Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2016 16 Arrêt du 13 avril 2017 Ie Cour des assurances sociales Composition Président: Marc Boivin Juges: Marianne Jungo, Dominique Gross Greffier-rapporteur: Alexandre Vial Parties A.________, recourant contre UNIA CAISSE DE CHÔMAGE, autorité intimée Objet Assurance-chômage – gain assuré – preuve de la perception effective d'un salaire payé en liquide – vraisemblance prépondérante Recours du 15 janvier 2016 contre la décision sur opposition du 2 décembre 2015
Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________, ressortissant B.________ né en 1973, domicilié à C.________, a débuté le 1er juillet 2014 une activité en tant que gérant de la buvette de l'Association D.________ (ci-après: l'Association). A la fin mars 2015, le local de l'Association a été fermé suite à une décision du Service de la police du commerce du canton de Fribourg (ci-après: le SPoCo). Par lettre du 29 mai 2015, l'Association a congédié A.________ pour le 30 juin 2015. Ce dernier a alors prétendu à des indemnités de chômage dès le 1er juillet 2015. B. Par décision du 28 août 2015, confirmée sur opposition le 2 décembre 2015, la Caisse de chômage UNIA (ci-après: la Caisse de chômage) lui a nié le droit à l'indemnité journalière à partir du 1er juillet 2015, au motif qu'il n'avait pas pu prouver la perception effective d'un salaire et que, partant, son gain n'était pas assuré. Dans l'intervalle, le 2 septembre 2015, A.________ a été désinscrit du chômage. C. Contre la décision sur opposition du 2 décembre 2015, A.________ interjette recours auprès du Tribunal cantonal le 15 janvier 2016. Il conclut à son annulation et à l'octroi du droit à l'indemnité journalière à compter du 1er juillet 2015. En particulier, il allègue que, dès la prise de son activité de gérant, le 1er juillet 2014, l'Association l'a annoncé auprès des institutions d'assurances sociales (AVS, LPP et LAA) compétentes, qu'elle lui a payé ses salaires en liquide et qu'il les a déclarés au fisc. Il explique que, suite à la fermeture de la buvette, l'Association ne pouvait pas, d'un point de vue légal, le licencier avec effet immédiat, raison pour laquelle ses rapports de travail n'ont pris fin que le 30 juin 2015. Le 18 février 2016, la Caisse de chômage déclare ne pas avoir d'observations particulières à formuler, tout en renvoyant à la motivation de sa décision sur opposition, et propose implicitement le rejet du recours. Le 3 avril 2017, à la demande du délégué à l'instruction, le Service des contributions du canton de Fribourg (ci-après: le SCC) a produit l'avis de taxation 2015 de A.________. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. a) Déposé en temps utile, compte tenu des féries judiciaires de Noël (cf. art. 38 al. 4 let. c de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1], applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité [loi sur l'assurance-chômage, LACI; RS 837.0]), à
Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 l'ancienne adresse du Tribunal cantonal, à Givisiez, telle qu'indiquée de manière erronée au bas de la décision sur opposition attaquée, le recours est recevable ratione temporis (cf. art. 49 al. 3, 3ème phr. LPGA). b) Au surplus, interjeté dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu et de la matière par un assuré directement touché par la décision sur opposition attaquée et ayant dès lors un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit, le cas échéant, annulée ou modifiée, le recours est recevable en tous points. 2. a) Conformément à l'art. 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit – entre autres conditions – celles relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Selon l'art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans s’appliquent aux périodes d’indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période de l’indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3). b) Aux termes de l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Cette disposition présuppose que l'assuré ait effectivement exercé une activité soumise à cotisation, mais non que l'employeur ait réellement transféré à la caisse de compensation la cotisation du salarié, en sa qualité d'organe participant à la procédure de perception des cotisations (arrêt TF C 279/00 du 9 mai 2001 consid. 4a et la référence citée). c) Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail (arrêts TF 8C_453/2007 du 17 mars 2008 consid. 