Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2020 122 608 2020 123 Arrêt du 24 août 2021 IIe Cour des assurances sociales Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Anne-Sophie Peyraud, Erika Schnyder Greffière-stagiaire : Charlotte Mottet Parties A.________, recourante, représentée par Me Véronique Aeby, avocate contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité Recours (608 2020 122) du 25 juin 2020 contre la décision du 26 mai 2020 et requête d’assistance judiciaire (608 2020 123) du même jour
Tribunal cantonal TC Page 2 de 13 considérant en fait A. A.________, née en 1968, domiciliée à B.________, a exercé diverses missions temporaires de 2006 à 2014. Souffrant de problèmes de santé médicalement attestés, notamment d’arthrose aux genoux, de douleurs à l’épaule et d'une infection par VIH, elle a cessé toute activité lucrative dès 2014. Elle a déposé une demande de prestations de l’assurance-invalidité auprès de l’Office AI du canton de Fribourg (ci-après : l’OAI) le 13 juin 2017. B. Des examens médicaux versés au dossier, il ressort que l’épaule gauche de l'assurée présente une tendinopathie calcifiante du supra-spinatus, avec une bursite d’accompagnement, une calcification en regard du tubercule majeur et dans les fibres tendineuses du supra-épineux, ainsi qu’une discrète sclérose de la face supérieure du tubercule majeure suggestive. Quant au genou droit, il est atteint d’une gonarthrose tricompartimentale à prédominance fémoro-tibiale externe et d'une lésion instable du ménisque latéral. Selon le rapport du 29 septembre 2017 du chirurgien traitant de l’assurée, le Dr C.________, spécialiste en chirurgie orthopédie et traumatologie, les diagnostics avec effet sur sa capacité́ de travail sont : une tendinopathie calcifiante du sus-épineux gauche, une tendinopathie du long chef du biceps et un conflit sous-acromial à l’épaule gauche depuis 2013. Le 11 octobre 2017, la Dre D.________, spécialiste en médecine interne et médecin généraliste traitante de la recourante, a établi un rapport sur la situation de santé de l’assurée, dont il ressort que la patiente présentait trois diagnostics avec effet sur sa capacité́ de travail, à savoir une tendinopathie calcifiante du sus-épineux gauche, des troubles dégénératifs de la colonne et une arthrose débutante tri-compartimentale au genou droit. Elle a, en outre, signalé des douleurs articulaires disséminées depuis plusieurs années, des douleurs lombaires récurrentes, liées à des troubles dégénératifs, et précisé que l’assurée était limitée surtout par son épaule gauche et par la gonalgie droite. Quant au pronostic, la généraliste l’a estimé réservé. Elle a toutefois spécifié que la capacité de travail serait de 50% dans une activité adaptée dès que la patiente serait remise d’une opération de l’épaule. C. En date du 30 août 2019, l’OAI a diligenté une expertise rhumatologique auprès de la société E.________. Celle-ci a été réalisée par le Dr F.________, spécialiste en rhumatologie (dossier OAI page 281ss). L’expert a posé les diagnostics suivants, avec incidence sur la capacité de travail : « 1. Status post chirurgie de l’épaule gauche du 29.06.2017 avec une capsulite rétractile, non stabilisé ; 2. Gonarthrose des deux genoux ; 3. Syndrome cervico-lombo-vertébral chronique ». En outre, il a relevé deux diagnostics sans effets sur la capacité de travail : « 1. Diabète non-insulino dépendant et HTA ; 2. Obésité, IMC 34.6 ». A son avis, au jour de l’examen, l’assurée était dans l’impossibilité de reprendre une activité professionnelle avant 3 mois, le temps qu’elle bénéficie de mesures de rééducation et une prise en charge appropriées dans un centre spécialisé. Toutefois, selon l’expert, l’activité habituelle n’est pas possible en raison de ses problèmes d’épaule et de l’impossibilité de porter des charges. Et cela restera inchangé au fil du temps. Par contre, toujours selon l’expert, « toute activité qui tient compte des ressources mobilisables et des limitations fonctionnelles énoncé[es] dans le profil d’effort présente les caractéristiques d’une activité adaptée de manière optimale au handicap de la personne
Tribunal cantonal TC Page 3 de 13 assurée ». L’expert ajoute, en outre que, « avec un traitement optimal, la capacité de travail devrait être retrouvée à 100% dans un délai de 3 mois ». D. Sur la base de cette expertise, l’OAI a émis un projet de décision le 4 février 2020. Il a considéré que la capacité de travail était restreinte depuis le 29 juin 2017. Au terme du délai d’attente d’une année, soit dès le 29 juin 2018, l’assurée aurait pu exercer une activité adaptée, légère, conforme à ses limitations. Il a ainsi calculé le taux d’invalidité, se fondant sur le salaire hypothétique que l’assurée aurait pu réaliser dans cette activité adaptée, parvenant à 18.47%, ce qui est insuffisant pour l’octroi d’une rente, même partielle. Par conséquent, il a nié tout droit à la rente. E. Le 26 février 2020, le Dr G.