Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2022 37 Arrêt du 23 août 2023 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Vanessa Thalmann, Marc Sugnaux Greffière : Angélique Marro Parties A.________, recourant, représenté par Me Elio Lopes, avocat contre UNIA CAISSE DE CHÔMAGE, autorité intimée Objet Assurance-chômage – période de cotisation (art. 13 et 14 LACI) Recours du 3 mars 2022 contre la décision sur opposition du 2 février 2022
Tribunal cantonal TC Page 2 de 11 considérant en fait A. A.________, né en 1970, a conclu le 22 avril 2016 un contrat avec la société B.________ SA (bailleur de service) portant sur une mission temporaire auprès de la société C.________ SA (locataire de service) en qualité d'ouvrier de la construction. Le 27 janvier 2017, un second contrat portant sur une mission auprès de la même société a été conclu entre les parties précitées. Le 27 mars 2017, A.________ a subi un accident de travail pour lequel il a perçu des indemnités journalières de la SUVA jusqu'au 30 septembre 2020. Par correspondance du 12 juillet 2017, la société B.________ SA a déclaré mettre un terme au contrat de travail de A.________ pour le 19 juillet 2017. B. Le 25 septembre 2020, A.________ s'est inscrit comme demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de placement (ci-après: ORP), sollicitant des indemnités journalières dès le 1er octobre 2020. Par correspondances du 7 décembre 2020, respectivement du 19 février 2021, la caisse de chômage UNIA a précisé que A.________ avait droit à des indemnités de chômage dès le 1er octobre 2020 sur la base d'un gain assuré de CHF 2'213.- et d'un droit à 90 indemnités journalières au plus. Le 27 mai 2021, A.________, par l'intermédiaire de son mandataire, a sollicité qu'une décision soit rendue quant à son droit aux prestations de l’assurance-chômage à partir du 1er octobre 2020. Il a requis que la caisse de chômage lui verse 466 indemnités calculées sur la base d'un gain assuré mensuel de CHF 5'822.95. Par décision du 15 novembre 2021, la caisse de chômage a maintenu que A.________ avait droit à 90 indemnités journalières au plus. Le 29 novembre 2021, A.________ a formé opposition à l'encontre de la décision précitée. Par décision sur opposition du 2 février 2022, la caisse de chômage a rejeté l'opposition du 29 novembre 2021 et confirmé sa décision du 15 novembre 2021. C. Le 3 mars 2022, A.________ interjette recours à l'encontre de la décision sur opposition du 2 février 2022 concluant à son annulation. Il conclut également à ce que le droit aux indemnités de chômage lui soit reconnu à partir du 1er octobre 2020 sur la base des conditions relatives à la période de cotisation et qu'à partir de cette date, la caisse de chômage lui verse 466 indemnités journalières calculées sur la base d'un gain assuré mensuel de CHF 5'822.95. Il requiert en outre que la caisse de chômage continue de lui verser des indemnités au-delà du 10 février 2021. Finalement, il conclut à l'octroi d'une équitable indemnité de dépens. Par correspondance du 15 mars 2022, A.________ remet un décompte établi par la SUVA, duquel il ressort que cette dernière a versé des indemnités journalières pour la période allant du 27 mars 2017 au 30 septembre 2020.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 11 Le 12 avril 2022, la caisse de chômage se détermine sur le recours, concluant à son rejet et à la confirmation de la décision sur opposition du 2 février 2022, sous suite de frais et dépens. Par correspondance du 22 avril 2022, A.________ remet une copie du bordereau de pièces de son opposition du 29 novembre 2021. Il transmet également sa liste de frais. Il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Recevabilité Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et valablement représenté, le recours est recevable. 2. Dispositions relatives aux conditions ouvrant le droit à l'indemnité de chômage 2.1. Conformément à l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a; art. 10 LACI), il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b; art. 11 LACI), il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e; art. 9, 13 et 14 LACI) et il est apte au placement (let. f; art. 15 LACI). 2.2. Concernant la première condition, l'art. 10 LACI précise qu’est en particulier réputé sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail, qui cherche à exercer une activité (al. 1 et 2 let. a) et qui s’est inscrit aux fins d’être placé (al. 3). Ainsi, le chômage au sens de l'art. 10 LACI débute dès que les prestations caractéristiques d'un contrat de travail (travail et salaire) ne sont plus exécutées, c'est-à-dire dès la cessation définitive effective du rapport de travail. L'examen de la condition du chômage a donc lieu sur la base des faits et non en fonction de la réponse juridique à la question de savoir si le rapport de travail existe toujours (ATF 121 V 377 consid. 3c; 119 V 156 consid. 2a; RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, art. 10 ch. 11).