3.1, 8C_168/2007 du 17 août 2007 consid. 2.4, et les références citées). En ce qui concerne la période de cotisation, la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation, la preuve qu'un salaire a bel et bien été payé demeurant seulement un indice important de la preuve de l'exercice effectif d'une activité salariée (arrêts TF 8C_663/2012 du 18 juin 2013 consid. 3, 8C_453/2007 du 17 mars 2008 consid. 3.1, 8C_168/2007 du 17 août 2007 consid. 2.2, et les références citées). 3. D'après l'art. 22 LACI, l’indemnité journalière pleine et entière s’élève à 80% du gain assuré (al. 1) ou, dans certains cas, à 70% du gain assuré (al. 2). Ainsi, pour calculer le montant de l'indemnité journalière, encore faut-il préalablement déterminer celui du gain assuré. a) A teneur de l'art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 Par salaire normalement obtenu au sens de cette disposition, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (arrêt TF C 155/06 du 3 août 2007 consid. 3.2 et les références citées). b) L'art. 37 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI; RS 837.02) fixe la période de référence pour le calcul du gain assuré: le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. A ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3). c) Selon l'art. 40 al. 1, 1ère phr. OACI, le gain n'est pas assuré lorsque, durant la période de référence (art. 37 OACI), il n'atteint pas CHF 500.- par mois. 4. a) En ce qui concerne la preuve, le tribunal des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le tribunal doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (arrêt TF 9C_189/2015 du 11 septembre 2015 consid. 5.1 et les références citées). b) D'après la jurisprudence, les documents établis et signés par l'assuré lui-même et produits en cours de procédure (décomptes ou quittances de salaire, contrat de travail, lettre de résiliation, attestation de l'employeur, compte d'exploitation) ne sont que de simples allégués de partie dans la mesure où ils ne peuvent être vérifiés que par les explications du recourant. A eux seuls, ces documents ne sont pas suffisants pour prouver, ni même pour établir avec un degré de vraisemblance prépondérante exigé, que le recourant a réellement perçu un salaire. En effet, afin d'éviter les abus, il faut un élément probatoire supplémentaire qui ne puisse être influencé par le demandeur, qu'il s'agisse d'un extrait bancaire ou postal (personnel ou commercial), ou d'un document signé par une tierce personne, par exemple par une fiduciaire (arrêts TF C 273/03 du 7 mars 2005 consid. 4.1 et C 78/04 du 19 octobre 2004 consid. 5). Dans le cas spécifique du paiement du salaire en espèces, le certificat de l'employeur, les bulletins de paie signés par le travailleur ainsi que la déclaration d'impôts sont de forts indices du paiement d'une rémunération réelle aussi bien que les écritures portées au compte individuel (ATF 131 V 444 consid. 1.2 et les références citées). 5. En l'espèce, est litigieuse la question de savoir si c'est à juste titre que la Caisse de chômage a nié a A.________ le droit à l'indemnité journalière à partir du 1er juillet 2015, au motif qu'il n'avait pas pu prouver la perception effective d'un salaire et que, partant, son gain n'était pas assuré. On relèvera ici que, dans le cas particulier, la problématique liée à la preuve du gain assuré réside dans le fait que, selon les allégués du recourant, son contrat de travail avec l'Association a été
Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 conclu oralement, ses salaires lui ont été versés en liquide et aucun extrait de compte bancaire ou postal ne peut attester de leur paiement. En revanche, n'est pas litigieux le fait que l'activité de gérant de buvette qu'a exercée le recourant au service de l'Association était une activité soumise à cotisation. Il s'agit dès lors d'examiner si ce dernier a réussi à démontrer, au degré de vraisemblance prépondérante requis, que, pendant ses 12 mois (du 1er juillet 2014 au 30 juin 2015) d'activité soumise à cotisation auprès de l'Association, il a effectivement perçu un salaire correspondant à un gain assuré égal ou supérieur à CHF 500.- par mois durant la période de référence pour le calcul dudit gain. a) Il ressort de l'avis de taxation 2014, émis le 19 mai 2015 par le SCC (cf. bordereau de la Caisse de chômage, pièce 26), que l'assuré a déclaré, à titre d'activité salariée principale, un revenu annuel de CHF 18'279.