2006, publié aux ATF 133 V 37, le Tribunal fédéral des assurances a modifié sa jurisprudence concernant le recours à la méthode statistique (ou méthode de comparaison des coûts moyens) lors de l’examen de l’économicité du traitement médical, en ce sens que c’est l’indice de l’ensemble des coûts qui est en principe déterminant, les domaines des frais médicaux (coûts directs) et des frais de médicaments (coûts indirects) ne devant plus être examinés séparément, dans la mesure où une part plus importante que la moyenne de prestations directement délivrées par le médecin par rapport aux prestations déléguées peut s’expliquer par une pratique médicale spécifique pouvant justifier des surcoûts (ATF 137 V 43 consid. 2.5.6). Ne constitue pas, par exemple, une pratique médicale contraire au principe de l’économicité, la pratique qui, tout en étant à l’origine d’importants coûts directs, engendre des coûts indirects limités et des coûts globaux (directs et indirects) dans la moyenne, voire inférieurs à celle-ci parce que le médecin concerné conduit personnellement de nombreux traitements qu’un autre médecin aurait délégué en principe à des tiers (arrêts TF 9C_570/2015 du 6 juin 2016 consid. 3.5; 9C_821/2012 du 12 avril 2003 consid. 5.2.4; ATF 137 V 43 consid. 2.5.6). Autrement dit, si l’indice des coûts globaux (directs et indirects) se situe dans la marge de tolérance, le principe d’économicité n’est pas violé. Dans le cas contraire, il convient d’examiner – dans un second temps – si les coûts directs dépassent la marge de tolérance. Si tel n’est pas le cas, il n’existe aucune obligation de restitution malgré l’existence d’une pratique médicale non économique (ATF 137 V 43 consid. 3.1). Des sanctions au sens de l’art. 59 al. 1 let. a, c ou d LAMal peuvent néanmoins s’imposer (arrêt TF 9C_570/2015 du 6 juin 2016 consid. 3.5; ATF 137 V 43 consid. 2.5.4). 6. A titre liminaire, il y a lieu d’examiner si c’est à juste titre que la défenderesse se plaint de n’avoir reçu aucun avertissement avant que l’action en restitution n’ait été introduite devant le tribunal arbitral.
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 20 de 38 6.1. Les demandes fondées sur l’art. 56 al. 2 LAMal ne sont pas seulement un droit des assurances-maladie, mais également un devoir (ATF 127 V 281) quand bien même la formulation de la disposition peut laisser penser autre chose. Il serait ainsi fait échec à ce droit et devoir si les assureurs-maladie devaient par exemple systématiquement saisir le Tribunal arbitral d’une demande de prononcé d’un avertissement préalable avant toute demande de restitution (cf. arrêt TC GE ATAS/733/2012 du 11 mai 2012 consid. 16). Dite disposition prescrit expressément que le fournisseur de prestations est tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de la loi, sans aucune réserve et sans prescrire un délai d’attente (cf. arrêt TC GE ATAS/209/2018 du 9 mars 2018 consid. 21). Cela étant, le principe de la bonne foi (au sens de la protection de la confiance valable en droit public en cas d’informations inexactes des autorités; ATF 127 I 31 consid. 3a; 121 V 65 consid. 2a et 2b) peut exiger qu’un médecin soit rendu attentif au caractère non économique de ses traitements avant qu’une demande de restitution pour polypragmasie ne soit déposée (arrêt TF 9C_67/2018 du 20 décembre 2018 consid. 9 et la référence à l’arrêt TFA non publié K 57/95 du 5 juillet 1996 consid. 4c). 6.2. Dans le cas d’espèce, la défenderesse pratique la psychothérapie déléguée depuis 2014 et c’est depuis lors que ses indices dépassent de loin ceux de son groupe de comparaison. Elle a été invitée à s’expliquer par la CPC à ce sujet notamment au début 2016 pour l’année 2014 et s’est opposée aux reproches formulés à son encontre. C’est en juillet de la même année que les demanderesses ont saisi la CPC d’une demande de conciliation. Dès lors que les statistiques pour l’année 2014 sont sorties à l’été 2015, on ne peut pas reprocher à la CPC d’avoir tardé avant de rendre attentive la psychiatre, début 2016, à ses indices nettement plus élevés que ceux de son groupe de comparaison. De même, les assureurs n’ont pas attendu outre mesure avant de saisir formellement la commission d’une requête en conciliation. D’ailleurs, comme déjà évoqué, ils ont respecté le délai d’une année, dès la connaissance de ces informations, pour agir auprès de l’autorité compétente. Surtout, l’année 2014 étant la première année qui a vu ses indices dépasser ceux de son groupe de comparaison au-delà de la marge de tolérance, la défenderesse ne pouvait pas en être avertie plus rapidement. Elle ne peut dès lors pas invoquer le principe de la bonne foi ou de la confiance. Par ailleurs, par la force des choses, ce n’est qu’après la fin