________, spécialiste en anesthésiologie et traitement de la douleur, a émis un avis à l’intention de l’OAI, selon lequel sa patiente n’est absolument pas en état d’effectuer la moindre activité professionnelle. De son côté, l’assurée a contesté le projet de l’OAI, le 6 mars 2020. Elle a fait valoir que les rapports du Dr G.________, spécialiste en gestion de la douleur, qui la suit depuis 2018, n’ont pas été soumis à l’expert et que, dès lors, l’instruction du dossier était incomplète. Elle a relevé ensuite que l’expert n’a pas été en mesure de fixer avec précision la date de la survenance de la capsulite rétractile, en l’absence de ce diagnostic par les médecins traitants. Par ailleurs, même si l’expert l’a fixée au jour de l’examen, soit le 20 juin 2019, cela ne signifiait pas pour autant qu’elle jouissait de sa pleine capacité de travail jusqu’alors. De plus, elle s’est étonnée de la pose de ce diagnostic sur la base de la seule consultation d’une heure et des éléments du dossier, alors que ce diagnostic n’a été envisagé par aucun des médecins qui l’ont examinée. Enfin, elle estime improbable que l’expert puisse se prononcer sur un complet rétablissement en se fondant uniquement sur un rapport de sortie de la clinique de réadaptation, sans même consulter ses médecins traitants. Elle a également pointé des contradictions dans les affirmations de l’expert, ainsi que l’absence d’avis du Service médical régional Berne/Fribourg/Soleure (ci-après : SMR) sur les incohérences du rapport. Elle demandé donc un complément d’instruction. F. L’OAI a requis un complément d’informations auprès du Dr G.________ qui, le 20 avril 2020, a indiqué que les perspectives de reprise du travail de sa patiente étaient « sombres ». Dans son rapport, il a rappelé que, malgré l’opération à l’épaule, l’évolution est peu favorable, avec fonctionnellement des difficultés de mobilisation importante. Il a posé le diagnostic de « syndrome douloureux chronique poly articulaire et rachidien ». Le 12 mai 2020, l’expert, sur demande de l’OAI a examiné ce rapport. Il en a conclu ce qui suit : « Aucun élément objectif n’est fourni pour attester de nouvelles limitations en lien avec la rhumatologie et le diagnostic rapporté par [le médecin traitant] semble être davantage fonctionnel. Par conséquent, ce nouveau rapport ne modifie pas les conclusions de l’expertise et du complément y relatif du 17.09.2019 ». G. Le 26 mai 2020, l’OAI a rendu sa décision formelle de rejet de la demande de rente au motif que le degré d’invalidité n’atteint que 18.47%. Quant aux griefs relatifs au diagnostic, l’OAI a rappelé qu’il convenait d’accorder plus de poids à l’opinion motivée d’un expert plutôt qu’à celle des médecins traitants des patients car la relation de confiance entre ceux-ci et leur patient font que, dans le doute, ils sont plus enclins à prendre parti pour eux. L’OAI a, de plus, estimé que les avis contradictoires des médecins traitants n’étaient pas de nature à remettre en cause l’expertise.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 13 H. Contre cette décision du 26 mai 2020, l’assurée, représentée par Me Véronique Aeby, avocate, interjette recours auprès du Tribunal cantonal en date du 26 juin 2020. Elle invoque principalement la violation de son droit d’être entendue, elle conteste la valeur probante de l’expertise rhumatologique et les compléments, comme elle estime que la décision a été rendue sur la base d’une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents. Subsidiairement, elle invoque une violation du droit dans le calcul, par l’OAI, du revenu d’invalide. Dans le même acte, elle requiert l’octroi de l’assistance judiciaire totale au vu de son indigence. En effet, elle ne dispose d’aucun revenu et son mari, rentier AI, n’a pas les moyens suffisants pour assumer une telle procédure. Elle joint une attestation fiscale d’octroi de rente invalidité ainsi qu’un avis de taxation à l’appui de sa demande. Le 2 juillet 2020, elle a adressé au Tribunal cantonal une attestation établie par sa médecin traitante faisant valoir qu’elle n’est apte à travailler ni dans son ancienne activité, ni même dans une activité adaptée en raison des troubles dégénératifs dont elle souffre. I. Appelé à se prononcer sur le recours ainsi que sur l’attestation médicale complémentaire, l’OAI a brièvement répondu, en date des 7 et 9 juillet 2020, concluant au maintien de sa décision et au rejet du recours. J. Aucun autre échange d’écritures n’a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l’appui de leurs conclusions respectives, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l’autorité judiciaire compétente par une assurée directement touchée par la décision attaquée et dûment représentée, le recours est recevable. 2. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé́ de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (arrêt TF 8C_2020 du 3 février 2021 consid. 3.1 et les références). Le droit de s'exprimer sur tous les points importants avant qu'une décision soit prise s'applique sans restriction pour les questions de fait. 3. 3.1. Aux termes de l’art. 8 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1), applicable par le renvoi de l’art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin
