Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2019 314 605 2019 315 Arrêt du 17 septembre 2020 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffier-rapporteur : Alexandre Vial Parties A.________, recourant, représenté par Me Daniel Känel, avocat contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité – droit à la rente – révision – nouvelle atteinte – aggravation de l'état de santé – capacité de gain nulle sur un marché du travail équilibré Recours (605 2019 314) du 21 novembre 2019 contre la décision du 21 octobre 2019 et requête (605 2019 315) d'assistance judiciaire totale déposée le même jour dans le cadre de ladite procédure de recours
Tribunal cantonal TC Page 2 de 15 considérant en fait A. A.________, né en 1962, domicilié à B.________, célibataire, sans enfant, souffre d'une infirmité congénitale sous la forme d'un syndrome de Noonan se caractérisant par un retard staturo-pondéral postnatal, des cardiopathies, une dysmorphie et déformation squelettique, ainsi que par des troubles neurologiques et du développement. B. Suite à une demande initiale de prestations AI pour mineurs déposée le 26 janvier 1965, par l'intermédiaire de son représentant légal, pour cause de déformation des pieds, des mains, de la poitrine et de la tête dès sa naissance, la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: Commission AI) lui a octroyé des mesures médicales nécessaires au traitement de son infirmité congénitale (décisions du 16 novembre 1965, du 27 septembre 1978 et décision rendue en 1979 [jour et date illisibles]), des mesures de formation scolaire spéciale (décisions du 13 janvier 1967, du 10 avril 1969 et du 5 mars 1975), des mesures pédago-thérapeutiques (décision du 3 décembre 1970), et des mesures de formation professionnelle initiale (deux décisions rendues en 1978 [jours et dates illisibles] et décision du 21 mars 1979). En 1978, après avoir suivi toute sa scolarité en internat auprès de l'institut spécialisé C.________, l'assuré a débuté une formation de cuisinier dans le centre spécialisé D.________, formation qui a cependant été interrompue par les responsables du centre en raison de son comportement. A partir de 1979, il a travaillé comme auxiliaire dans la restauration puis, dès 1982, en qualité d'aide de cuisine à plein temps – avec un rendement de 50% – au service du site hospitalier de B.________. C. Par décision du 5 avril 1983, suite à une demande de prestations AI pour adultes déposée le 11 mai 1982 par l'assuré pour cause d'infirmité congénitale, précisément de déficience mentale, la Commission AI lui a octroyé une demi-rente d'invalidité, sur la base d'un taux d'invalidité de 53%, à partir du 1er juillet 1982. D. Par décision du 13 mai 1991, à l'issue d'une procédure de révision d'office, la Commission AI lui a supprimé la demi-rente à partir du 1er juillet 1991, motif pris que, suite à une augmentation de son salaire, sa perte de gain était passée à 22% et, partant, devenue insuffisante pour maintenir le droit à la rente. E. Par décision du 17 avril 2002, suite à une nouvelle demande de prestations AI déposée le 27 avril 2001 par l'assuré en raison d'une fracture de fatigue du pied gauche – atteinte existante depuis février 2000 –, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: OAI) lui a octroyé une demi-rente d'invalidité, sur la base d'un taux d'invalidité de 50%, à compter du 1er août 2001. Son droit à la demi-rente a ensuite été confirmé à diverses reprises (communications du 15 janvier 2002, du 14 juin 2007, du 9 avril 2010 et du 17 août 2015). F. En raison de problèmes de dos, l'assuré a été mis au bénéfice de plusieurs incapacités de travail passagères à partir du 11 mai 2017, puis d'une incapacité de travail durable dès le 13 novembre 2017.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 15 G. Le 22 mars 2018, l'employeur a annoncé à l'OAI que l'état de santé de son employé s'était dégradé depuis quelques mois, que celui-ci avait eu plusieurs absences pour cause de maladie suite à un problème de dos, et que, bien qu'ayant à chaque fois tenté de reprendre le travail, il avait été contraint de s'arrêter à nouveau après quelques jours. En conséquence de quoi, l'OAI a adressé à l'assuré un questionnaire de révision de la rente, questionnaire que ce dernier lui a retourné le 17 avril 2018 en y indiquant que son état de santé s'était aggravé depuis le 13 novembre 2017 en raison de problèmes de dos, lesquels lui occasionnaient d'importantes douleurs et l'empêchaient de travailler. H. N'ayant pas été en mesure de lui proposer davantage de nouveaux aménagements de son poste de travail, son employeur a mis fin aux rapports de service pour le 21 novembre 2018, après l'épuisement de la totalité du droit aux indemnités perte de gain maladie. I. Par décision du 21 octobre 2019 (confirmant son projet de décision du 14 août 2019), l'OAI a, après avoir dans un premier temps projeté de ne pas entrer en matière sur cette demande de révision, refusé à l'assuré d'augmenter le taux de sa rente tout en continuant à lui en allouer une demie. Sur la base de l'avis de son Service médical régional (ci-après: SMR), l'OAI a considéré que l'activité d'aide de cuisine exercée jusqu'alors par