d’une année civile que des prestations réalisées, facturées et remboursées peuvent s’avérer pour partie non économiques, justifiant précisément la restitution des sommes versées en trop. Il est ainsi inhérent au système que le médecin ne puisse pas changer sa pratique passée. Toutefois, chaque médecin sait également qu’il lui appartient de délivrer des prestations efficaces, appropriées et économiques et qu’elles sont réexaminées périodiquement (cf. art. 32 LAMal). Pour leur part, les assureurs ont le devoir de s’assurer de l’économicité des traitements et n’ont ainsi en soi pas le choix de renoncer ou non à poursuivre un médecin qui aurait bafoué ce principe. Enfin, l’on ne peut pas passer sous silence le fait que les coûts de la psychiatre pour les années 2017 et 2018 sont également trop élevés (cf. pièce 44 du bordereau produit par les demanderesses le 17 avril 2020), alors que la défenderesse avait été dûment informée de la problématique non seulement pour l’année 2014 mais également par la suite pour les années 2015 et 2016. 6.3. Enfin, soulignons que l'intéressée a eu accès à l’ensemble des documents prescrits par la jurisprudence (cf. consid. 5.2.3), notamment à la liste nominative des médecins figurant dans son groupe de comparaison ainsi qu’aux données du pool de données de santésuisse. L’on peut en revanche regretter que les demanderesses ne transmettent pas spontanément les données en question au médecin recherché et que celui-ci doive les réclamer. En l’espèce, la psychiatre a finalement en particulier eu connaissance des médecins de son groupe de comparaison dans le
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 21 de 38 cadre de la présente procédure et la violation de son droit d’être entendue doit dès lors être considérée comme ayant été réparée. 7. En l’espèce, la défenderesse avance plusieurs arguments pour démontrer que sa pratique ne peut être comparée au groupe de comparaison dans lequel elle a été intégrée. 7.1. A.________ figure dans le groupe composé des médecins titulaires du titre FMH psychiatrie et psychothérapie d’enfants et d’adolescents. 7.1.1. En application de la méthode statistique, le médecin, dont la pratique fait l’objet d’un examen pour polypragmasie, doit être comparé avec un groupe de contrôle présentant des caractéristiques similaires. Seule la spécialité acquise au terme d’une formation post-graduée reconnue par la FMH est admise. Il n’est pas tenu compte de la formation continue que peut avoir suivie le médecin. Il n’est pas davantage tenu compte du niveau d’expertise du médecin, de son éventuelle pratique opératoire ou des langues dans lesquelles il s’exprime (JUNOD, n. 2.5 et 2.5.1). Selon EUGSTER, les formations de groupes qui s’écartent des règles professionnelles de la profession médicale doivent en principe être refusées. Selon la pratique des tribunaux et du Tribunal fédéral des assurances, de telles demandes ou celles tendant à la formation de sous-groupes au sein d’un groupe formé de médecins spécialistes selon la FMH ont été régulièrement rejetées. Les médecins contestent souvent le groupe de comparaison auquel ils sont comparés au motif qu’ils disposent d’une formation sensiblement meilleure que les autres médecins du groupe. Cet argument ne peut être entendu si le médecin a été comparé au groupe correspondant à son titre professionnel (EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden: juristische Untersuchungen zum Durchschnittskostenvergleich im Rahmen von Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18.3.1994, 2003, n. 401 et 403). 7.1.2. En l’espèce, la psychiatre relève que l’âge moyen des patients des médecins de son groupe est parfois supérieur à 18 ans et reproche par ailleurs aux demanderesses de l’avoir incluse dans un groupe dans lequel des médecins ont plusieurs titres FMH. Il est vrai que quelques médecins de son groupe de comparaison possèdent, en plus de la spécialisation en psychiatrie et psychothérapie d’enfants et d’adolescents, le titre FMH en psychiatrie et psychothérapie (pour adultes). Toutefois, s’ils ont été inclus dans son groupe, c’est que leur pratique est orientée principalement vers les enfants et les jeunes. Cela n’empêche pas qu’ils traitent, pour l’essentiel d’entre eux, quelques patients adultes dans une moindre mesure, à l’instar d’ailleurs de la défenderesse qui, elle, n’a pourtant pas le titre y relatif. Relevons que cinq psychiatres pour les années 2014 et 2015 et quatre pour l’année 2016 ont des patients dont l’âge moyen est de plus de 18 ans. Même s’ils devaient avoir été intégrés par erreur dans le groupe de comparaison de A.________, celui-ci demeurerait suffisant pour examiner sa pratique, comme on va le voir cidessous (cf. consid. 7.2). Cette dernière prétend aussi qu’il ne suffit pas que la pratique des médecins composant son groupe de comparaison soit similaire et insiste sur le fait qu’elle doit être semblable. Comme mentionné cidessus (cf. consid. 5.2.1 et 7.1.1), pour faire partie d’un groupe de comparaison, il suffit que les médecins soient titulaires du même titre FMH et que les caractéristiques essentielles de leurs pratiques soient similaires. La défenderesse ne démontre ni en quoi les pratiques des médecins de son groupe de comparaison n’ont pas des caractéristiques similaires à la sienne, ni en quoi elle-