Tribunal cantonal TC Page 5 de 13 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI ; RS 831.20), est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. 3.2 D’après l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation (let. a), s’il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b), et si, au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. Selon l’art. 28 al. 2 LAI, la rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité : un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50% au moins, l’assuré a droit à une demi-rente; lorsqu’elle atteint 60% au moins, l’assuré a droit à trois-quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70% au moins, il a droit à une rente entière. 4. 4.1. Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration, ou le juge en cas de recours, a besoin d’informations que seul le médecin (éventuellement aussi d’autres spécialistes) est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est capable ou incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 114 V 310; 105 V 156; 115 V 134 consid. 2; 125 V 261 consid. 4). 4.1.1. Le juge apprécie librement les preuves. En présence d’avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l’ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. A cet égard, l’élément décisif pour apprécier la valeur probante d’une pièce médicale n’est en principe ni son origine, ni sa désignation sous la forme d’un rapport ou d’une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157; RAMA 1996 no U 256, p. 217 et les références). 4.1.2. S’agissant des rapports émanant des médecins traitants, l’ancien Tribunal fédéral des assurances a indiqué que le juge peut et doit même tenir compte du fait que ceux-ci, sous le couvert d’une relation de confiance issue du mandat qui leur a été confié, s’expriment, dans les cas douteux, plutôt dans un sens favorable à leurs patients (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc; RCC 1988 p. 504 consid. 2). Toutefois, le simple fait qu’un certificat médical est établi à la demande d’une partie et produit pendant la procédure ne justifie pas, en soi, des doutes quant à sa valeur probante (arrêt TF I 19/02 du 26 juillet 2002). Enfin, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt TF 9C_201/2007 du 29 janvier 2008), l’on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l’administration ou un juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu’un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. 4.2. Lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d’observations approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du dossier, et que l’expert aboutit à des
Tribunal cantonal TC Page 6 de 13 résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu’aucun indice concret ne permette de douter de leur bien-fondé. 5. 5.1. D’après l’art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Il découle de la notion d’invalidité que ce n’est pas l’atteinte à la santé en soi qui est assurée ; ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c’est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294). 5.2. L’assuré a l’obligation de tout mettre en œuvre pour diminuer son dommage, notamment en continuant à exploiter sa capacité résiduelle de gains sur le marché du travail. D’après la jurisprudence (arrêt TF 9C_1043/2008 du 2 juillet 2009 consid. 3.2), lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui (art. 16 LPGA), on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'œuvre (arrêt TF I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (arrêts TF I 350/89 du 30 avril 1991 consid. 3b, in RCC 1991 p. 329 ; I 329/88 du 25 janvier 1989 consid. 4a, in RCC 1989 p. 328). S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas, en règle générale, des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (arrêt TF I 377/98 du 28 juillet 1999 consid. 1 et les références, in VSI 1999 p. 246). 6. En l’espèce, trois points sont contestés dans la présente affaire. 6.1. La recourante reproche tout d’abord à l’OAI d’avoir violé son droit d’être entendue, en ce sens que la décision litigieuse est insuffisamment motivée. En particulier, elle reproche à l’OAI d’avoir sciemment ignoré les rapports de ses médecins traitants et de ne s’être basé que sur la seule expertise rhumatologique pour fonder la décision litigieuse. 6.1.1. A ce propos, à la demande de l’OAI, le chirurgien traitant de l’assurée, le Dr C.________, spécialiste en chirurgie orthopédie et traumatologie, a établi un rapport, le 29 septembre 2017. Il a
