Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2019 300 605 2019 301 Arrêt du 27 août 2020 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffière : Tania Chenaux Parties A.________, recourant, représenté par Me Joris Bühler, avocat contre CAISSE PUBLIQUE DE CHÔMAGE DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-chômage ‒ négation du droit au chômage ‒ risque d’abus en lien avec une situation assimilable à fonction dirigeante Recours (605 2019 300) du 7 novembre 2019 contre la décision sur opposition du 14 octobre 2019 et requête d'assistance judiciaire totale (605 2019 301) du même jour
Tribunal cantonal TC Page 2 de 9 considérant en fait A. Par décision du 22 août 2019, confirmée sur opposition le 14 octobre 2019, la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-après: la Caisse) a nié le droit à l'indemnité de chômage de A.________, né en 1982, domicilié à B.________, à partir du 1er août 2019. La Caisse estimait que la situation de son assuré générait un risque d'abus en raison de ses liens avec la société C.________ Sàrl, qui l'avait employé auparavant et qu'il avait gérée aux côtés de son père et de sa sœur, ainsi que de son savoir-faire, essentiel au bon fonctionnement de l'entreprise. B. Représenté par Me Joris Bühler, avocat, A.________ interjette recours contre cette dernière décision sur opposition le 7 novembre 2019, concluant, avec suite d’une indemnité de partie, à son annulation et, partant, à l'octroi de l'indemnité de chômage à compter du 1er août 2019. A l'appui de son recours, il soutient que sa situation n'est pas susceptible de créer un risque d'abus, dans la mesure où il a démissionné de cette société pour des motifs de santé, a cédé l'intégralité de ses parts sociales à sa sœur avant son inscription au chômage, et n'avait ainsi plus aucun lien avec la société C.________ Sàrl. Par ailleurs, il allègue que son état de santé et le conflit durable existant avec les membres de sa famille gérant la société l'empêchent d'exercer une quelconque influence sur le processus décisionnel et exclut ainsi toute possibilité de réengagement. Dans ses observations du 10 décembre 2019, la Caisse propose le rejet du recours, se référant à quatre autres affaires alors pendantes devant la Cour de céans (605 2019 161, 605 2019 241, 605 2019 294 et 605 2019 297). Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné. Il sera fait état des arguments, invoqués par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu et de la matière par un recourant directement touché par la décision sur opposition attaquée et dûment représenté, le recours est recevable. 2. En vertu de l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit, de manière cumulative, les conditions prévues à l'alinéa premier de cette disposition. 2.1. Toutefois, de jurisprudence constante et indépendamment de ces conditions, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n’a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de
Tribunal cantonal TC Page 3 de 9 fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI (voir ATF 123 V 234; arrêt TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et les références citées). 2.2. En cela, la jurisprudence fait référence à l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer « considérablement » – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. Celui-ci repose sur le fait qu'un travailleur licencié disposant d'un pouvoir d'influer sur les décisions de la société peut, à tout moment, décider de son propre réengagement de sorte que la perte de travail est comparable à une réduction de l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 238; arrêt TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et les références). 2.3. Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux, considérant qu'aussi longtemps qu'une personne ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu'elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d'en poursuivre le but social. Ainsi, ce n'est pas seulement l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu'elles subissent (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; arrêt TF 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 5.2). Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n. 41 p. 227 s. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n. 101 p. 311 consid. 5c). 2.4. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n. 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3; DTA 2004 n. 21 p. 196 consid. 3.2, C 113/03). Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (arrêts TF C 37/02 du 22 novembre 2002 consid. 4 et C 71/01 du 30 août 2001).