Tribunal cantonal TC Page 4 de 11 2.3. S’agissant de la condition de la perte de travail à prendre en considération, l’art. 11 al. 1 LACI mentionne qu’une perte de travail existe si elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. Cette condition n’est toutefois pas remplie en cas de perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l'assurance ne verse en principe pas d'indemnité si le chômeur peut faire valoir des droits à l'encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par "droit au salaire" au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 336c CO). Quant à la notion de "résiliation anticipée des rapports de travail", elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337b et 337c al. 1 CO (ATF 145 V 188 consid. 3.2 et les références citées). Conformément à la jurisprudence (ATF 128 V 178 consid 2 s.; arrêt TF C 159/04 du 2 mai 2005), les indemnités journalières d’une assurance-maladie ou d’une assurance-accidents ne constituent pas un revenu, un salaire ou une indemnité au sens de l’art. 11 al. 1 et 3 LACI. Il en résulte que, même dans les cas où le versement de telles indemnités journalières a pour effet qu’aucune indemnité de chômage ne peut être versée (voir art. 28 al. 2 LACI), les conditions pour une prise en considération de la perte de travail au sens de l’art. 11 al. 1 et 3 LACI sont également remplies. 2.4. Selon l’art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans s’appliquent aux périodes d’indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période d’indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3). 2.5. Aux termes de l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Il ressort par ailleurs de l’art. 13 al. 2 let. c LACI qu’il y a également lieu de compter comme période de cotisation le temps durant lequel l’assuré était partie à un rapport de travail, mais ne touchait pas de salaire parce qu’il était malade ou victime d'un accident et, partant, ne payait pas de cotisations. 2.6. Selon l'art. 14 al. 1 let. b LACI, sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, dans les limites du délai-cadre et pendant plus de douze mois au total, n'étaient pas parties à un rapport de travail et, partant, n'ont pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation, en raison d'une maladie (art. 3 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1]), d'un accident (art. 4 LPGA) ou de la maternité (art. 5 LPGA), à la condition qu'elles aient été domiciliées en Suisse pendant la période correspondante. Il s’agit d’une exception, subsidiaire à la règle principale de la durée minimale d'activité soumise à cotisation de l'art. 13 LACI. Elle ne s'applique dès lors pas lorsque cette durée est suffisante (arrêt TF 8C_750/2010 du 11 mai 2011 consid. 7.2). 2.7. L'art. 13 al. 2 let. c LACI s'applique pour les cas de maladie et d'accident dans le cadre d'un rapport de travail, lorsque le droit au salaire a pris fin ou lorsque la perte de gain est prise en charge et compensée par le biais d'indemnités journalières versées par une assurance, prestations alors
Tribunal cantonal TC Page 5 de 11 non soumises à cotisation (art. 6 al. 2 let. b du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurancevieillesse et survivants [RAVS; RS 831.101]; RUBIN, art. 13 ch. 28). Le salaire déterminant pour le gain assuré est, dans ce cas, le salaire que l'assuré aurait normalement obtenu (art. 39 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité [OACI; RS 837.02] en corrélation avec l'art. 23 al. 1 LACI), et non pas d'éventuelles indemnités journalières qu'il toucherait en vertu des art. 324a al. 4 et 324b CO. Il est ainsi déterminant de savoir si l'incapacité de travail a eu lieu durant le rapport de travail ou en dehors de celui-ci, en particulier après une résiliation valable. Dans la première hypothèse, c'est l'art. 13 al. 2 let. c LACI qui s'applique. Dans la deuxième, c'est seulement l'art. 14 al. 1 let. b LACI qui peut entrer en considération (arrêt TF 8C_645/2014 du 3 juillet 2015 consid. 