- pour l'année 2014. On retrouve ce même montant (salaire net de CHF 18'279.- pour un salaire brut total de CHF 21'000.-) sur le certificat de salaire 2014 daté du 10 février 2015, que l'assuré a produit devant la Caisse de chômage le 18 août 2015 (cf. bordereau de la Caisse de chômage, pièce 17). Ainsi faut-il admettre que, pour l'année 2014, le montant de CHF 18'279.- précité correspond au salaire net issu de son activité au service de l'Association sur la période du 1er juillet 2014 au 31 décembre 2014. En outre, il ressort de l'avis de taxation 2015, émis le 20 mai 2016 et produit en cours de procédure par le SCC, que l'assuré a déclaré, à titre d'activité salariée principale, un revenu annuel de CHF 18'279.- pour l'année 2015, identique à celui de 2014. On retrouve ce même montant (salaire net de CHF 18'279.- pour un salaire brut total de CHF 21'000.-) sur le certificat de salaire 2015 daté du 14 janvier 2016, que ce dernier a produit devant la Cour de céans à l'appui de son recours. Ainsi faut-il également admettre que, pour l'année 2015, le montant de CHF 18'279.- précité correspond au salaire net issu de l'activité de l'assuré au service de l'Association sur la période du 1er janvier 2015 au 30 juin 2015. b) Par ailleurs, l'extrait de compte individuel de l'assuré, établi le 16 novembre 2015 par la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la Caisse de compensation) (cf. bordereau de la Caisse de chômage, pièce 26), fait mention d'un revenu de CHF 21'000.- (correspondant au salaire brut total figurant sur le certificat de salaire 2014) ayant trait aux mois de juillet à décembre 2014, revenu sur lequel l'Association, affilié en tant qu'employeur de l'assuré depuis le 1er juillet 2014 (cf. lettre du 30 juillet 2014, intitulée "attestation d'assurance de l'AVS", et facture de cotisations trimestrielle du 8 février 2015 de la Caisse de compensation, in bordereau de la Caisse de chômage, pièce 23) semble avoir retenu les cotisations légales (cf. art. 30ter al. 2 de la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS; RS 831.10], selon lequel les revenus de l'activité lucrative obtenus par un salarié et sur lesquels l'employeur a retenu les cotisations légales sont inscrits au compte individuel de l'intéressé, même si l'employeur n'a pas versé les cotisations en question à la caisse de compensation). Enfin, il ressort du dossier que des cotisations LPP ont été facturées à l'Association pour son employé A.________ pour la période du 1er janvier 2015 au 30 juin 2015 (cf. facture de cotisations
Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 trimestrielle du 1er juillet 2015 de la Fondation institution supplétive LPP, in bordereau de la Caisse de chômage, pièce 23). c) La Cour de céans considère que, dans leur ensemble, les pièces énumérées ci-dessus constituent des éléments probatoires suffisants tendant à démontrer, au degré de vraisemblance prépondérant requis, la perception effective, par l'assuré, d'un salaire sur la période du 1er juillet 2014 au 30 juin 2015. aa) En particulier, l'avis de taxation 2014 est un document émanant d'une autorité étatique et revêt ainsi un caractère officiel. Le revenu de CHF 18'279.- qui y figure à titre d'activité salariée principale a été déclaré par l'assuré à l'administration fiscale, le 26 février 2015 (cf. quittance d'envoi de la déclaration d'impôt pour la période fiscale 2014, in bordereau de la Caisse de chômage, pièce 23), soit avant même qu'il fût licencié et fît appel à l'assurance-chômage. Aucun motif ne permet dès lors de suspecter ce dernier d'avoir déclaré pour l'année 2014 un salaire de CHF 18'279.- provenant de l'Association dans le seul but de satisfaire à ses futures obligations de chômeur. Le fait que l'assuré a déclaré au SCC un salaire identique pour l'année 2015 et a été imposé sur cette base converge également en ce sens. Dans ces circonstances, on peine à saisir pourquoi l'assuré aurait déclaré au fisc un revenu s'il n'avait pas réalisé ce gain. bb) Pour le reste, le fait que la Caisse de compensation a confirmé, le 30 juillet 2014, soit dans le mois qui a suivi le début d'activité de A.