l'assuré n'était plus exigible; ce dernier conservait en revanche une capacité de travail de 50% dans une activité parfaitement adaptée à ses limitations fonctionnelles, par exemple dans l'industrie légère, à savoir: une activité légère, simple et répétitive, sans port de charges, sans position statique en porte-à-faux du rachis lombaire, sans mouvements répétitifs de flexion/extension ni torsion du rachis lombaire, et permettant l'alternance des positions assises et debout. De la comparaison des revenus de valide et d'invalide, il résultait un taux d'invalidité nouvellement calculé de 51% lui donnant droit de continuer à bénéficier de la même demi-rente. J. Contre cette décision, l'assuré, représenté par Me Daniel Känel, avocat, dépose un recours, assorti d'une requête d'assistance judiciaire totale (ci-après: AJT), auprès du Tribunal cantonal le 21 novembre 2019. Il conclut, sous suite de dépens et sous réserve de l'assistance judiciaire, au renvoi de la cause à l'OAI pour instruction complémentaire sous la forme d'une expertise rhumatologique et neuropsychologique. Il requiert l'audition, par la Cour de céans, de l'assuré et de son ancien employeur "afin que les juges puissent se forger eux-mêmes une opinion sur la base de tous les faits pertinents". A l'appui de son recours, l'assuré allègue se trouver en incapacité de travail totale médicalement attestée depuis le 11 mai 2017, sous réserve d'une vaine tentative de reprise d'activité à 20%. Il allègue, rapports médicaux à l'appui, une aggravation de son état de santé depuis cette dernière date, principalement en raison de ses troubles dorsaux et au niveau sacro-iliaque, et des douleurs y relatives. Il précise à cet effet qu'il continue de suivre un traitement contre la douleur par injections de morphine. Il reproche à l'OAI de ne pas avoir suffisamment instruit sa cause sur le plan médical, en particulier de ne pas avoir pris en compte les nouveaux diagnostics posés par ses médecins et de ne jamais avoir évalué l'influence de ses troubles cognitifs – se traduisant notamment par des difficultés d'apprentissage et d'adaptation – sur sa capacité de travail. De plus, l'assuré allègue que, compte tenu de ses limitations fonctionnelles, de son absence de formation et de son âge (près de 57 ans au moment du dépôt du recours), ses possibilités de
Tribunal cantonal TC Page 4 de 15 trouver, sur le marché libre du travail, un poste adapté à son handicap chez un nouvel employeur sont autant restreintes qu'irréalistes. Il relève à cet effet que, même en allégeant au maximum les tâches qu'il devait accomplir dans sa dernière activité d'aide-cuisinier, son employeur, qui avait fait preuve d'une grande bienveillance à son égard, n'a pas pu le garder au sein du personnel dans un environnement professionnel pourtant très favorable. Il déplore dès lors que ses efforts de réadaptation auprès de son employeur n'aient été pris en compte ni par le SMR ni par l'OAI. K. Dans ses observations du 10 décembre 2019, l'autorité intimée conclut au rejet du recours. Le 18 juin 2019, le mandataire du recourant dépose sa liste de frais et honoraires. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état du détail des arguments de celles-ci dans les considérants de droit du présent arrêt pour autant que cela soit utile à la solution du litige, considérants dans le cadre desquels seront par ailleurs examinés leurs moyens de preuve. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu et de la matière par un assuré dûment représenté et directement touché par la décision attaquée, le recours est recevable. 2. En réputée invalidité, au sens de l'art. 8 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), l'incapacité de gain (art. 7 LPGA) totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. D'après l'art. 4 al. 1 LAI, dite invalidité peut résulter d’une infirmité congénitale (art. 3 al. 2 LPGA), d’une maladie (art. 3 al. 1 LPGA) ou d’un accident (art. 4 LPGA). Il découle de la notion d'invalidité que ce n'est pas l'atteinte à la santé en soi qui est assurée; ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c'est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294). 3. 3.1. Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable;
Tribunal cantonal TC Page 5 de 15 c. au terme de cette année, il est invalide à 40% au moins. L'art. 29ter du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité (RAI; RS 831.201) précise qu’il y a interruption notable de l’incapacité de travail au sens de l’art. 28 al. 1 let. b LAI lorsque l’assuré a été entièrement apte au travail pendant 30 jours consécutifs au moins. 3.2. Conformément à l’art. 28 al. 2 LAI, la rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité: un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50% au moins, l’assuré a droit à une demi-rente; lorsqu’elle atteint 60% au moins, l’assuré a droit à trois-quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70% au moins, il a droit à une rente entière. 4. Selon l'art. 17 al. 1 LPGA, si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. 