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 22 de 38 même pourrait invoquer des particularités de sa pratique (cf. consid. 8 ci-dessous). Partant, force est dès lors d’admettre, malgré ses véhémentes et répétées contestations, que le groupe de comparaison auquel sa pratique a été comparée est correct. 7.2. Cela étant, même si les quelques médecins titulaires de plusieurs titres FMH étaient retirés du groupe de comparaison, le nombre de médecins le composant resterait suffisant, étant rappelé qu’un tel groupe est valablement composé à partir de dix médecins. Au demeurant, l’impact resterait aussi sans influence déterminante sur les indices et serait compensé par la marge de tolérance de 30 % qui sert précisément à corriger les quelques imperfections de la méthode. En effet, dans le cas particulier, le groupe de comparaison auquel la pratique de la docteure a été comparée est composé, pour les années 2014 et 2015, de 20 médecins et, pour l’année 2016, de 21 médecins. Dans le cadre de leur action, les demanderesses ont produit trois documents intitulés "Vergleichsgruppe Datenpool" pour les trois années litigieuses, dans lesquels figure l’ensemble des médecins du groupe de comparaison dont la psychiatre fait partie. Sur chacune de ces pièces, il est indiqué, en allemand, que le collectif de comparaison comprend tous les numéros RCC (pour registre des codes-créanciers) du canton actifs ou suspendus ayant facturé des prestations durant l’année correspondante. En consultant le registre des professions mis à disposition par l’Office fédéral de la santé publique, l’on constate que le groupe de comparaison pour les années 2014 et 2015 est composé de 19 médecins ayant une autorisation active ou inactive de pratiquer dans le canton de Fribourg, tous titulaires du titre postgrade de "psychiatrie et psychothérapie d’enfants et d’adolescents", à l’instar de la défenderesse; tandis que celui pour l’année 2016 en compte 20 (www.medregom.admin.ch/FR et doctorfmh.ch/index_fr.cfm, consultés le 27 octobre 2022). Par ailleurs, pour les trois années, le membre supplémentaire figurant dans le groupe de comparaison est une fondation. Or, si une personne morale possède un seul numéro RCC et facture tous ses services par l’intermédiaire de ce numéro, les prestations fournies ne peuvent plus, dans les statistiques, être attribuées aux différents médecins exerçant au sein de la personne morale. Ainsi, lorsqu’une personne morale doit être considérée comme le fournisseur de prestations, elle est par conséquent responsable du respect du principe de l’économicité de ses prestations; c’est aussi elle qui sera cas échéant astreinte à restitution au sens de l’art. 56 al. 2 LAMal et non pas chacun des médecins travaillant pour elle. Comme les coûts déterminants sont calculés par patient et non pas par médecin, la méthode de comparaison peut dès lors tout à fait s’appliquer à un cabinet de groupe avec plusieurs médecins (cf. ATF 135 V 237 consid. 4.6.4). Au vu de cette jurisprudence, il faut dès lors reconnaître qu’une fondation, détentrice d’un seul numéro RCC, peut être intégrée à un groupe de comparaison, dès lors qu’elle-même peut être considérée comme le fournisseur de prestations. En l’espèce, la C.________, détentrice d’un unique numéro RCC, peut dès lors faire partie du groupe de comparaison litigieux, puisqu’elle a facturé des prestations de psychothérapie d’enfants et d’adolescents à l’assurance obligatoire des soins dans le canton de Fribourg durant les années considérées. De plus, si un médecin s’est vu attribuer deux numéros RCC, dépendant de l’exercice d’une activité indépendante et permettant la pratique à charge de l’assurance-maladie obligatoire, cela signifie qu’il peut facturer ses prestations sous ces deux numéros. Ainsi, s’il réalise de telles prestations dans le canton de Fribourg, sous ses différents numéros, comme c’est le cas semble-t-il d’un médecin figurant dans le groupe de comparaison de la défenderesse, alors ce dernier peut être inclus dans le groupe de comparaison sous chacun de ses différents numéros RCC. Sa présence sous deux numéros ne fait que diminuer le nombre de médecins auquel le praticien est comparé.