Tribunal cantonal TC Page 7 de 13 indiqué, dans ce rapport, à titre de diagnostics avec effet sur sa capacité́ de travail, une tendinopathie calcifiante du sus-épineux gauche, une tendinopathie du long chef du biceps et un conflit sous-acromial à l’épaule gauche depuis 2013. En raison de ces atteintes, une opération a été effectuée le 29 juin 2017 et le praticien a fait état d’un pronostic lentement favorable, avec incapacité totale de travail depuis l'opération du 29 juin 2017 (attestation médicale du 19 septembre 2017, de la Dre D.________, spécialiste en médecine interne et médecin généraliste traitante de la recourante, dossier OAI page 222). Par la suite, le Dr C.________ a rendu un second rapport en date du 29 janvier 2019 selon lequel il ne faut pas s’attendre à ce que l’assurée exerce un travail impliquant une activité physique avec son épaule. Le 11 octobre 2017, la Dre D.________ a établi un rapport sur l'état de santé de l’assurée, toujours à la demande de l’OAI, dont il ressort qu’elle présente trois diagnostics avec effet sur sa capacité́ de travail, à savoir une tendinopathie calcifiante du sus-épineux gauche, des troubles dégénératifs de la colonne et une arthrose débutante tri-compartimentale au genou droit. Elle a, en outre, signalé des douleurs articulaires disséminées depuis plusieurs années, des douleurs lombaires récurrentes, liées à des troubles dégénératifs. Elle a mentionné que l’assurée était limitée surtout par son épaule gauche et par la gonalgie droite. Quant au pronostic, la généraliste l’a estimé réservé. Elle a toutefois spécifié que la capacité de travail serait de 50% dans une activité adaptée dès que la patiente serait remise de son opération de l’épaule. 6.1.2. On constatera ici que les deux médecins traitants de l’assurée, à savoir le chirurgien qui l’a opérée et la généraliste, ont précisé que l’activité impliquant l’emploi de l’épaule était à proscrire, mais n’ont émis aucune réserve quant à la possibilité d’exercer une activité adaptée. 6.1.3. Sur cette base, l’OAI a mis en route une expertise devant déterminer si l’assurée pouvait ou pas exercer une activité et, cas échéant, à quelles conditions. Cette expertise a servi de base à l’OAI pour rendre sa décision, compte tenu d’un nouveau diagnostic de capsulite rétractile. 6.1.4. Par ailleurs, après l’examen réalisé pour l’expertise le 20 juin 2019, l’assurée a effectué un séjour de rééducation musculo-squelettique du 18 juillet 2019 au 14 août 2019 auprès de H.________. L’OAI a donc demandé un complément d’information à l’expert, le 17 septembre 2019, afin de déterminer la date à partir de laquelle on pouvait estimer que la capsulite rétractile engendrait une incapacité totale de travail dans toute activité et dans quel délai on pourrait s’attendre à une amélioration. Par la même occasion, il a demandé à l’expert de se prononcer sur le rapport de dite clinique de réadaptation. 6.1.5. C’est à cette occasion que l’expert a précisé, en date du 25 octobre 2019 que le diagnostic de capsulite rétractile n’a jamais été relevé par les médecins traitants, mais diagnostiqué uniquement par lui-même. Il a considéré celle-ci comme incapacitante à partir du jour de l’expertise, soit le 20 juin 2019, car il ne lui a pas été possible d’en estimer la date effective à partir des éléments du dossier. Quant à l’amélioration de l’état de santé de l'assurée, l’expert a déclaré qu’il fallait s’attendre à une résorption de la capsulite rétractile dans un délai de 6 à 8 mois, mais une amélioration aurait dû intervenir trois mois après la fin du séjour dans une clinique de réadaptation. Pour ce qui est de la réadaptation effectuée à H.________, l’expert a jugé que le rapport confirmait les conclusions de l’expertise selon lesquelles une prise en charge adéquate amènerait une amélioration de la situation. Toutefois, il a considéré qu’il fallait un délai supplémentaire de trois mois pour permettre la reprise de l’activité lucrative, laquelle serait envisageable dès le 15 novembre 2019.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 13 6.1.6. Force est de constater que l’expertise a pris en considération non seulement les rapports des médecins traitants de l’assurée, mais encore les constatations des spécialistes de la rééducation qui l’ont suivie à la suite de son opération. Partant, le grief de violation du droit d’être entendu ne saurait être retenu et le recours doit être rejeté sur ce point. 6.2. Il reste cependant à examiner les conclusions de l’expertise à l’aune de l’ensemble du dossier médical de l’assurée. S’agissant des rapports médicaux versés au dossier, l’on peut relever ce qui suit. 6.2.1. En dehors des médecins traitants susmentionnés de l’assurée qui ont émis des rapports médicaux en 2017 et en 2018, celle-ci a également consulté plusieurs spécialistes qui ont également établi des rapports fin 2018 et en 2019. Rappelons que, le 9 octobre 2018, la Dre D.