4.1. A teneur de l’art. 88a al. 2, 1ère phr. RAI, si la capacité de gain de l’assuré ou sa capacité d’accomplir les travaux habituels se dégrade, ou si son impotence ou encore le besoin de soins ou le besoin d’aide découlant de son invalidité s’aggrave, ce changement est déterminant pour l’accroissement du droit aux prestations dès qu’il a duré trois mois sans interruption notable. De l'avis de la Cour, une interprétation systématique de l'art. 28 al. 1 let. b LAI et de l'art. 88a al. 2, 1ère phr. RAI permet de déduire que la notion d'interruption notable au sens du premier, telle que définie par l'art. 29ter RAI, est identique à celle du second. 4.2. Dans le cadre d’une révision comme d’une nouvelle demande, c'est la dernière décision entrée en force qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit qui constitue le point de départ temporel pour l'examen d'une modification du degré d'invalidité lors d'une révision de la rente (ATF 133 V 108 consid. 5.4 et 130 V 71 consid. 3.2.). 5. L'art. 16 LPGA dispose que, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. 5.1. Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de gain sur le marché du travail entrant en considération pour lui, on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'œuvre (arrêts TF 8C_407/2018 du 3 juin 2019 consid. 5.2, 9C_329/2015 du 20 novembre 2015 consid. 7.2, 9C_496/2015 du 28 octobre 2015 consid. 3.2, et les références citées).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 15 On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible, au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (ibidem). 5.2. Selon la jurisprudence fédérale, les modifications structurelles que peut connaître le marché du travail sont des circonstances dont il y a lieu de tenir compte en matière d'assuranceinvalidité lorsque la nature et l'importance de la pathologie constituent des obstacles irrémédiables à la reprise d'une activité lucrative, dans la mesure où un employeur ne prendrait pas le risque d'engager une personne fortement atteinte dans sa santé (arrêts TF 9C_496/2015 du 28 octobre 2015 consid. 3.2, 9C_659/2014 du 13 mars 2015 consid. 5.5.3, et les références citées). En particulier, dans un arrêt 9C_984/2008 du 4 mai 2009, consid. 5.2 (auquel renvoient les deux arrêts 9C_496/2015 et 9C_659/2014 précités), le Tribunal fédéral a considéré ce qui suit s'agissant d'un assuré âgé de 53 ans au moment d'une décision lui refusant l'augmentation de sa demi-rente en une rente entière et dont l'atteinte à la santé, bien que sévère, n'avait pas connu d'évolution significative dans l'intervalle: "Bien que le recourant dispose d'une capacité fonctionnelle de travail (fixée médicalement à 50%), celle-ci ne peut être mise en valeur que dans des conditions particulièrement restreintes que le marché actuel du travail ne connaît pas. Le trouble de la personnalité [borderline] dont souffre le recourant et ses effets sur le fonctionnement au quotidien exigent qu'il puisse travailler dans un environnement confiné et protégé, en dehors de tout stress professionnel et social. De fait, il n'est pas en mesure d'offrir ce que l'on est en droit d'attendre d'un travailleur dans des rapports de travail qualifiés de normaux. Les concessions démesurées qui seraient demandées à un éventuel employeur rendent en effet l'exercice d'une activité lucrative incompatible avec les exigences actuelles du monde économique. Cela étant, il convient d'admettre que le recourant n'est plus en mesure d'exploiter sa capacité résiduelle de travail sur le plan économique". 6. En l’espèce, est litigieuse la question de savoir si c'est à bon droit que l'OAI a refusé à l'assuré de lui augmenter son droit à la rente. Pour y répondre, il convient d'examiner si, et dans quelle mesure, la capacité de travail, respectivement de gain de ce dernier a subi une modification notable depuis la décision intitulée "communication: rente d'invalidité sans modification du droit", rendue le 17 août 2015 par l'OAI et lui reconnaissant le droit à une demi-rente (cf. dossier AI, pièce 131). En effet, il s'agit là de la dernière décision entrée en force qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus (cf. dossier AI, pièces 123 à 130). Elle constitue donc le point de départ temporel pour l'examen de la modification du degré d'invalidité dans le cadre de la procédure de révision initiée en 2018 à la demande de l'employeur, respectivement de l'assuré. 6.1. Il est constant que ce dernier souffre d'une infirmité congénitale sous la forme d'un syndrome de Noonan diagnostiqué de longue date par le médecin praticien traitant (cf. rapport du 22 mai 1990 du Dr E.________ [dossier AI, pièce 68]) et par des spécialistes en endocrinologie et