2 et les références citées). 2.8. Selon l’art. 27 al. 2 LACI, l’assuré a droit à: (a.) 260 indemnités journalières au plus s’il justifie d’une période de cotisation de douze mois au total; (b.) 400 indemnités journalières au plus s’il justifie d’une période de cotisation de 18 mois au total; (c.) 520 indemnités journalières au plus s’il justifie d’une période de cotisation de 22 mois au moins et remplit au moins une des conditions suivantes: (1.) être âgé de 55 ans ou plus, (2.) toucher une rente d’invalidité correspondant à un taux d’invalidité d’au moins 40 %. 3. Dispositions relatives à l’établissement des faits Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf disposition contraire de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, à savoir qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 121 V 47 consid. 2a). Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (ATF 122 V 158 consid. 1a; 121 V 210 consid. 6c). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 117 V 264 consid. 3b). Ainsi, en l’absence de preuve, la décision sera défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l’état de fait non prouvé, sauf si l’impossibilité de prouver pouvait être imputée à la partie adverse. 4. Problématique 4.1. En l'espèce, sont litigieux le nombre de jours d'indemnité journalière ainsi que le montant du gain assuré mensuel qui ont été retenus par la caisse de chômage. Cette dernière a estimé que, durant le délai-cadre de cotisation du 1er octobre 2018 au 30 septembre 2020, le recourant pouvait justifier d'une période d'incapacité continue en raison d'un
Tribunal cantonal TC Page 6 de 11 accident à 100%. Elle a par conséquent reconnu le droit à l'indemnité sur le fondement de l'art. 14 al. 1 let. b LACI. Sur cette base, elle a fixé un montant forfaitaire de CHF 2'213.- comme gain assuré, conformément aux art. 23 al. 2 LACI et 41 OACI, lesquels trouvent application en cas de libération des conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 14 LACI. 4.2. Le recourant estime quant à lui que, durant le délai-cadre de cotisation, il pouvait justifier d'une période de cotisation de plus de 18 mois selon l'art. 13 al. 2 let. c LACI, de sorte qu'il pouvait prétendre à 400 indemnités journalières (art. 27 al. 2 let. b LACI) auxquelles s'ajoutent 66 indemnités journalières supplémentaires prévues par l'art. 17 al. 2 de la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 (Loi-COVID-19; RS 818.102). Selon lui, le gain assuré est le salaire qu'il aurait normalement touché, soit CHF 5'822.95. 4.3. Le litige porte donc spécifiquement sur le point de savoir si, durant le délai-cadre applicable à la période de cotisation, à savoir du 1er octobre 2018 au 30 septembre 2020, le recourant était partie à un rapport de travail mais n'a pas touché de salaire parce qu'il était malade ou victime d'un accident (art. 13 al. 2 let. c LACI) ou si, durant ce délai, il présentait un motif de libération au sens de l'art. 14 al. 1 let. b LACI. 4.4. Dans la décision querellée, la caisse de chômage a estimé que le contrat de travail du recourant avait été résilié valablement, de sorte qu'il ne pouvait faire valoir aucune période de cotisation assimilée au sens de l'art. 13 al. 2 LACI durant le délai-cadre de cotisation. Pour arriver à cette conclusion, elle a considéré que l'art. 21 de la Convention nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse (ci-après: CN construction) ne pouvait trouver application en l'espèce, ce qui ressortait, selon elle, des art. 3 de la Convention collective de travail de la branche du travail temporaire (ci-après: CCT LSE), 20 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) et 48a de l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services (OSE; RS 823.111). Dès lors, la CCT LSE ne prévoyant aucune disposition de protection en cas de licenciement en temps inopportun, les dispositions