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 23 de 38 Ainsi, contrairement à ce qu’elle semble prétendre, les médecins inclus dans le groupe de comparaison de la psychiatre A.________ pratiquent obligatoirement dans le canton de Fribourg, comme on vient de le démontrer. Quand bien même certains d’entre eux travailleraient également dans d’autres cantons, seules les prestations réalisées par ces derniers à Fribourg à charge de l’assurance de base entrent dans les statistiques. Partant, du moment que seules les prestations facturées dans le canton sont prises en compte, rien ne s’oppose à ce que de tels médecins figurent dans son groupe de comparaison. De même, le fait que d’aucuns travaillent de manière indépendante dans un cabinet et aient en outre une activité salariée, par exemple pour un hôpital public, n’est pas déterminant, puisque seules les prestations réalisées dans le cadre de l’activité indépendante facturées sous le numéro RCC correspondant entrent dans les statistiques. En outre, le partage des activités (indépendantes ou salariées) ou le taux d’occupation de certains médecins du groupe de comparaison n’a pas d’influence sur les différents indices, puisque la méthode statistique se fonde sur le coût moyen par patient, lequel n’est pas directement lié au nombre de patients traités et, par conséquent, en particulier au taux d’activité des médecins (cf. arrêt TFA K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.4.3 non publié in ATF 130 V 377; JUNOD, n. 2.8.4). Dans le même ordre d’idées d’ailleurs, l’offre modeste en pédopsychiatrie à B.________ qui ferait augmenter la clientèle de la défenderesse ne joue pas de rôle significatif sur ses indices. De même, le fait que la psychothérapie déléguée lui permet d’accueillir une clientèle plus nombreuse ne saurait influencer son coût moyen par patient, à tout le moins pas dans le sens souhaité par A.________. Finalement, la défenderesse conteste le fait que ses propres prestations soient incluses dans le calcul de la valeur statistique de référence (100) de son groupe de comparaison. Ses propres coûts étant largement supérieurs à ceux des autres médecins auxquels elle est comparée, le fait de l’inclure dans les données ne peut que lui être favorable. En effet, ses propres coûts influencent à la hausse la moyenne de référence du groupe de comparaison; par conséquent, ses propres indices seront plus faibles qui si ses coûts n’étaient pas pris en compte dans la moyenne des coûts auxquels elle est comparée. Ainsi, la défenderesse ne peut manifestement rien déduire de ce grief en sa faveur. Sur le vu de tout ce qui précède, force est dès lors de constater, malgré les dénégations de la défenderesse, que le groupe de référence des psychiatres et psychothérapeutes pour enfants et adolescents du canton comprend exclusivement des médecins qui sont dotés de la même spécialisation que cette dernière et qui exercent essentiellement, pour la quasi-totalité d’entre eux à tout le moins, cette spécialité au sein de leur cabinet. La pratique de A.________ peut dès lors être comparée à ce groupe. Cas échant, même si certains d’entre eux ne devaient pas être à leur place, le groupe étant formé d’un nombre suffisant de psychiatres, la pratique de la défenderesse pourrait néanmoins toujours leur être comparée, ceci sans parler de la marge de tolérance, destinée précisément à compenser les quelques imperfections de la méthode. 7.3. Il est vrai que les médecins qui y figurent ne pratiquent en revanche de loin pas tous la psychothérapie déléguée. Cette manière de travailler ne constitue toutefois pas une spécialisation, laquelle est à la base de la formation des groupes de comparaison. Cela étant, force est de relever à cet égard que les chiffres tirés du groupe restreint, établi pour répondre aux arguments de la défenderesse, composé de dix médecins, elle compris, pratiquant la psychothérapie déléguée dans le canton, sont un peu meilleurs (cf. pièce 39 du bordereau produit par les demanderesses le 12 août 2019). Les indices des coûts totaux par malade de l’intéressée – qui s’élèvent à 175, 167 et 169 pour 2014, 2015 et 2016 dans le groupe de référence – se montent à 168, 158 et 164 pour ces