Tribunal cantonal TC Page 7 de 15 diabétologie (cf. rapport du 11 décembre 1995 de la Dre F.________ [dossier AI, pièce 83] et rapport du 14 août 2009 de la Dre G.________ [dossier AI, pièce 114]). Selon les calculs de l'OAI, la perte de gain subie par l'assuré en raison de ce seul syndrome était de 22% (cf. décision du 13 mai 1991 [dossier AI, pièce 75]). Il est par ailleurs constant que l'assuré connaît depuis 1999 des problèmes orthopédiques au niveau des pieds (décompensation de pieds creux des deux côtés et fracture de fatigue de la base du 3ème métatarsien du pied gauche) responsables à eux seuls d'une diminution de rendement de 50% dans son ancienne activité d'aide de cuisine (cf. rapports du 2 octobre 2000, du 11 avril 2001 et du 29 août 2001 du Dr H.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur [dossier AI, pièces 83, 91 et 92]). Cela étant, il est établi que, en fonction de ses atteintes à la santé, l'assuré disposait, à tout le moins jusqu'à la date de la décision précitée du 17 août 2015, d'une capacité de travail entière moyennant une diminution de rendement de 50% dans l'activité d'aide de cuisine qu'il exerçait au service du site hospitalier de B.________ depuis 1982. Ces faits ne sont pas contestés. 6.2. Postérieurement à cette dernière décision du 17 août 2015, l'assuré a connu à partir du printemps de l'année 2017 des problèmes de dos en raison desquels il a été mis au bénéfice d'une incapacité de travail totale médicalement attestée du 11 au 16 mai 2017, du 25 août 2017 au 12 septembre 2017, du 3 au 8 octobre 2017, du 13 novembre 2017 au 7 janvier 2018, du 12 janvier 2018 au 11 février 2018, du 28 février 2018 au 3 juin 2018, puis de 80% dès le 4 juin 2018 pour une durée indéterminée (cf. certificats médicaux du Dr E.________ du 11 mai 2017, du 24 août 2017, du 3 octobre 2017, du 14 novembre 2017, du 20 décembre 2017, du 16 janvier 2018, du 28 février 2018 et du 19 juin 2018; rapport du Dr E.________ du 16 juillet 2018; et certificats médicaux du Dr I.________, spécialiste en rhumatologie et médecine interne générale, du 30 août 2017 et du 6 septembre 2017 [dossier AI, pièces 132, 133, 141 et 145]). Dans l'intervalle, ses lombalgies l'ont par ailleurs contraint à consulter deux fois le service des urgences de J.________ (cf. rapports des 29 et 30 octobre 2017 de la Dre K.________, spécialiste en médecine interne générale [dossier AI, pièce 144]) et à suivre un traitement des douleurs par des infiltrations (cf. rapports du 5 mars 2018 du Dr L.________, spécialiste en radiologie, et rapport du Dr M.________ du 27 juin 2018, spécialiste en radiologie [dossier AI, pièce 144]). Par la suite, toujours en raison de ses problèmes de dos, l'assuré a de nouveau été mis en arrêt de travail complet à partir du 24 septembre 2018, et ce pour une durée indéterminée (cf. rapports du Dr E.________ du 29 octobre 2018 [dossier AI, pièce 153] et du 31 octobre 2018 [produit par le recourant]). C'est pourquoi l'employeur a annoncé à l'OAI, le 22 mars 2018 (cf. dossier AI, pièce 134), une aggravation de l'état de santé de son employé et que ce dernier a demandé, le 17 avril 2018 (cf. dossier AI, pièce 137), la révision de son droit à la rente. C'est enfin à cause de ces mêmes problèmes de dos que, n'ayant pu lui proposer davantage de nouveaux aménagements de son poste de travail, l'employeur a mis fin aux rapports de service pour le 21 novembre 2018, après l'épuisement de la totalité du droit aux indemnités perte de gain maladie (cf. lettre de congé du 27 août 2018 de l'employeur, produite par le recourant).
Tribunal cantonal TC Page 8 de 15 Ces faits ne sont pas non plus contestés. 6.3. L'évolution de la situation médicale depuis la décision de l'OAI du 17 août 2015 a par ailleurs été documentée en particulier comme suit: Dans son rapport du 6 septembre 2017 (cf. dossier AI, pièce 144), le Dr I.________, spécialiste en rhumatologie et médecine interne générale, à qui le Dr E.________ a adressé son patient, explique ceci: "il s'agit ici d'une lombosciatalgie gauche évoluant depuis quelques semaines, décrite comme invalidante. Cliniquement, les manœuvres de Lasègue sont indolores. Les hanches sont parfaitement souples à la mobilisation et les genoux sont calmes. Au rachis, exagération de la lordose lombaire avec relâchement des muscles de la sangle abdominale. Douleur provoquée dans les inflexions latérales et en flexion antérieure du tronc pour une distance doigt-sol de 10 cm. A la palpation, douleur L5-S1 ainsi que de la région sacro-iliaque gauche. Des radiographies de la colonne lombaire effectuées le 15.02.2012 montrent une arthrose des articulations postérieures allant de L4 à S1. Absence de discopathie. Structure osseuse normale". Il estime que, "en conclusion, [le] patient présente un syndrome trophostatique L5-S1 gauche évoluant depuis quelques semaines, de caractère invalidant. Comme traitement, j'ai procédé à deux infiltrations successives de corticostéroïdes dépôt entraînant une bonne amélioration. Pour ma part, la période d'incapacité de travail est la suivante: 100% du 25.08 au 12.09.2017, 0% dès le 13.09.2017". Dans son rapport d'IRM de la colonne lombaire native du 20 novembre 2017 (cf. dossier AI, pièce 153), le Dr L.________, spécialiste en radiologie, constate ce qui suit: "protrusions discales à large rayon de courbure L2-L3, un peu plus marquées en paramédian gauche, sans conflit discoradiculaire. Arthrose facettaire L4-L5 et L5-S1. Rétrécissement neuroforaminal L5-S1 gauche en raison d'une arthrose facettaire évoluée, avec une racine refoulée antérieurement et mise à l'étroit dans le neuroforamen gauche (clinique L5 gauche ?)". Après avoir notamment pris connaissance des résultats de l'IRM du 20 novembre 2017, le Dr N.________, spécialiste en neurochirurgie, à qui le Dr E.