Tribunal cantonal TC Page 4 de 9 C'est parce qu'elle considère que ce risque d'abus est d'emblée réalisé en ce qui concerne les membres des conseils d'administration disposant ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI que la jurisprudence exclut leur droit à prestations sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société. Aussi, n'y a-t-il pas lieu de considérer que le risque d'abus est écarté du simple fait que le contrat de travail a été résilié et que le membre du conseil d'administration n'exerce plus une activité salariée au service de la société. On doit bien plutôt admettre que, malgré son licenciement formel, l'intéressé est toujours en mesure de fixer les décisions de l'employeur ou, du moins, de les influencer de manière déterminante en sa qualité de membre du conseil d'administration (arrêt TF 8C_140/2010 du 12 octobre 2010 consid. 4.3.2). 2.5. Il ressort encore de la jurisprudence que, dans le cas où une personne est économiquement propriétaire de plusieurs entreprises dont l’une tombe en faillite, le droit à l'indemnité de chômage doit également être nié si l'intéressé qui occupait au sein de celle-ci une position analogue à celle d'un employeur a la possibilité d'exercer une activité du même type au sein d'une autre entreprise qu'il contrôle. Dans une telle éventualité le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur est en effet également réalisé (arrêt TF C 65/04 du 29 juin 2004 consid. 2). 3. Dans le droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante est généralement appliquée. 3.1. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références citées; arrêt TF 8C_704/2007 du 9 avril 2008 consid. 2; ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). 3.2. Si, malgré les moyens mis en œuvre d'office par le juge pour établir la vérité du fait allégué par une partie, conformément au principe inquisitoire, ou par les parties selon le principe de leur obligation de collaborer, la preuve de ce fait ne peut être rapportée avec une vraisemblance prépondérante pour emporter la conviction du tribunal, c'est à la partie qui entendait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (DTA 1996-1997 n. 17 consid. 2a; 1991 n. 11 et 100 consid. 1b; 1990 n. 12 consid. 1b et les arrêts cités; ATF 115 V 113 consid. 3d/bb). Dans cette mesure, en droit des assurances sociales, le fardeau de la preuve n'est pas subjectif, mais objectif (RCC 1984 p. 128 consid. 1b). 4. En l'espèce, est litigieuse la question de savoir si l'autorité intimée était fondée à nier le droit à l'indemnité du recourant au motif que sa situation générait un risque d'abus en raison de ses liens avec la société qui l'avait employé et qu'il avait gérée aux côtés de sa sœur et de son père. 4.1. Il convient dans un premier temps de se référer au dossier.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 9 4.1.1. Etant au bénéfice d'un CFC de mécanicien de précision depuis 2001, le recourant a tout d'abord travaillé pour le compte de la société D.________ SA à partir du mois d'août 2001 et est devenu par la suite responsable d'équipe de production, puis contrôleur qualité, société qu'il a fini par quitter en janvier 2009 (cf. CV de l'assuré, dossier Caisse, p. 229). Du 1er août 2009 au 31 juillet 2019, il a été employé en qualité de responsable des achats pour le compte de la société C.________ Sàrl (initialement E.________ Sàrl), active dans le domaine de l'achat, le dépôt et la vente d'appareils électroniques et fondée en mai 2009 par son propre père F.________ et G.________, qui occupaient tous les deux la fonction d'associé-gérant avec signature collective à deux, à la différence près, que le dernier cité était président de la société (cf. contrat de travail, dossier Caisse, p. 151 et extrait du registre du commerce, dossier Caisse, p. 149). G.________ ayant fini par quitter l'entreprise le 2 décembre 2009 (date de publication FOSC), F.________ a repris la présidence de la société et s'est associé à ses deux enfants qui sont devenus associés-gérants avec signature individuelle et ont acquis chacun 25% du capital-actions (cf. extrait du registre du commerce, dossier Caisse, p. 149). Le salaire brut initial de l'intéressé s'élevait à CHF 4'500.- (cf. contrat de travail, dossier Caisse, p. 153), puis a été augmenté jusqu'à atteindre la somme de CHF 4'850.- en janvier 2018 (cf. extraits du compte de salaire de la société pour les années 2017-2019, dossier Caisse p. 136- 138). Il aurait subi des pressions psychologiques au sein de la société, causant une fatigue, une instabilité émotionnelle, une irritabilité ainsi que des tremblements, qui ont provoqué une incapacité de travailler à 100% du 11 février au 6 juin 2019 et à 50% du 7 au 30 juin 2019 (certificat du 30 juillet 2019 établi par le médecin traitant du recourant, dossier Caisse, p. 139 s.). 