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 24 de 38 années-là dans le groupe restreint. De même, les indices des coûts directs de la défenderesse dans le groupe de référence sont également plus élevés, pour chacune des années considérées, que les mêmes indices du groupe restreint. Toutefois, il n’y a pas lieu de se fonder sur les chiffres du groupe de comparaison restreint, puisque l’exercice de la psychothérapie déléguée n’autorise pas la création d’un sous-groupe de comparaison (cf. consid. 7.1.1 ci-dessus). Relevons également que la psychiatre a été comparée aux 68 médecins du groupe de comparaison national formé des psychiatres et psychothérapeutes pour enfants et adolescents qui facturent au moins CHF 100’000.de psychothérapie déléguée. Dans ce groupe, aussi, ses indices sont hors norme. Les indices des coûts totaux par malade de l’intéressée sont même encore plus élevés que dans son groupe de référence cantonal et se montent à 194, 183 et 182 pour les années 2014, 2015 et 2016; ses indices des coûts directs s’élèvent quant à eux à 202, 191 et 189. 7.4. En conclusion, les demanderesses ont constitué valablement un groupe de comparaison de médecins de la spécialité médicale pratiquée par la défenderesse. A défaut de doutes rendus vraisemblables par cette dernière quant à la pertinence du groupe de comparaison, on peut donc confirmer l’homogénéité suffisante de celui-ci. Par conséquent, l’application de la méthode statistique ne saurait être remise en cause par ce biais. Par ailleurs, il y a lieu de rappeler que, d’une part, la méthode de comparaison des coûts moyens est une méthode reconnue de longue date par la jurisprudence. Le Tribunal fédéral a même insisté sur le fait qu’elle permet un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l’économicité, par rapport à une méthode analytique coûteuse et difficile à réaliser à large échelle. Il a même été jusqu’à préciser que seules les statistiques RSS fournissent les données qui permettent une comparaison valable entre les différents fournisseurs de prestations et ainsi de se prononcer sur le respect ou la violation du principe de l’économicité (cf. arrêt TF K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.4.2 non publié in ATF 130 V 377). D’autre part, le tribunal arbitral dispose d’un pouvoir discrétionnaire dans le choix de la méthode (cf. consid. 5.1 ci-dessus; arrêt TF 9C_535/2014 du 15 janvier 2015 consid. 6.2.3; EUGSTER, n. 213 s.). Enfin, le grief avancé par la défenderesse selon lequel la FMH a pris position sur la nouvelle méthode statistique de sélection et arrive à la conclusion qu’après la procédure statistique de sélection, seule une analyse individuelle examinant en détails les coûts comparativement élevés d’un cabinet dit "hors norme" permet de résoudre la question de savoir si un médecin ne répond pas aux critères d’économicité ne change rien à ce qui précède, dès lors que la nouvelle méthode de variance ANOVA n’est reconnue qu’à compter de l’année statistique 2017. Par conséquent, il y a lieu d’admettre que les indices RSS peuvent servir à déterminer si la défenderesse a satisfait au critère de l’économicité pour les années 2014 à 2016. 7.5. En l’espèce, les différents coûts de la psychiatre et de son groupe de comparaison sont les suivants pour les trois années litigieuses, exprimés en francs et également, pour la défenderesse, en indices (par rapport aux coûts moyens du groupe de comparaison correspondant à chaque fois à l’indice 100):
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 25 de 38 Défenderesse Groupe de comparaison Années 2014 CHF / Indice 2015 CHF / Indice 2016 CHF / Indice 2014 CHF 2015 CHF 2016 CHF Coûts directs 3’808.54 181 3’534.55 172 3’422.99 174 2’104.16 2’054.97 1’967.23 Coûts indirects 112.10 83 94.41 75 99.01 91 135.06 125.88 108.80 Coûts globaux 3’920.64 175 3’628.96 167 3’522.00 169 2’240.37 2’173.03 2’084.02 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que les indices globaux (directs et indirects) des statistiques RSS de la défenderesse sont nettement supérieurs (175 en 2014, 167 en 2015 et 169 en 2016) à celui (de 100) des médecins de son groupe de comparaison et qu’ils dépassent largement la marge de tolérance située entre 120 et 130 points. Compte tenu de ce qui précède, la polypragmasie est dès lors présumée