________ a adressé son patient, retient, dans son rapport du 25 janvier 2018 (cf. dossier AI, pièce 153), le diagnostic d'une "discopathie L2-3 avec hernie discale médiane". Il explique qu'"il existe une sténose relative au niveau L2-3 avec une discopathie et protrusion discale voire hernie médiane, peu compressive. [Il] note surtout une moelle bas fixée qui se termine à la hauteur du disque L3-4. (…). Aucune de ces découvertes n'entraînent de sanctions chirurgicales, il faut poursuivre le traitement conservateur, (…) il serait peut-être utile (…) de rediscuter d'infiltrations localisées aux points les plus douloureux. Il faut encourager le patient à être plus actif, avec du renforcement musculaire et de la perte de poids". Quelque six mois plus tard, dans son rapport du 16 juillet 2018 (cf. dossier AI, pièce 145), le médecin traitant, le Dr E.________, expose que "l'incapacité de travail est par ailleurs de 80% depuis le 4 juin 2018 pour une durée indéterminée, une reprise de son activité professionnelle à 20% a été tentée, et ceci représente le maximum que l'on peut demander actuellement à [l'assuré]. Il faut considérer que [l'assuré] exerce un travail physiquement relativement pénible à l'hôpital de B.________ (…). En effet, il m'apparaît pas du tout envisageable actuellement que [l'assuré] travaille à un taux supérieur et des mesures professionnelles sont relativement difficiles à envisager chez [l'assuré] qui a toujours exercé ce métier et qui par ailleurs n'a pas de connaissance professionnelle autre, n'ayant pas fait d'apprentissage, ne maîtris[ant] pas bien la lecture ni l'écriture, avec un niveau d'instruction apparemment plutôt faible. Dans ce sens, je suis particulièrement réservé quant aux possibilités de réadaptation professionnelle dans une nouvelle
Tribunal cantonal TC Page 9 de 15 activité, ce que je pense personnellement impossible. Je pense qu'il serait préférable que [l'assuré] puisse continuer d'exercer son travail à 20% à un taux très partiel, du moins pour l'instant, toujours à l'hôpital de B.________, dans les cuisines, travail qu'il connaît bien et qu'il apprécie, [l'assuré] apparaissant peu susceptible d'être capable de se réorienter dans une autre profession ou activité". L'OAI a ensuite recueilli l'avis du médecin du SMR, le Dr O.________, spécialiste en anesthésiologie. Dans son rapport du 14 septembre 2018 (cf. dossier AI, pièce 146), ce dernier expose que, "depuis l'automne 2017, [l'assuré] présente une lombosciatalgie gauche non déficitaire traitée par deux infiltrations de corticoïdes. Le rhumatologue [Dr I.________] atteste une incapacité de travail de 100% du 25.08.2017 au 12.09.2017. En octobre 2017, l'assuré a consulté les urgences de J.________ pour les mêmes symptômes. L'absence de facteur de gravité a conduit à un traitement antalgique standard et de la physiothérapie. (…). En janvier 2018, le Dr N.________ note une discopathie L2-L3 avec hernie discale médiane peu compressive, ne motivant aucune sanction chirurgicale. Il propose un renforcement musculaire, une perte pondérale et une augmentation de l'activité. L'incapacité de travail attestée par le médecin traitant est de 80% depuis le 04.06.2018". Les conclusions du Dr O.________ sont les suivantes: "la pathologie lombaire est un fait nouveau" et "les limitations fonctionnelles induites par cette pathologie ne sont possiblement pas compatibles avec la poursuite d'une activité d'aide de cuisine". Par conséquent, il propose une instruction médicale "en commençant par demander un rapport médical Al complet et l'annexe au Dr I.________ et au Dr E.________". Le mois suivant, dans son rapport du 26 octobre 2018 (cf. dossier AI, pièces 153 et 154), le Dr E.________ atteste que l'état de santé de son patient s'est (à nouveau) aggravé depuis le 24 septembre 2018 et qu'on ne peut exiger de celui-ci qu'il exerce une autre activité. Il précise qu'il n'existe aucun potentiel de réinsertion, même partiel, sur le premier marché du travail. En outre, dans son rapport du 29 octobre 2018 (cf. dossier AI, pièce 153), le Dr E.________ pose, respectivement rappelle les diagnostics suivants: "lombo-sciatalgies gauches chroniques dans le cadre de troubles dégénératifs (rétrécissement neuroforaminal L5-S1 gauche, discopathie L2-L3 avec hernie discale médiane. Arthrose lombaire importante). (…) hypertension artérielle, hypercholestérolémie, arthrose diffuse, obésité. Goutte. Diminution des capacités intellectuelles". Il explique que "les infiltrations proposées ont été effectuées le 5 mars 2018 et le 27 juin 2018, n'entraînant pratiquement aucune amélioration conséquente. Au contraire, à partir du 24 septembre 2018, [l'assuré] a présenté une recrudescence avec lombo-sciatalgies gauches plus marquées, nécessitant l'arrêt complet de son activité professionnelle et ceci pour une durée indéterminée". Dans ce même rapport, le Dr E.________ relève en outre que, "du fait que les différents traitements n'ont pas entraîné d'amélioration quelconque (physiothérapie, traitement médicamenteux, traitement par infiltration), le pronostic [lui] apparaît particulièrement réservé". Il émet "des doutes quant à la possibilité d'une reprise de travail, au vu de cette longue évolution, malheureusement défavorable de lombosciatalgies chroniques, compte tenu de l'activité professionnelle exercée dans les cuisines de l'hôpital de B.________ et en particulier des facultés intellectuelles de [l'assuré] certainement limitées ([l'assuré] a toujours exercé cette activité professionnelle depuis de très nombreuses années, activité qui lui convenait: du fait qu'une autre