du CO s'appliquaient en l'espèce par renvoi de l'art. 41 LSE, soit l'art. 336c al. 1 let. b CO. 4.5. Dans son recours, le recourant estime qu'avec son employeur, ils avaient décidé d'incorporer dans les contrats individuels de travail les dispositions étendues par le Conseil fédéral de la CN construction, en vertu de la liberté contractuelle. Par conséquent, l'art. 21 al. 1 CN construction s'appliquait en l'espèce, si bien que l'employeur ne pouvait résilier le contrat de travail du recourant durant la période allant du 27 mars 2017 au 30 septembre 2020, soit la période durant laquelle la SUVA a versé des indemnités journalières au recourant. Ainsi, durant la période du délai-cadre de cotisations, le recourant était partie à un rapport de travail, de sorte qu'il pouvait justifier d'une période de cotisation selon l'art. 13 al. 2 let. c LACI. 5. Discussion relative aux conditions de la période de cotisation au sens de l’art. 13 LACI
Tribunal cantonal TC Page 7 de 11 5.1. En l'espèce, un contrat de mission a été conclu entre l'employeur et le recourant le 22 avril 2016. Un second contrat de mission a été conclu le 27 janvier 2017. Les deux contrats précités mentionnent sous "Divers" que le "rapport de travail est soumis aux CCT étendues "Branche du travail temporaire" et "CN: Constr. Gros œuvre (sauf GE/VS)". Les contrats prévoient également que le contrat cadre fait partie intégrante du contrat de mission. L'art. 1 du contrat cadre mentionne notamment que "la convention de la branche du travail temporaire (CCT de la branche du travail temporaire), qui a été étendue par décision du Conseil fédéral du 13 décembre 2011, fait partie intégrante de ce contrat cadre de travail. En complément au présent contrat-cadre, les dispositions du code des obligations (CO), de la loi sur le travail (LTr), de la loi sur le service d'emploi (LSE), du Code de procédure [ci]vile (CPC), de la loi sur les allocations pour perte de gain (LAPG) et de la loi permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail sont applicables". 5.2. En premier lieu, il est constaté que les rapports de travail qui liaient le recourant à l'employeur étaient soumis à la LSE, respectivement à la CCT LSE, ceci indépendamment d'une intégration au contrat de travail, l'employeur étant une entreprise bailleresse de service. Cela ne semble d'ailleurs pas être contesté par les parties. 5.3. Selon l'art. 3 al. 1 CCT LSE, cette CCT est également applicable là où une autre convention de travail s'applique pour une entreprise locataire de services. Le cas échéant elle reprend, à l'exclusion de ses propres dispositions, les dispositions concernant les salaires et la durée du travail visées à l'art. 20 LSE et à l'art. 48a OSE des CCT en vigueur dans l'entreprise locataire de services qui font, notamment, l'objet d'une décision d'extension. Selon l'art. 20 al. 1 LSE, lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à une convention collective de travail étendue, le bailleur de services doit appliquer au travailleur celles des dispositions de la convention qui concernent le salaire et la durée du travail. L'art. 48a OSE précise quelles sont les dispositions qui relèvent du domaine du salaire et de la durée du travail au sens de l'art. 20 LSE. Entrent dans cette définition notamment les dispositions régissant les frais (art. 48a al. 1 let. a bis OSE), le temps de travail normal et les temps de déplacement et d'attente (art. 48a al. 2 let. a et g OSE). Ainsi, la CCT LSE règle le conflit potentiel entre ses propres dispositions et celles des autres conventions étendues applicables selon les art. 20 LSE et 48a OSE, pour ce qui a trait au domaine du salaire et de la durée du travail. Elle prévoit, comme principe, la priorité des dispositions spécifiques de ces dernières conventions (arrêt TF 4A_248/2021 du 9 novembre 2021 consid. 3.1 ss et les références citées). 