pour les années en cause. Par rapport à l’indice de 100 de son groupe de comparaison, la défenderesse présente des indices de coûts directs de 181 [(3’808.54 x 100) / 2’104.16] pour l’année 2014, de 172 [(3’534.55 x 100) / 2’054.97] pour l’année 2015 et de 174 [(3’422.99 x 100) / 1’967.23] pour l’année 2016. Ces indices des coûts directs engendrés en 2014, 2015 et 2016, dépassant bien plus encore la marge de tolérance que les coûts globaux évoqués ci-dessus, ne sont donc pas compensés par ses coûts indirects inférieurs à la moyenne, les indices de ces derniers étant de 83 [(112.10 x 100) / 135.06] pour 2014, de 75 [(94.41 x 100) / 125.88] pour 2015 et de 91 [(99.01 x 100) / 108.80] pour 2016. Compte tenu de ce qui précède, le constat selon lequel il y a présomption de polypragmasie chez la psychiatre pour les années en cause peut être confirmé. 8. Se pose toutefois la question de savoir si des spécificités dans la pratique de la défenderesse expliquent un coût moyen par malade plus élevé de sa part justifiant d’augmenter la marge de tolérance (cf. consid. 5.2.2), étant souligné que les demanderesses ont fait bénéficier la défenderesse de l’indice-limite de tolérance de 130. 8.1. En termes de preuve, l’art. 89 al. 5 LAMal prescrit que les cantons fixent la procédure qui doit être simple et rapide. Le tribunal arbitral établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement. Dans la procédure devant le Tribunal arbitral cantonal, l’obligation de coopération des parties revêt une grande importance car les parties sont les mieux placées pour contribuer à la détermination des faits pertinents (arrêts TF 9C_180/2021 du 24 juin 2022 consid. 4; TFA K 150/03
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 26 de 38 du 18 mai 2004 consid. 5.1 non publié in ATF 130 V 377). C’est au médecin qu’il revient d’amener les éléments de fait susceptibles d’entrer dans le catalogue des particularités de sa pratique. Il ne lui suffit pas d’inviter le Tribunal arbitral à mandater un expert pour établir celles-ci. Au contraire, il doit démontrer dans quelle mesure (si possible chiffrée) ces particularités débouchent sur des coûts supplémentaires (JUNOD, n. 2.8.1 et les références). Autrement dit, le médecin doit se prévaloir des particularités de sa pratique, de manière à ce que le Tribunal arbitral ait des motifs raisonnables de considérer que la question mérite d’être éclaircie (cf. arrêt TFA K 113/03 du 10 août 2004 consid. 7.2). A titre de degré de la preuve, la Haute Cour exige la vraisemblance prépondérante (cf. arrêt TFA K 83/05 du 4 décembre 2006 consid. 7). Enfin, pour le cas où, malgré des investigations supplémentaires, il n’est pas possible de retenir que la particularité invoquée influence réellement les statistiques, le médecin supporte en tous les cas le fardeau de la preuve (cf. arrêt TFA K 83/05 du 4 décembre 2006 consid. 7; cf. STAUFFER/CARDINAUX, art. 56 n. 20). 8.2. 8.2.1. Dans le cas particulier, la psychiatre se prévaut de la pratique de la psychothérapie déléguée pour expliquer des coûts plus importants par malade. La psychothérapie déléguée n’est susceptible d’être prise en charge par l’assurance obligatoire des soins que si l’exécution du traitement psychothérapeutique a lieu dans le cabinet du médecin et sous la surveillance et la responsabilité de celui-ci et pour autant qu’il s’agisse d’une mesure qui peut faire l’objet d’une délégation à un thérapeute non médecin (psychologue ou psychothérapeute), compte tenu des règles de la science médicale, de l’éthique professionnelle et des circonstances concrètes du cas (ATF 125 V 284 consid. 2a; voir également arrêt TFA K 111/00 du 23 janvier 2001 consid. 2a in SVR 2001 KV no 46 p. 133). Dans ce cadre, le médecin doit exécuter personnellement tous les actes strictement médicaux nécessités par la psychothérapie, soit en particulier le diagnostic, le choix et les modifications de la thérapie proprement dite ou la prescription de médicaments. Le médecin ne peut donc déléguer au thérapeute que l’exécution du traitement psychologique qu’il a lui-même déterminé. Le thérapeute doit travailler sous la direction et la responsabilité du médecin, qui doit l’instruire et le surveiller correctement. Tout au long de la thérapie, le médecin doit conserver un contact personnel suffisamment intense avec le patient et pouvoir, si nécessaire, intervenir immédiatement ou revenir sur les mesures ordonnées (ATF 114 V 266 consid. 