________, médecin généraliste traitante, a attesté à l’OAI d’une évolution défavorable : douleurs à l’épaule gauche toujours présentes et mobilité de celle-ci mauvaise, ce qui handicapait passablement l’assurée dans sa vie quotidienne. De plus, il a été fait mention de douleurs lombaires récurrentes avec parfois des irradiations dans les membres inférieurs et des blocages. Ces constatations ont été confirmées par une IRM, effectuée par le laboratoire I.________ le 26 septembre 2018, lequel fait état, en outre, d’une présence d’inflexion scoliotique dextro-converse en décubitus. 6.2.2. Le 11 janvier 2019, le Dr J.________, spécialiste en chirurgie orthopédique, qui a traité l’assurée, a posé comme diagnostic ayant un effet sur la capacité de travail : « parésies MSG d’origine indéterminée sans atteinte neurologique sous-jacente sur status post : arthroscopie diagnostique, synovectomie partielle, bursectomie sous-acromiale, ablation d’une calcification du tendon du sus-épineux, réparation du sus-épineux, ténotomie du LCB épaule gauche le 29.06.2017 ; uncarthrose et discopathie multi-étagée C3 jusqu’à C6 avec un rétrécissement neuro-foraminal significatif d’origine discale en C3-C4-C5 et d’origine ostéophytaire en C5-C6 sans vra[i] conflit radiculaire ». Quant au diagnostic concernant la capacité de travail, il est sobrement qualifié de « sombre ». 6.2.3. Sur demande du Dr J.________, la patiente a été examinée par le Dr K.________, médecinchef de la clinique de chirurgie orthopédique à L.________, le 7 février 2019. Dans son rapport, il a posé le diagnostic de « douleurs d’origine rhumatismal[e] à investiguer VS douleurs secondaires à une toxicité de son médicament anti-HIV ». Il reconnaît le caractère « atypique » des douleurs et retient que la patiente « semble beaucoup souffrir de ses douleurs et restant très handicapée [d]ans toutes ses activités de la vie quotidienne ». Il préconise à la fois des investigations rhumatologiques et une prise en charge dans un centre de la douleur. 6.2.4. Le 3 avril 2019, le Dr M.________, spécialiste en rhumatologie, médecine physique et en médecine du sport a examiné l’assurée et a établi un rapport à l’intention de sa médecin traitante. Selon ce spécialiste, la patiente présenterait « (…) des éléments structuraux avec une scoliose (fil à plomb hors axe), des contractures paravertébrales plus importantes à D qu’à G prenant en partie le muscle carré des lombes dont la stimulation manuelle provoque des douleurs irradiantes connues. De plus, on trouve des points gâchettes myofasciaux sur la partie haute des grands fessiers ddc, ici aussi présentant une partie des irradiations connues par la patiente ». Ce médecin préconise une prise en charge de rééducation stationnaire dans une clinique habituée à gérer des cas complexes avec douleurs au dos. Il ne se prononce pas sur la capacité de travail.
Tribunal cantonal TC Page 9 de 13 6.2.5. Le 23 octobre 2019, le laboratoire I.________ a refait une IRM et a posé comme diagnostic : « Troubles statiques cervico-thoraco-lombaires. Uncodiscarthrose cervicale C3-C4, C4-C5 et C5- C6. Pas de hernie discale. Pas de conflit radiculaire ». 6.2.6. Le 27 août 2019, H.________ dans laquelle la recourante a effectué une réadaptation musculo-squelettique stationnaire a adressé son rapport faisant état d’une amélioration de son bilan moteur, de mobilisation et articulaire, ainsi que l’endurance et la marche. Toutefois aucun changement n’a été constaté dans l’intensité des douleurs. La clinique a recommandé la poursuite d’une physiothérapie en ambulatoire, ainsi qu’une répétition annuelle d’un programme intensif de réhabilitation stationnaire. 6.2.7. Après le dépôt du recours, le dossier contient encore un rapport du Dr G.________, adressé à l’OAI, à sa demande, le 20 avril 2020. Sous l’intitulé « Situation et symptômes actuels », le médecin répond : « [la recourante] présente de multiples douleurs localisées au niveau des 2 épaules, irradiant jusqu’aux mains au niveau des 2 genoux ainsi que du rachis cervico dorsal. Les douleurs sont évaluées entre 2 et 7/10 sur l’échelle visuelle analogique sont exacerbées par l’activité physique ainsi qu’aux changements de temps. [La recourante] a été opérée d’une épaule dont l’évolution reste malheureusement peu favorable, avec fonctionnellement des difficultés de mobilisation importante ». Son diagnostic est celui d’un syndrome douloureux chronique polyarticulaire et rachidien et son pronostic sur la capacité de travail est sombre. Dans une activité qui tient compte de ses limitations, le médecin estime que l’assurée pourrait travailler initialement pendant 4 heures par jour. Cette activité, selon lui, pourrait être administrative, avec possibilité de repos, changements de position et sans port de charges, à 25%. 6.3. L’expert a, dans son examen clinique (dossier OAI page 290), posé comme diagnostics : syndrome cervico-vertébral, syndrome lombo-vertébral ; à l’épaule gauche : status post-chirurgie avec une capsulite rétractile, non stabilisé ; genoux : gonarthrose ; pieds plats de stade I-II. Il a eu connaissance de tous les rapports médicaux, lors de la réalisation de l’expertise, à l’exception de ceux du spécialiste de la douleur, le Dr G.