5.4. Au vu de ce qui précède, en se fondant uniquement sur les dispositions de la LSE et de la CCT LSE, l'art. 21 CN construction relatif à la protection contre le licenciement ne serait a priori pas applicable au cas d'espèce, cet article ne relevant ni du domaine du salaire, ni de la durée du travail au sens de l'art. 20 LSE et 48a OSE. Toutefois, dans le cas d'espèce, il doit être tenu compte du fait que les parties ont intégré dans les contrats individuels de travail une clause en vertu de laquelle elles déclarent soumettre les rapports de travail aux dispositions étendues de la CN Construction.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 11 A ce titre, il sied de rappeler qu'un employeur et un travailleur peuvent convenir de soumettre le contrat individuel de travail aux dispositions d'une CCT. Il s'agit de l'intégration conventionnelle de la CCT au contrat. Cette incorporation obéit aux règles usuelles en matière de conclusion des contrats et suppose donc que les parties manifestent leur volonté réciproque et concordante d'intégrer la CCT à leur accord. Dans ce cas, la CCT ne produit pas directement un effet normatif, puisqu'elle ne s'applique qu'en vertu de la volonté commune des parties (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 1071; voir également ATF 139 III 60 consid. 5.1 et les références citées). Dès lors, quand bien même la CCT LSE avait un effet direct et impératif sur les rapports de travail en l'espèce (ci-avant consid. 5.2), cela n'excluait pas que le contrat individuel de travail prévoie une réglementation plus favorable au travailleur. L'art. 357 al. 2 CO permet précisément de stipuler des accords plus favorables au travailleur, garantissant ainsi la liberté contractuelle dans le cadre des dispositions collectives de travail (WYLER/HEINZER, p. 1091 S.). 5.5. En l'espèce, en prévoyant que le "rapport de travail est soumis aux CCT étendues "branches du travail temporaire" et "CN: Constr. Gros œuvre (sauf Ge/VS)" dans les contrats de mission, les parties ont manifesté leur volonté réciproque et concordante d'intégrer les dispositions étendues de la CN construction à leurs accords, notamment l'art. 21 CN construction. Cet article prévoyant un système de protection plus favorable au travailleur que celui de la CCT LSE, lequel renvoie aux dispositions du CO y relatives, les parties étaient en droit de s'y soumettre. 5.6. Contrairement à ce que semble soutenir la caisse de chômage, le fait que l'employeur ait invoqué les délais de protection prévus par l'art. 336c CO dans la lettre de résiliation du 12 juillet 2017, ainsi que dans la correspondance du 9 décembre 2021, ne change rien au fait que les rapports de travail étaient soumis au délai de protection prévus par la CN construction. En effet, pour interpréter un contrat, il convient de partir en premier lieu de la lettre du contrat. En principe, les expressions et termes choisis par les cocontractants doivent être compris dans leur sens objectif. Certes, il ressort de l'art. 18 al. 1 CO que le sens d'un texte, même clair, n'est pas forcément déterminant. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de la clause litigieuse ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Ainsi, l'interprétation objective s'effectue non seulement d'après le texte et le contexte des déclarations, mais également sur le vu des circonstances qui les ont précédées et accompagnées, à l'exclusion des événements postérieurs. Cela étant, il n'y a pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les cocontractants lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (arrêt TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 4.1 et les références citées). En l'espèce, les seules déclarations de l’employeur, postérieures au contrat, selon lesquelles le délai de protection applicable était celui du CO, ne permettent pas d’interpréter le contrat dans un sens différent de celui qui ressort clairement de sa lettre. Cela est d’autant moins le cas que, dans l'attestation remplie par l'employeur le 7 octobre 2020, ce dernier a précisé que le rapport de travail était soumis à la CN construction (doc 6), ce qui démontre bien que, quoi qu'il puisse en dire, il était conscient de l'applicabilité de la convention précitée au rapport de travail. 5.7. En outre, il doit être relevé que les indemnités journalières dues au recourant ont été versées par la SUVA en main de l'employeur jusqu'au 30 septembre 2020 et non directement en main du