Tribunal cantonal TC Page 10 de 15 place de travail n'est pas possible à l'hôpital de B.________, nous nous retrouvons dans une situation relativement complexe et difficile: si cette activité professionnelle à l'hôpital de B.________ n'est plus possible ou autre activité à l'hôpital de B.________, (…) il y aurait lieu d'envisager un éventuel examen neuropsychologique afin d'évaluer les capacités intellectuelles de [l'assuré], qui m'apparaissent donc fortement limitées. Au cas où cet aspect serait confirmé, j'envisagerais plutôt de me diriger vers une activité en milieu protégé à savoir par exemple P.________ (…)". Enfin, le Dr E.________ relève que, "pour les raisons intellectuelles décrites ci-dessus, le potentiel même partiel de réinsertion sur le marché du travail [lui] apparaît pratiquement inexistant et à considérer comme certainement impossible voir inexistant". En conclusion, il répète que l'état de santé de l'assuré s'est aggravé depuis le 24 septembre 2018, que l'activité exercée jusqu'alors par celui-ci n'est plus du tout exigible depuis cette dernière date, et qu'on ne peut exiger qu'il exerce une autre activité. Le Dr E.________ fait aussi mention d'un risque d'absentéisme prévisible important dû à l'état de santé de son patient. Dans un rapport ultérieur du 31 octobre 2018 (produit par le recourant), le Dr E.________ expose ce qui suit: "d'une part [l'assuré] souffre d'un problème de lombalgies chroniques devenu invalidant au point qu'il a dû cesser définitivement son activité dans les cuisines de l'hôpital de B.________. [L'assuré] est donc au bénéfice d'une incapacité de travail de 100% (…). Son cas a été déclaré à l'AI et je pense que des mesures de réadaptation professionnelle ne sont pas envisageables chez ce patient qui, à mon avis, n'a pas les capacités en particulier intellectuelles pour envisager une nouvelle activité professionnelle. Dans ce sens je pense que, dans son cas particulier, cette incapacité de travail de 100% serait à maintenir de façon indéterminée et permanente dans son activité de B.________, et j'ai signalé à l'AI que des mesures de reclassement professionnel ne m'apparaissent pas entrer en matière. D'autre part [l'assuré] présente un syndrome de Noonan diagnostiquée en 1986 (hypoganadisme, hypergonadotrope substitué par androgènes 250 mg par ml une injection par mois (…)". Au printemps de l'année 2019, l'OAI a recueilli une nouvelle fois l'avis du médecin du SMR, le Dr O.________. Dans son rapport du 15 mai 2019 (cf. dossier AI, pièce 157), ce dernier se réfère d'abord à son précédent rapport du 14 septembre 2018. Il expose ce qui suit: "le rapport du médecin traitant [du Dr E.________ du 29 octobre 2018] date de plus de 6 mois. Les lombo-sciatalgies n'étaient pas encore stabilisées. Il n'y a pas de rapport récent d'un spécialiste (rhumatologue, neurologue, neurochirurgien). Les lésions dégénératives du rachis lombaires ne sont pas majeures et n'ont pas justifié de traitement chirurgical. (…). Les limitations fonctionnelles à respecter sont: activité légère, simple et répétitive, sans port de charges, sans position statique en porte-à-faux du rachis lombaire, sans mouvements répétitifs de flexion / extension ni torsion du rachis lombaire et permettant l'alternance des positions assise et debout. L'activité habituelle n'est plus médicalement exigible". Le Dr O.________ conclut que, "du point de vue médico-théorique, une activité parfaitement adaptée reste possible à 50%". Après avoir pris connaissance de l'avis du Dr O.________, le Dr Q.________, médecin praticien, expose ce qui suit dans son rapport du 2 octobre 2019 (cf. dossier AI, pièce 167): "[l'assuré] présente des troubles sévères du rachis lombaire persistants ne lui permettant pas de poursuivre
Tribunal cantonal TC Page 11 de 15 son activité professionnelle actuelle dans la cuisine. (…) l'évaluation faite par votre service médical précise qu'il est tout à fait possible que [l'assuré] reprenne une activité adaptée. Et c'est très précisément sur ce dernier point que je tiens à retenir votre attention. En effet, il est bien précisé dans son dossier que [l'assuré] présente un syndrome de Noonan, un syndrome bien connu pour être à l'origine d'un retard staturo-pondéral postnatal, des cardiopathies, une dysmorphie et des déformations squelettiques. Mais il existe également très fréquemment, dans ce syndrome, des troubles neurologiques et de développement avec: - Un retard d'acquisition du langage où la plupart d'entre eux conservent un déficit relatif des performances verbales et des troubles articulatoires. - Une déficience intellectuelle (QI < 70) est également fréquemment observée avec des difficultés d'apprentissage. - Différents troubles cognitifs ou psychopathologiques: déficit d'attention et des fonctions exécutives, déficit de la mémoire auditivo-verbale et