4.1.2. Le 15 mai 2019, le précité a démissionné oralement avec effet au 31 juillet 2019 en raison de ses problèmes de santé (cf. attestation de l'employeur, dossier Caisse, p. 141 et certificat médical du 15 juillet 2019, dossier Caisse, p. 233). Par acte du 2 juillet 2019, il a cédé sa part de 25% du capital-actions à sa sœur et l'inscription de son nom en tant qu'associé-gérant au registre du commerce a été radiée le 12 juillet 2019 (dossier Caisse, p. 129 et 150). Il ne ressort d'aucune pièce versée au dossier, qu'il aurait continué à percevoir un salaire après le 24 juillet 2019 (dernier salaire touché, dossier Caisse, pp. 97 et 136). 4.1.3. Le 22 juillet 2019, il s'est annoncé à l'assurance-chômage en demandant à bénéficier des indemnités de chômage dès le 1er août 2019. Il a indiqué avoir dû cesser son activité auprès de la société C.________ Sàrl en raison d'une atteinte à sa santé, attestée par son médecin traitant lequel considérait en revanche que son patient était apte à travailler à 100% dans tout autre poste de travail dès le 1er août 2019 (certificats du 15, 30 juillet et 30 septembre 2019, dossier Caisse, pp. 233, 232, 17). Il a en outre affirmé que la cause de cette atteinte a son origine dans les conflits avec son père et sa sœur, estimant que le seul moyen de retrouver sa capacité de travail était de prendre ses distances avec ces derniers et de quitter l'entreprise (certificat du 30 septembre 2019, dossier Caisse, p. 17). Depuis sa démission, l'intéressé ne semble pas avoir retrouvé de travail et s'est vu contraint de recourir à l'aide sociale dès le mois d'octobre 2019 (dossier Caisse, p. 7).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 9 4.2. Au vu de ces éléments, il apparaît que le recourant a vraisemblablement rompu tout lien avec la société C.________ Sàrl, au plus tard dès la fin de son contrat de travail qui l'unissait à cette société, à savoir le 30 juillet 2019, ce que la Caisse ne conteste pas. Elle soutient en revanche que cet élément, tout comme ses problèmes de santé, ne sont pas suffisants pour exclure la faculté du recourant de conserver un pouvoir d'influence au sein de cette société, eu égard à la fonction dirigeante qu'il a occupé et à ses liens familiaux l'unissant à son père et à sa sœur, qui sont demeurés associés-gérants. Cette appréciation sous-entend qu'en dépit de la résiliation de son contrat de travail, le précité est en mesure d'influencer les décisions de son ancien employeur, à savoir les membres de sa propre famille, de sorte qu'il avait la possibilité, dans les faits, de décider de son réengagement à tout moment. La Cour ne peut se rallier à cette argumentation. 4.2.1. En effet, avant de travailler pour le compte de la société C.________ Sàrl et de devenir l'un des associés-gérants, le recourant est resté plus de sept ans au service de la société D.________ SA qui l'a formé en tant que mécanicien de précision. Bien qu'il ait inscrit sur son CV qu'il était co-fondateur de la société C.________ Sàrl, l'extrait du registre du commerce indique que les fondateurs sont bel et bien son père et G.________. Ce n'est que trois mois après la création de cette entreprise que l'intéressé a été engagé comme responsable des achats. Il a fallu sept mois pour que celui-ci et sa sœur deviennent associésgérants avec signature individuelle aux côtés de leur père, qui a, quant à lui, repris la fonction d'associé-gérant président que G.________ a quittée au même moment. 4.2.2. Compte tenu de sa démission motivée par des problèmes psychiques, vraisemblablement en lien avec des conflits avec son père et sa sœur, il semble peu probable que le recourant ait pris l'ascendant sur ces derniers afin de garder une certaine influence sur les décisions de la société et, par ce biais, d'avoir la faculté de décider de son propre réengagement à tout instant. En effet, il a été totalement absent durant près de cinq mois avant la fin de son contrat de travail, soit du 11 février au 6 juin 2019, puis est revenu à 50% du 7 au 30 juin 2019, de sorte qu'on peine à conclure qu'il ait encore la volonté et/ou la capacité de s'investir dans la société paternelle dans le futur, société qui se révèle être l'élément déclencheur de tensions familiales tendant à s'aggraver, si l'on en croit la mère du recourant, et pourrait par là même constituer la cause de son atteinte à la santé (cf. lettre du 3 novembre 2019, bordereau du recourant, pièce 4). Partant, force est d'admettre que la cessation effective et attestée de son activité au sein de la société de son père a, dans les faits, interrompu tout risque d'influence. 4.2.3. Conformément à la jurisprudence précitée (cf. consid. 2.3), il appartenait à la Caisse de procéder à un examen des circonstances concrètes afin démontrer le contraire, dès lors que le recourant avait démissionné de sa fonction et n'était plus inscrit comme associé-gérant au registre du commerce lors de son inscription au chômage. L'on relèvera au demeurant que cette affaire est similaire à une jurisprudence récente de la Cour de céans (605 2019 241), à laquelle la Caisse s'est référée lorsqu'elle était encore pendante,