Tribunal cantonal TC Page 9 de 11 recourant. Or, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, un tel versement à l'employeur présuppose, par définition, le maintien d'un rapport de travail (ATF 143 V 385 consid. 4.5). Cet élément est donc un indice sérieux qui démontre lui aussi que le rapport de travail liant le recourant à son employeur a perduré à tout le moins jusqu'au 30 septembre 2020. 5.8. Au vu de tout ce qui précède, rien ne permet de s'écarter en l'espèce du sens littéral du texte adopté par les parties dans les contrats de mission, celui-ci correspondant à leur volonté. Dans tous les cas, même à supposer que l'interprétation du contrat ne permette pas de dégager le sens de la clause litigieuse, celle-ci serait à interpréter en défaveur de celui qui l'a rédigée, soit en l'espèce l'employeur, en vertu de la règle "in dubio contra stipulatorem" (arrêt TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 4.1 et les références citées). 5.9. Dès lors, le raisonnement de la caisse de chômage selon lequel ce sont les dispositions du CO qui s'appliquent en l'espèce par renvoi de l'art. 41 LSE ne peut être suivi. Le contrat de travail étant soumis au délai de protection de l'art. 21 CN construction, la résiliation du contrat de travail par l'employeur était exclue aussi longtemps que le recourant avait droit à des indemnités journalières de l'assurance-accidents obligatoire, soit en l'espèce jusqu'au 30 septembre 2020. Par conséquent, la résiliation du contrat de travail donnée par l'employeur pour le 19 juillet 2017 n'était pas valable, de sorte que le recourant était toujours partie à un rapport de travail durant le délai de cotisation, soit du 1er octobre 2018 au 30 septembre 2020. Ainsi, il remplissait la condition relative à la période de cotisation au sens de l'art. 13 LACI. 6. Discussion relative aux autres conditions du droit à l’indemnité de chômage 6.1. Ceci étant dit, il convient d'analyser les conséquences du fait que la résiliation donnée par l'employeur n'était pas valable sur les autres conditions ouvrant le droit à une indemnité de chômage au sens de l'art. 8 al. 1 LACI. 6.2. Concernant la première condition, soit le fait d'être sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et art. 10 LACI), il est rappelé que l'examen doit avoir lieu sur la base des faits et non en fonction de la réponse juridique à la question de savoir si le rapport de travail existe toujours (ATF 119 V 156 consid. 2a; RUBIN, art. 10 ch. 11). Ainsi, le chômage au sens de l'art. 10 LACI débute dès que les prestations caractéristiques d'un contrat de travail (travail et salaire) ne sont plus exécutées, c'est-à-dire dès la cessation définitive effective du rapport de travail. En l'espèce, étant donné que le recourant a cessé d'offrir ses services et que l'employeur n'a plus versé de salaire, le rapport de travail a cessé définitivement au 30 septembre 2020, si bien que la première condition ouvrant le droit à l'indemnité de chômage à partir du 1er octobre 2020 est remplie. 6.3. En outre, concernant la condition relative à la perte de travail à prendre en considération, l'art. 11 al. 1 LACI précise qu'il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. La perte