2a; voir également MORIN, Les rapports contractuels dans la psychothérapie déléguée, in Assurance sociale, responsabilité de l’employeur, assurance privée. Psychothérapie déléguée. LAMal: soins à domicile, soins en EMS, 2005, p. 181 s.). Le Tribunal fédéral a ainsi admis, dans le cas d’un médecin généraliste, que la psychothérapie déléguée constitue une pratique dont l’exercice revêt des caractéristiques particulières, en tant qu’elle implique des obligations liées au suivi du traitement délégué qui conduisent nécessairement à consacrer plus de temps au patient concerné (arrêt TF 9C_570/2015 du 6 juin 2016 consid. 7.1 et 7.3). Cette réflexion ne s’applique en principe pas aux psychiatres déléguant certains traitements à des thérapeutes non médecins. On peut se demander si le fait, pour un psychiatre, de recourir à des psychologues ou thérapeutes non médecins n’a pas pour conséquence, au contraire, d’augmenter sa capacité d’accueil en termes de patients et, par ricochet, de réduire le coût moyen par malade. Cela étant, il ne saurait être contesté que les traitements dispensés par les thérapeutes non médecins exerçant sous les ordres du psychiatre engendrent des coûts moins élevés que ceux que le psychiatre peut lui-même facturer, selon TARMED. Au vu de ces considérations, force est
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 27 de 38 d’admettre, l’un dans l’autre, que la pratique de la psychothérapie déléguée devrait avoir pour effet de faire baisser le coût moyen par patient, en comparaison avec un psychiatre ne déléguant pas ses traitements. Cela étant, le nombre de psychiatres pour enfants et jeunes pratiquant la psychothérapie déléguée dans le canton correspond à un peu de moins de 50 % des psychiatres fribourgeois disposant de cette spécialisation. Le groupe restreint est en effet composé de 10 médecins titulaires du titre FMH de psychiatrie et psychothérapie d’enfants et d’adolescents pratiquant la psychothérapie déléguée dans le canton de Fribourg sur les 23 que compte le groupe en question. Compte tenu de cette proportion, la pratique de la psychothérapie déléguée n’est dès lors pas à même d’expliquer les coûts importants que la défenderesse a facturés à charge de la LAMal. D’ailleurs, les chiffres du groupe de comparaison restreint fournis par santésuisse démontrent à l’envi que la psychothérapie déléguée ne constitue pas une spécificité de la pratique de la Dre A.________ dont il y aurait lieu de tenir compte. En effet, les indices des coûts tant directs qu’indirects de la défenderesse dans ce groupe restreint dépassent très largement ceux de ses confrères. Si la psychothérapie déléguée devait effectivement constituer, chez la défenderesse, une particularité de son cabinet, ses indices, comparés à ceux des psychiatres du groupe restreint qui pratiquent comme elle la psychothérapie déléguée ne devraient pas être plus élevés que les leurs, à tout le moins pas à ce point-là plus élevés, dépassant largement le seuil de tolérance de 130. Sur le vu de tout ce qui précède, il n’est pas raisonnable de prétendre que la psychothérapie déléguée représente chez la défenderesse une particularité. 8.2.2. Ensuite, A.________ affirme, au titre de particularité de son cabinet, qu’elle assume des cas lourds et urgents. Il n’existe en principe pas de données chiffrées fiables sur la répartition effective entre cas lourds et légers, ni pour le médecin contrôlé, ni pour son groupe de comparaison. Le passage entre les différents degrés de gravité est fluctuant et dépend fortement d’appréciations subjectives, de sorte qu’il n’y a pas lieu, en général, de rechercher un dénominateur commun pour qualifier de "lourd" un cas donné. C’est justement le sens de la méthode de comparaison des coûts moyens qui ne fait pas dépendre l’admissibilité de ce moyen de preuve d’un examen et d’une évaluation préalables des circonstances individuelles de chaque cas. Le médecin examiné ne peut dès lors pas contester la comparaison de sa pratique au motif qu’il gère un nombre important de cas impliquant des coûts plus élevés que la moyenne. La formation d’un groupe de comparaison avec des cas lourds comparables à ceux traités par le médecin contrôlé devrait en règle générale échouer en raison de l’exigence de typicité des cas (cf. EUGSTER, n. 411; cf. ATF 119 V 448 consid. 