Tribunal cantonal TC Page 7 de 9 affaire traitant également d'un fils démissionnaire de sa fonction dirigeante pour des problèmes de santé psychique au sein d'une société paternelle. Dans le cas d'espèce, il se justifie aussi d'admettre que le recourant ne disposait plus d'un réel pouvoir d'influencer les décisions de son père et de sa sœur après la rupture de ses liens financiers et organisationnels avec la société. 4.3. La Caisse soutient au surplus que le fait que le recourant soit informaticien et dispose d'un savoir-faire, essentiel au fonctionnement de l'entreprise, empêcherait également d'exclure un risque d'abus. Il convient d'emblée de relever, à l'instar du mandataire de l'intéressé, que ce dernier ne dispose pas de formation d'informaticien mais d'un CFC de mécanicien de précision, étant précisé que la Caisse a faussement repris les termes du médecin traitant exposés dans son certificat de travail du 30 juillet 2019 (dossier Caisse, p. 140). Cela étant, ceci n'influe pas sur le constat de la Cour, selon lequel le savoir-faire du recourant n'est pas indispensable pour la société. Si l'on se penche sur son CV, l'on s'aperçoit en effet qu'il s'occupait principalement des tâches administratives et de management de la société, qui sont loin d'être spécifiques à ses compétences de mécanicien de précision et qui pourront être attribuées, sans difficultés particulières, aux associés-gérants restants ou à d'autres employés, ayant une formation plus spécifique dans le domaine. Le recourant souligne d'ailleurs à cet égard que la réparation des appareils électroniques est une activité secondaire, qui ne figure pas dans les statuts de la société et qui a été attribuée à son père. Il relève au surplus qu'une formation d'électronicien est nécessaire pour cette tâche. Il résulte de ce qui précède que le risque d'abus est vraisemblablement aussi écarté sous cet angle. 4.4. A la lumière des éléments précités, il est établi que le recourant a définitivement mis un terme à sa relation avec la société C.________ Sàrl, en raison de problèmes de santé consécutifs aux conflits qui ont commencé début 2019 et qui tendent vraisemblablement à s'aggraver, avec son père et sa sœur, demeurant les seuls associés-gérants. Il n'est pas non plus démontré qu'il a conservé la faculté de pouvoir les influencer, malgré son départ, cela d'autant moins que sa fonction au sein de la société peut être aisément reprise par les associés restants ou un autre remployé, ce qui ne permet dès lors pas de conclure que la situation du recourant générait un risque d'abus. Dans un tel contexte, c'est donc à tort que la Caisse lui a nié son droit à l'indemnité. 5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée en ce sens que le droit à l'indemnité du recourant est reconnu dès le 1er août 2019.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 9 5.1. En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière (cf. art. 61 let. a de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1], applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI), il n'est pas perçu de frais de justice. 5.2. Ayant obtenu gain de cause, le recourant a droit à une indemnité de partie pour ses frais de défense, conformément aux art. 137 ss et 146 ss du code du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) ainsi qu'aux art. 8 ss du tarif du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif/JA; RSF 150.12), de sorte que la demande d'assistance judiciaire totale devient sans objet. Compte tenu de la liste de frais de son mandataire du 17 décembre 2019, de la difficulté et de l'importance relatives du litige, il se justifie de fixer l'indemnité à laquelle le recourant a droit pour ses frais de défense à CHF 2'793.-, soit 670 minutes à CHF 250.- de l'heure, plus CHF 74.70 de débours (les photocopies étant indemnisées à CHF 0.40), plus CHF 220.80 au titre de la TVA à 7.7%, soit à un montant total de CHF 3'088.50 et de la mettre intégralement à la charge de l'autorité intimée qui succombe. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 9 de 9 la Cour arrête : I. Le recours (605 2019 300) est admis. Partant, la décision sur opposition attaquée est annulée, en ce sens que le droit à l'indemnité de A.________ est reconnu dès le 1er août 2019. II. Il n’est pas perçu de frais de justice. III. Une indemnité de partie de CHF 3'088.50 (débours et TVA de CHF 220.80 compris) est allouée au recourant, en mains de son mandataire. Elle est mise à la charge de la Caisse intimée. IV. La demande d'assistance judiciaire totale (605 2019 301) est sans objet. V. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 27 août 2020/tch Le Président : La Greffière :