Tribunal cantonal TC Page 10 de 11 de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n'est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En l'espèce, bien que la résiliation ait été donnée en temps inopportun, si bien qu'elle était nulle, le recourant n'avait aucun droit au salaire au sens de l'art. 11 al. 3 LACI. En effet, la nullité du licenciement sur la base de l’art. 336c al. 2 CO ne modifie pas les droits et obligations des parties. Le travailleur doit fournir sa prestation de travail dès qu’il a recouvré sa capacité de travail, alors que l’employeur reste tenu de payer le salaire. S’il n’exécute pas sa prestation de travail sans être empêché par un motif reconnu, le travailleur est en demeure (art. 102 ss CO) et l’employeur peut alors invoquer l’exception d’inexécution de l’art. 82 CO pour refuser de payer le salaire. De même, l’employeur peut être en demeure. S’il empêche par sa faute l’exécution du travail ou se trouve en demeure de l’accepter pour d’autres motifs, l’employeur doit payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir sa prestation (art. 324 al. 1 CO). La demeure de l’employeur suppose que le travailleur ait offert ses services (arrêt TF 4A_587/2020 consid. 5.1. et les références citées). En l'espèce, dès lors que le recourant n'a pas offert ses services à l'employeur, il n'est pas en mesure de faire valoir de prétention de salaire pour la période correspondante. Dans tous les cas, dans l'hypothèse où il existerait de sérieux doutes en lien avec la question de savoir si l'assuré a droit au versement par son ancien employeur d'un salaire ou d'une indemnité au sens de l'art. 11 al. 3 LACI, la caisse de chômage serait tout de même tenue de verser l'indemnité de chômage au recourant, conformément au mécanisme prévu par l'art. 29 LACI (RUBIN, art. 29 ch. 7). 6.4. Dès lors, le fait que la résiliation donnée par l'employeur au recourant n'était pas valable n'influe pas sur les conditions permettant l'octroi d'une indemnité de chômage. 7. Sort du recours et frais 7.1. Au vu de ce tout ce qui précède, l’ensemble des conditions ouvrant le droit à l’indemnité de chômage sur la base de la règle principale posée à l'art. 13 LACI sont remplies. C’est dès lors à tort que la caisse de chômage a reconnu au recourant uniquement un droit à l'indemnité sur le fondement de la règle subsidiaire ressortant de l'art. 14 al. 1 let. b LACI. Partant, le recours doit être admis. Il n'appartient toutefois pas à la Cour de fixer directement le nombre de jours d'indemnité journalière, ainsi que le montant du gain assuré, dans la mesure où il s'agit d'un calcul technique et que l'assuré se verrait privé d'une voie de droit en cas de désaccord. Il convient dès lors de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour procéder au calcul du droit à l'indemnité de chômage du recourant, dans le sens des considérants. 7.2. La procédure étant gratuite, il n'est pas perçu de frais de justice (art. 61 let. fbis LPGA). Ayant obtenu gain de cause, le recourant, représenté par un mandataire professionnel, a droit à des dépens pour ses frais de défense.
Tribunal cantonal TC Page 11 de 11 La liste de frais produite par son mandataire le 22 avril 2022 décompte un montant total de CHF 2'315.35, correspondant à environ neuf heures au tarif horaire de CHF 250.- et à CHF 80.65 de débours, TVA non comprise (et non calculée). Le nombre de d'heures de travail est raisonnable, si bien que la liste de frais peut être reprise. Ainsi, les honoraires peuvent être fixés à CHF 2'234.70, les débours à CHF 80.65 et la TVA de 7.7% à CHF 178.30 (sur CHF 2'315.35), soit un montant total de CHF 2'493.65. Ce montant est mis à la charge de l'autorité intimée qui succombe. la Cour arrête : I. Le recours est admis. Partant, la décision sur opposition du 2 février 2022 est annulée et la cause renvoyée à UNIA Caisse de chômage pour nouvelle décision dans le sens des considérants. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. L'indemnité de dépens allouée au recourant est fixée à CHF 2'493.65 (TVA de 7.7% par CHF 178.30 comprise). Elle est intégralement mise à la charge de UNIA Caisse de chômage. IV. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 23 août 2023/anm Le Président La Greffière