5a). En l’espèce, la défenderesse produit 14 rapports médicaux visant 14 patients différents, destinés à des tribunaux et justices de paix, à des médecins-conseils, à des confrères ou encore à des interlocuteurs dont l’identité et la fonction sont caviardées, ainsi que des témoignages de différents intervenants, afin de démontrer dans quelle mesure ceux-ci représentent des cas lourds et urgents. D’une part, de tels documents ne permettent pas encore de considérer que la défenderesse traite des cas plus lourds et plus urgents que d’autres médecins titulaires du titre postgrade FMH "psychiatrie et psychothérapie d’enfants et d’adolescents". D’autre part, il faut relever que la production de ces 14 rapports médicaux ne permet pas de se faire une idée de la proportion que ces cas représentent par rapport à l’ensemble des patients de son cabinet, au vu du nombre total
Tribunal arbitral LAMal/LAA Page 28 de 38 de ces derniers. En effet, la docteure a traité 302 patients en 2014, respectivement 317 en 2015 et 314 en 2016. Concernant les cas lourds dont la défenderesse se prévaut, ses confrères en ont certainement également et elle n'a pas établi qu'elle-même en aurait un nombre plus important, ses seules affirmations à cet égard n'étant pas suffisantes. S’agissant des cas urgents, il sied de relever que le fait de fournir des consultations d’urgence est considéré comme un facteur propre à abaisser le coût moyen, plutôt que de l’augmenter (cf. arrêt TFA K 107/01 du 13 mai 2003 consid. 7.2.3; JUNOD, n. 2.8.4). Les assertions de la défenderesse ne reposent ainsi sur aucune donnée chiffrée tangible ou début de preuve pouvant expliquer des coûts beaucoup plus importants que ceux de ses confrères; partant, ses affirmations ne peuvent nullement être considérées comme établies au sens de la vraisemblance prépondérante. 8.2.3. La Dre A.________ estime également que sa clientèle, une population infanto-juvénile, est plus vulnérable de par sa jeunesse, de par sa dépendance aux adultes et de par sa faible autonomie physique et psychique, ayant pour conséquence d’engendrer des traitements plus complexes, impliquant un réseau transdisciplinaire. Selon la définition donnée par la FMH, "la psychiatrie et la psychothérapie d’enfants et d’adolescents constituent la discipline médicale qui examine, traite et expertise chez l’enfant et le jeune jusqu’à la fin de l’adolescence les maladies et troubles psychiques, psychosomatiques et psychosociaux ainsi que ceux liés au développement. La prévention et la réinsertion font également partie des tâches du spécialiste en psychiatrie et psychothérapie d’enfants et d’adolescents. Les maladies sont comprises comme résultant de facteurs multiples. Les aspects somatiques, psychosociaux, familiaux et scolaires de même que ceux liés au développement forment par conséquent une part indispensable des activités diagnostiques et thérapeutiques. La réflexion et le travail interdisciplinaires dans l’échange avec d’autres groupes professionnels travaillant avec des enfants, des adolescents et des adultes font partie intégrante du travail clinique" (www.fmh.ch/files/c3/data/pdf/kjpp_version_internet_f.pdf, p. 2, consulté le 27 octobre 2022). Ainsi, dès lors que les médecins auxquels la Dre A.________ est comparée exercent également la spécialisation "psychiatrie et la psychothérapie d’enfants et d’adolescents", il est évident que la défenderesse ne peut pas se prévaloir d’une particularité de sa pratique, puisqu’il s’agit des caractéristiques propres de l’exercice de la psychiatrie et psychothérapie d’enfants et d’adolescents. 8.2.4. Enfin, l’argument de la Dre A.________ selon lequel elle exerce dans une région où l’offre pédopsychiatrique est très restreinte ne peut être retenu. D’une part, il sied de relever que le manque de spécialistes dans un certain domaine n’a jamais été considéré comme une particularité de la pratique d’un médecin (cf. consid. 5.2.2). De plus, a priori, un nombre élevé de patients devrait plutôt faire baisser les coûts moyens par pa