visuelle. Malheureusement, ce patient n'a malheureusement jamais été évalué objectivement sur le plan cognitif, alors qu'il est stipulé dans son dossier depuis de nombreuses années qu'il présente un retard mental certain avec des difficultés d'apprentissage. J'émets des réserves importantes, quant aux capacités d'adaptation et d'apprentissage de [l'assuré], l'âge avançant n'étant pas un facteur aidant, et je propose, avant qu'une décision grave sur le plan social et financier ne lui porte préjudice, qu'une évaluation complète sur le plan intellectuel et cognitif soit effectuée afin de déterminer précisément les possibilités professionnelles qui s'offrent aujourd'hui à ce patient. Je suis tout à fait disposé, à faire le nécessaire pour que cette évaluation soit faite dans les plus brefs délais (autant que faire se peut)". 7. 7.1. En résumé, il ressort des rapports médicaux retranscrits ci-dessus que, en sus d'un syndrome de Noonan et des séquelles d'une fracture de fatigue du pied gauche, l'assuré souffre dorénavant d'une arthrose des articulations postérieures allant de L4 à S1, d'un syndrome trophostatique L5-S1 gauche et d'une lombosciatalgie gauche, diagnostics posés pour la première fois par le médecin-rhumatologue I.________ en septembre 2017. Pour sa part, en janvier 2018, le neurochirurgien N.________ fait état d'une discopathie L2-3 avec hernie discale médiane nécessitant un traitement conservateur (infiltrations, renforcement musculaire et perte de poids) mais n'indiquant pas d'intervention chirurgicale. Quant au Dr Q.________, il observe en octobre 2019 que l'assuré présente des troubles sévères du rachis lombaire persistants. Il n'est ni contesté ni contestable qu'il s'agit là d'un fait médical nouveau, comme l'a d'ailleurs relevé le médecin du SMR en septembre 2018, qu'il convient dès lors d'analyser sous l'angle d'une aggravation de l'état de santé de l'assuré. 7.2. Comme détaillé ci-dessus, en raison de ses problèmes de dos, l'assuré a dans un premier temps connu plusieurs incapacités de travail totales passagères à partir du 11 mai 2017. Il s'est ensuite retrouvé en incapacité de travail durable – à savoir sans interruption notable pendant 30 jours consécutifs – de 100% à partir du 13 novembre 2017, de 80% du 4 juin 2018 au
Tribunal cantonal TC Page 12 de 15 23 septembre 2018, puis à nouveau de 100% dès le 24 septembre 2018 pour une durée indéterminée. Ces périodes d'incapacités de travail – durant lesquelles l'assureur perte de gain maladie de l'employeur a presté jusqu'à l'épuisement du droit aux indemnités journalières – sont attestées tant par le médecin traitant E.________ que par le spécialiste en rhumatologie I.________. Elles ne sont au demeurant pas remises en cause par le médecin du SMR, ni par l'administration. 7.3. Par ailleurs, le corps médical consulté s'accorde à dire que l'ancienne activité d'aidecuisinier qu'exerçait l'assuré n'est désormais plus exigible de la part de celui-ci. En effet, le Dr E.________ expliquait, en octobre 2018, que le problème des lombalgies chroniques de son patient était devenu invalidant au point que celui-ci avait dû cesser définitivement son activité dans les cuisines de l'hôpital. Il attestait que dite activité n'était plus du tout exigible depuis le 24 septembre 2018. Cet avis a ensuite été rejoint par le médecin du SMR en mai 2019 ainsi que par le Dr Q.________ en octobre 2019. Ainsi, à l'instar de l'OAI, la Cour de céans retient que l'activité d'aide-cuisinier n'est plus exigible de la part de l'assuré, et ceci à compter du 24 septembre 2018 au plus tard. 8. Reste à examiner si l'assuré dispose d'une capacité résiduelle de travail dans une activité adaptée à son handicap et, le cas échéant, si l'on peut exiger de lui qu'il l'exploite sur un marché du travail équilibré. 8.1. Dans sa décision querellée du 21 octobre 2019, l'OAI s'est fondé sur le rapport établi le 15 mai 2019 par le médecin du SMR, le Dr O.________, pour retenir que l'assuré disposait d'une capacité de travail (médico-théorique) de 50% dans une activité parfaitement adaptée à ses limitations fonctionnelles. Cette activité de substitution devait être légère, simple et répétitive, ne pas comprendre de port de charges, de position statique en porte-à-faux du rachis lombaire, de mouvements répétitifs de flexion et extension ni de torsion du rachis lombaire; elle devait par ailleurs permettre l'alternance des positions assises et debout. A titre d'exemple, l'OAI a cité le secteur de l'industrie légère. Or, tant dans ses objections du 12 septembre 2019 (cf. dossier AI, pièce 163) au projet de décision du 14 août 2019 que dans son recours du 21 novembre 2019, l'assuré a contesté les conclusions du SMR et a contesté disposer d'une capacité de travail de 50% dans l'industrie légère. Qu'en est-il ? 8.2. Le Dr E.________, en tant que médecin traitant, ne s'est pas expressément prononcé sur la capacité résiduelle de travail de l'assuré dans une activité adaptée. Cependant, il a constaté, tout comme le Dr Q.________ ultérieurement, que les capacités intellectuelles de ce dernier paraissaient fortement limitées, raison pour laquelle il a suggéré la mise en œuvre d'un examen neuropsychologique propre à les évaluer.