________. Dans sa discussion des rapports, il déclare (dossier OAI page 292) : « Les différents rapports d’orthopédie signalent les atteintes musculosquelettiques diffuses au niveau cervical, de l’épaule gauche et de la charnière dorso-lombaire, avis que rejoint l’expert (…). Un diagnostic rhumatismal inflammatoire a été évoqué et non retenu. (…) Il n’y a aucun élément en faveur d’un rhumatisme inflammatoire ou d’autres maladies auto-immunes ou connectivites ». S’agissant de divergences entre les symptômes décrits, le comportement de la personne assurée en situation d’examen et l’examen clinique, l’expert considère qu’il n’y en a pas. Pas plus qu’il n’a relevé d’information divergente ressortant du dossier ni dans les appréciations spécialisées antérieures. Il sied encore de préciser qu’il n’a pas pu examiner les hanches de l’assurée en raison des douleurs à leur mobilisation, de sorte qu’il n’a pu établir un diagnostic précis. S’agissant du profil d’effort, l’expert indique que : « La personne assurée doit pouvoir effectuer un travail en alternant les positions assise-debout et ne doit pas porter plus de 5 kg près du corps. De même devrai[t] être limité[e] toute activité en position à genoux, accroupie ou des activités demandant une sécurité augmentée telle que monter sur des échafaudages ou des échelles ainsi que des activités sous des extrêmes variations de températures comme la chaleur, le froid et l’humidité. Il en est de même des activités requérant une posture forcée comme se pencher en avant ». Il atteste que « l’activité habituelle est à 0% en raison d’un poste inadapté nécessitant le port de charges depuis l’opération de l’épaule, le 29.06.2017 ». Cette incapacité de travail dans son activité habituelle sera définitive, d’après lui.
Tribunal cantonal TC Page 10 de 13 Il considère toutefois que, à partir du 29 juin 2017, l’assurée pourrait recouvrer sa capacité de travail dans une activité adaptée, dans un délai de 6 à 8 mois à 80%. Néanmoins, au moment de l’expertise, la recourante présentait une capsulite rétractile non stabilisée, de sorte que sa capacité de travail était nulle à ce moment-là. Par contre, il a ajouté qu’avec un traitement optimal, la capacité de travail devrait être retrouvée à 100% dans un délai de trois mois. 6.4. A la lecture de ces éléments, il y a lieu de conclure que l’expert partage les diagnostics de ses collègues et que l’assurée était bien en incapacité de travail depuis la date de son opération, soit le 29 juin 2017. Il n’est pas non plus contesté que l’ancienne activité de la recourante n’est plus indiquée dans son cas. Toutefois, l’expert a estimé que la recourante aurait pu reprendre une activité adaptée dans le délai de 6 à 8 mois après l’opération de l’épaule, mais il ne s’est pas prononcé sur une reprise effective de cette activité, compte tenu des multiples atteintes relevées par les médecins et qu’il n’a pas commentées. 6.4.1. Il a néanmoins posé un diagnostic de capsulite rétractile, sans qu’aucun des médecins qui a examiné l’assurée ne l’ait mentionné. On peut donc se poser la question de savoir s’il s’agit d’une divergence de diagnostic avec les autres médecins, y compris le rhumatologue, qui n’en ont jamais fait état, ou s’il s’agit d’un nouveau diagnostic. La question est d’autant plus fondée que, appelé à déterminer à partir de quel moment cette capsulite rétractile était susceptible de causer une incapacité de travail, l’expert a déclaré, dans ses explications complémentaires du 25 octobre 2020 à l’OAI, ne pas pouvoir, sur la base des éléments du dossier, estimer la date de la survenue. Il a, dès lors, fixé arbitrairement celle-ci à la date de l’examen en vue de son expertise, soit le 20 juin 2019. Cela n’est pas sans incidence sur la suite à donner à la demande AI. S’il s’agit, en effet, d’une nouvelle atteinte à la santé, elle ne saurait être examinée dans le cadre de la présente procédure, mais le dossier devrait être renvoyé à l’OAI qui devra statuer de manière indépendante. Il en va de même s’il s’agit d’un cas d’aggravation d’une affection préexistante. 6.4.2. Dans son appréciation, l’expert a encore précisé que la capsulite rétractile devrait se résorber dans le délai de 6 à 8 mois, étant entendu qu’une amélioration devrait se produire dans un délai de 3 mois, soit après la fin du séjour en clinique de réadaptation. Il a fixé cette date au 15 novembre 2019. 