Tribunal cantonal TC Page 13 de 15 De plus, le Dr E.________ a constamment attesté qu'on ne pouvait exiger de son patient qu'il exerce une autre activité. L'appréciation du Dr E.________ et celle du Dr Q.________ laissent donc à penser que la capacité de travail de l'assuré serait désormais nulle ou, à tout le moins, fortement limitée dans toute activité. Elles mettent en tout cas en doute celle du Dr O.________ émise sur la base des seules pièces du dossier. La question de savoir si, d'un point de vue strictement médical, l'assuré est objectivement en mesure de reprendre l'exercice d'une activité – question médicale à laquelle seule la mise en place d'une expertise permettrait de répondre précisément, à défaut d'instruction plus complète menée par l'OAI – peut toutefois rester ouverte pour les raisons développées ci-après. 8.3. Même à suivre l'avis du SMR et à supposer que l'assuré dispose d'une capacité fonctionnelle de travail de 50% – ce que ce dernier conteste –, dite capacité ne pourrait de toute façon être mise en valeur que dans des conditions très restreintes que le marché du travail ne connaît pas. En effet, selon les rapports probants du médecin traitant, le Dr E.________, qui suit l'assuré depuis plus de trente ans et qui est dès lors le meilleur témoin de l'évolution de son état de santé, une réadaptation professionnelle dans une nouvelle activité est impossible, des mesures de reclassement professionnel n'apparaissent pas entrer matière, et le potentiel, même partiel, de réinsertion sur le marché du travail est à considérer comme impossible voir inexistant. Il souligne que son patient a toujours exercé le même métier, qu'il n'a pas d'autres connaissances professionnelles ni les capacités, en particulier intellectuelles, d'envisager une nouvelle activité. C'est pourquoi le Dr E.________ ne voit comme possibilité que l'exercice d'une activité en milieu protégé, citant l'exemple de P.________. La Cour de céans se rallie à cette appréciation. En effet, compte tenu des nouvelles atteintes à la santé qui se sont ajoutées au fil du temps à son infirmité congénitale, de ses capacités intellectuelles limitées selon les premières constatations des médecins, des autres limitations fonctionnelles inhérentes à son handicap, et du fait qu'il a exercé durant trente-six ans la même activité d'aide-cuisinier auprès du même employeur, on peine vraiment à saisir quelles seraient encore les chances de cet assuré âgé de près de 57 ans au moment de la décision querellée d'intéresser un hypothétique employeur dans le circuit économique ordinaire. Et ce d'autant plus que son ancien employeur avait déjà tout mis en œuvre pour adapter le mieux possible son poste de travail à ses nouvelles atteintes, sans succès. Dans ces circonstances tout à fait particulières, il faut admettre avec le médecin traitant, dans la lignée de la jurisprudence exposée ci-dessus, que seule une activité en milieu protégé paraît envisageable pour l'assuré. Il s'ensuit que, ce dernier n'étant plus en mesure de mettre à profit son éventuelle capacité résiduelle de travail sur le plan économique, sa capacité de gain sur le marché du travail équilibré doit être considérée comme désormais nulle.
Tribunal cantonal TC Page 14 de 15 8.4. De ce qui précède, la Cour de céans retient que, depuis la précédente décision du 17 août 2015, l'état de santé de l'assuré s'est aggravé au point qu'il s'est retrouvé en incapacité de travail et de gain durable – à savoir sans interruption notable pendant 30 jours consécutifs – de 100% à partir du 13 novembre 2017, de 80% du 4 juin 2018 au 23 septembre 2018, puis à nouveau de 100% dès le 24 septembre 2018 pour une durée indéterminée. A compter de cette dernière date, sa capacité de gain est nulle sur le marché libre de l'emploi puisque seule une activité en milieu protégé paraît désormais entrer en ligne de compte. Ainsi, force est de constater que, depuis le 13 novembre 2017, l'assuré subit une perte de gain permanente d'au moins 80%. Ce changement étant déterminant, en application de l'art. 88a al. 2, 1ère phr. RAI, pour l’accroissement du droit aux prestations dès qu’il a duré trois mois sans interruption notable, l'assuré a droit à une rente entière d'invalidité à partir du 1er février 2018, son droit à la demi-rente étant par ailleurs confirmé jusqu'au 31 janvier 2018. 9. Compte tenu de ce qui précède, le recours du 21 novembre 2019 doit être admis et la décision du 21 octobre 2019 annulée dans la mesure où elle refuse l'augmentation du droit à la rente. Partant, l'assuré continue d'avoir droit à une demi-rente d'invalidité jusqu'au 31 janvier 2018. A partir du 1er février 2018, le droit à la demi-rente est remplacé par celui à une rente entière. 9.1. La procédure n'étant pas gratuite (cf. art. 69 al. 1bis LAI), les frais de justice sont fixés à CHF 800.- et mis à la charge de l'autorité intimée qui succombe. 9.2. Ayant obtenu gain de cause, le recourant a droit à des dépens (cf. art. 61 let. g LPGA). Compte tenu de la liste de frais produite par son mandataire le 18 décembre 2019, il se justifie de fixer l'indemnité de partie due à CHF 2'687.50 d'honoraires, soit 10.75 heures (645 minutes) au tarif horaire de CHF 250.- (cf. art. 8 al. 1 du Tarif fribourgeois du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative [Tarif/JA; RSF 150.12]), plus CHF 54.80 à titre de frais et débours (dont CHF 7.20 pour 18 photocopies à 40 centimes/pièce [cf. art. 9 al. 2 Tarif/JA]), plus CHF 211.15 de TVA (7.7% de CHF 2'742.30), soit à un total de CHF 2'953.45. Dite indemnité est mise à la charge de l'autorité intimée qui succombe et sera versée par cette dernière directement au mandataire du recourant. 9.3. Devenant sans objet en raison de l'issue du recours, la requête d'AJT dont était assorti celui-ci est rayée du rôle. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 15 de 15 la Cour arrête : I. Le recours (605 2019 314) est admis et la décision attaquée est annulée. II. A partir du 1er février 2018, le droit à la demi-rente du recourant est remplacé par le droit à une rente entière. III. Les frais de justice, de CHF 800.-, sont mis à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg. IV. Il est alloué au recourant une indemnité de partie fixée à CHF 2'687.50 d'honoraires, plus CHF 54.80 de frais et débours, plus CHF 211.15 de TVA à 7.7%, soit à un total de CHF 2'953.45. Dite indemnité sera versée directement à Me Daniel Känel. V. Devenue sans objet, la requête (605 2019 315) d'assistance judiciaire totale est rayée du rôle. VI. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 17 septembre 2020/avi Le Président : Le Greffier-rapporteur :