6.5. Depuis son opération du 29 juin 2017, il semblerait que l’état de santé de la recourante ne se soit pas vraiment amélioré, ainsi que l’attestent différents rapports médicaux. Tous relèvent que la recourante était en incapacité totale de travail pendant toute cette période allant jusqu’à la date de l’expertise, y compris l’expert lui-même, puisqu’il se rallie aux diagnostics de ses collègues et atteste d’une incapacité de travail jusqu’au 15 novembre 2019 et après qu’un traitement de rééducation de trois mois ait été entrepris. Le fait que l’expert n’ait pas été en mesure de déterminer avec précision à partir de quel moment le diagnostic de capsulite rétractile ait pu être posé avec exactitude ne signifie pas qu’il était inexistant avant la date de l’examen à la base de l’expertise, ni même que la capsulite rétractile se soit résorbée effectivement, pas davantage qu’elle ne le serait dans le délai indiqué, sans qu’un examen médical ad hoc ne le confirme. Au contraire, le Dr G.________, spécialiste de la douleur, dans son avis adressé à l’OAI le 26 février 2020, confirme que l’assurée souffre toujours d’un syndrome douloureux chronique polyarticulaire et rachidien qui entravet sérieusement sa capacité de travail. 6.6. Pour ce qui est de l’expertise, force est de constater qu’elle ne répond pas entièrement aux requis de la jurisprudence, en ce sens qu’elle n’a pas été effectuée en pleine connaissance du
Tribunal cantonal TC Page 11 de 13 dossier et sur la base d'examens complets. En effet, l’expert n’a pas eu accès à l’ensemble des rapports médicaux, en particulier pas à ceux du médecin spécialiste de la douleur et l’examen des hanches n’a pas été effectué à cause des douleurs ressenties par la recourante. Les diagnostics retenus par les médecins et auxquels l’expert s’est rallié, n’ont pas été discutés afin de déterminer leurs effets sur la capacité de travail, alors même qu’il s’agit-là d’un point essentiel de l’expertise. De plus, il subsiste une incertitude majeure au niveau du diagnostic de la capsulite rétractile. Non seulement ce diagnostic n’a été relevé par aucun des médecins traitants de la recourante, mais en outre la date de sa survenance n’a pu être fixée avec précision, partant il a été impossible de connaître ses éventuels effets sur la capacité de travail. Le fait de fixer par défaut comme point de départ de ce nouveau diagnostic la date de l’examen à la base de l’expertise n’est pas soutenable. Au contraire, confronté à l’absence de pièces probantes, l’expert aurait dû au minimum prendre contact avec les médecins de la recourante afin de discuter de la pertinence de ce diagnostic. Dans l’hypothèse où cette atteinte serait survenue postérieurement à l’opération du 29 juin 2017 et ses suites – il semblerait à ce sujet que l’amélioration attendue ne se soit pas réellement produite – il reste à déterminer quelle était la capacité de travail de l’assurée entre le 29 juin 2017 et le 20 juin 2019 et ensuite savoir si la capsulite rétractile résulte des effets des troubles existants, voire des suites de l’opération ou s’il s’agit au contraire d’une nouvelle atteinte à la santé, indépendante de tout le reste. Par ailleurs, ce diagnostic ne concerne que l’épaule et l’expert ne s’est pas prononcé sur les effets qu’auraient les autres diagnostics – qu’il a pourtant attestés – sur la capacité de travail. On notera en outre que, lors de l’expertise, la recourante était en incapacité totale de travail, selon les dires de l’expert. Or, ce dernier a estimé qu’après un traitement adéquat et dans un laps de temps de 6 à 8 mois, elle devrait recouvrer une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, tout en considérant que l’amélioration devrait se dessiner après 3 mois de traitement. Ce faisant, l’expert n’émet pas une constatation médicale sur l’état de santé, mais une supposition sur l’évolution normalement attendue de la maladie après traitement. Or, seule une constatation médicale effectuée à la suite du traitement serait en mesure de préciser si celui-ci a eu les effets escomptés ou non et de tirer des conclusions quant à la capacité de travail à ce moment-là. D’ailleurs l’expert lui-même en a conscience puisque, dans son rapport complémentaire du 25 octobre 2019, il indique qu’« il est éventuellement préconisé de revoir [l’assurée] dans 6 mois si nécessaire ». Sur ce point, le recours est bien fondé et il se justifie de l’admettre. L’OAI devra procéder à un complément d’instruction relatif à cette question, voire à un complément d’expertise quant aux effets des autres atteintes sur la capacité de travail. 7. La recourante reproche également à l’OAI d’avoir rendu une décision sur la base d’une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents. 7.1. Elle estime que l’OAI s’est basé uniquement sur l’expertise du Dr F.________, lequel avait conclu qu’elle présentait une capacité de travail de 80% le 28 juin 2018. Cette appréciation ellemême reposait sur le rapport du 29 janvier 2018, du chirurgien qui l’avait opérée le 29 juin 2017, le Dr C.________, qui parlait d’une amélioration de la situation, mais sans tenir compte des rapports médicaux établis depuis. Par ailleurs, elle fait valoir qu’elle souffre de multiples atteintes à la santé et qu’une simple expertise rhumatologique ne saurait suffire à déterminer si et dans quelle mesure elle serait éventuellement en état d’exercer une activité lucrative quelconque. A l’appui de ses
Tribunal cantonal TC Page 12 de 13 affirmations, elle rappelle que l’un des médecins qui l’a examinée à la demande de ses médecins traitants a jugé nécessaire d’établir un examen neurologique, lequel n’a pas eu lieu. Elle relève aussi les problèmes de toxicité due à ses médicaments anti-VIH sans qu’une investigation n’ait été ordonnée pour en déterminer les effets. 7.2. Enfin elle estime que l’OAI aurait dû procéder également à une enquête ménagère, ainsi qu’il l’avait préconisé, mais qui n’a pas été diligentée. 7.3. 7.3.1. Il est vrai que tous les médecins, y compris l’expert, ont retenu que la recourante présentait une situation complexe, notamment en raison de ses multiples atteintes et des effets de la médication anti-VIH sur ses articulations. Il a également été démontré que l’expertise présentait des lacunes, notamment quant à son silence relatif aux atteintes des genoux, aux cervicales et aux hanches. De même, les éventuels effets des médicaments anti-VIH sur l’aggravation des problèmes préexistants sur les articulations n’ont pas non plus été analysés. 7.3.2. Comme on l’a vu, il subsiste un doute sur la capacité de travail effective de la recourante entre l’opération du 29 juin 2017 et l’expertise du 20 juin 2019. A ce propos, le complément d’instruction devra éventuellement porter sur des examens supplémentaires, si ceux-ci s’avèreraient nécessaires à déterminer la capacité de travail de la recourante, par exemple un examen neurologique ou de médecine interne. A ce stade, il n’est pas nécessaire d’ordonner un complément d’expertise, étant entendu que l’OAI devra reprendre et réexaminer l’ensemble des points litigieux. 7.3.3. S’agissant de l’enquête ménagère, elle est effectuée dans les cas où une assurée exerçait une activité lucrative à temps partiel ou n’avait aucune activité lucrative. En l’espèce, la recourante a surtout exercé des missions temporaires et a été au chômage. Il ne ressort pas clairement du dossier le pourcentage d’activité lucrative exercé ni du reste la raison pour laquelle l’OAI, qui avait envisagé la réalisation d’une enquête ménagère, y a, pour finir, renoncé. A ce propos, il appartiendra, cas échéant, à l’OAI de déterminer s’il se justifie ou non de procéder à l’enquête ménagère et, cas échant, de motiver une éventuelle renonciation. 8. L’assurée conteste enfin, subsidiairement, le calcul du revenu d'invalide, en ce sens qu’elle estime que l’OAI aurait dû prendre en considération les effets de ses nombreuses limitations, son âge et l’absence de travail durant plusieurs années, éléments susceptibles d’entraver sérieusement sa capacité résiduelle de gain. 8.1. Dans sa décision, l’OAI n’a pas admis un abattement pour désavantage salarial, mais a réduit le taux d’activité à 80% pour tenir compte des douleurs. 8.2. En l’espèce, toutefois, cette question peut rester ouverte dans la mesure où le degré de capacité de travail de la recourante n’a pas pu être déterminé avec certitude, ni du reste une éventuelle diminution de rendement et où un complément d’instruction s’avère nécessaire. 9. 9.1. Sur le vu de ce qui précède, bien fondé, le recours est admis et la décision litigieuse annulée. Le dossier est retourné à l’OAI pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
Tribunal cantonal TC Page 13 de 13 9.2. Les frais de justice, fixés à CHF 800.-, sont mis à charge de l'autorité intimée qui succombe. 9.3. Ayant obtenu gain de cause, la recourante, représentée par un mandataire professionnel, a droit à une indemnité de partie. Appelé à en fournir le justificatif, la mandataire de la recourante a fourni une liste de frais le 7 juin 2021. Compte tenu du fait que la liste n’est pas conforme au tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif JA; RSF 150.12), l’indemnité sera donc fixée ex aequo et bono, à un montant de CHF 2'600.-, honoraires et débours compris, plus TVA à 7.7%, soit CHF 200.20, pour une somme totale de CHF 2'800.20. Ce montant est mis à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité qui succombe. 9.4. Compte tenu de l'admission du recours, la demande d'assistance judiciaire totale (dossier 608 2020 123) est sans objet. la Cour arrête : I. Le recours (608 2020 122) est admis. Partant, la décision du 26 mai 2020 est annulée et le dossier retourné à l’OAI pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision. II. Il est alloué à la recourante une indemnité de CHF 2'800.20, y compris CHF 200.20 au titre de la TVA à 7.7%, intégralement mise à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité. III. Les frais de justice, par CHF 800.- sont mis à la charge de l’OAI. IV. La requête (608 2020 123) d'assistance judiciaire gratuite totale, devenue sans objet, est rayée du rôle. V. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 24 août 2021/esc Le Président : La Greffière-stagiaire :