________, que l'Association s'y était affiliée dès le 1er juillet 2014 en tant qu'employeur de ce dernier, n'est certes pas déterminant à lui seul. Il constitue cependant un indice supplémentaire du paiement d'une rémunération. Il en va de même des écritures portées au compte individuel AVS pour les mois de juillet à décembre 2014 ainsi que des cotisations LPP facturées à l'employeur pour la période du 1er janvier 2015 au 30 juin 2015. cc) En revanche, il faut admettre avec l'autorité intimée que les douze fiches de salaire des mois de juillet 2014 à juin 2015 (cf. bordereau de la Caisse de chômage, pièce 9), que l'assuré a produites à l'appui de sa demande d'indemnités de chômage, le 1er juillet 2015 (date de réception par la Caisse de chômage), ne sont pas pertinentes. Elles ne permettent pas, à elles seules, d'apporter la preuve, ni même d'établir avec le degré de vraisemblance prépondérante exigé, que le recourant a perçu un salaire. Ces pièces comptables sont dès lors à considérer comme de simples allégués de partie. Quant à l'attestation de l'employeur, datée du 1er juillet 2015, elle n'est pas non plus pertinente à elle seule, si ce n'est qu'elle indique un dernier salaire mensuel, semble-t-il brut, de CHF 3'500.qui, multiplié par six, se recoupe avec le montant de CHF 21'000.- figurant comme salaire brut total sur le certificat de salaire 2015. d) En définitive, la Cour retient qu'il est établi à satisfaction de droit, au degré de vraisemblance prépondérante requis, que, pendant les 12 mois (du 1er juillet 2014 au 30 juin 2015) d'activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI) qu'il a exercée auprès de l'Association, l'assuré a effectivement perçu un salaire correspondant à un gain assuré égal ou supérieur à CHF 500.- par mois durant la période de référence pour le calcul du gain assuré (art. 37 et 40 al. 1 OACI).
Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 C'est dès lors à tort que la Caisse de chômage a nié a l'assuré le droit à l'indemnité journalière à partir du 1er juillet 2015, au motif qu'il n'avait pas pu prouver la perception effective d'un salaire et que, partant, son gain n'était pas assuré. Il n'appartient toutefois pas à la Cour de fixer directement le montant du gain assuré, dans la mesure où il s'agit d'un calcul technique et que l'assuré se verrait privé d'une voie de droit en cas de désaccord. C'est pourquoi il convient de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour ce faire. e) Au demeurant, les autres arguments soulevés par l'autorité intimée ne permettent pas non plus de nier à l'assuré le droit à l'indemnité journalière, étant relevé ce qui suit. aa) D'une part, l'autorité intimée a considéré que, durant ses rapports de travail, l'assuré avait occupé au sein de l'Association une position assimilable à celle d'un employeur (sur ce sujet, cf. arrêt TF 8C_163/2016 du 17 octobre 2016 consid. 4.2 et les références citées). Elle s'est basée sur les renseignements qu'elle a recueillis auprès du SPoCo, selon lesquels un dénommé E.________, qui était alors titulaire d'une patente pour l'exploitation de la buvette, n'exerçait pas de fonction concrète au sein de l'Association, mais servait de « couverture » aux activités de A.________ (cf. courriel du 27 août 2015 du SPoCo à la Caisse de chômage, in bordereau de la Caisse de chômage, pièce 19). Se référant aux directives émises en la matière par le Secrétariat d'Etat à l'économie, elle en a déduit que les exigences de preuve du gain assuré étaient plus élevées en pareille situation. Or, cet argument n'est pas utile à la solution du litige dans la mesure où, indépendamment de la question de savoir si l'assuré occupait une position décisionnelle au sein de l'Association, la Cour estime, comme exposé ci-dessus, qu'au degré de vraisemblance prépondérante requis, la preuve d'un revenu effectif provenant d'une activité salariée a été apportée à satisfaction de droit. Cet argument n'est donc pas de nature à modifier la conclusion à laquelle est précédemment arrivée la Cour s'agissant de la preuve du gain assuré. bb) D'autre part, dans sa décision sur opposition, l'autorité intimée a considéré, pour la première fois, que l'assuré ne pouvait plus être sous contrat de travail dès le 24 mars 2015 (date du retrait de la patente de E.________, respectivement de la fermeture du local de l'Association par le SPoCo), étant donné qu'il ne pouvait plus exploiter la buvette à partir de cette date. Elle laisse ainsi sous-entendre que l'assuré ne remplirait désormais plus la condition de la période minimale de 12 mois de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et 13 al. 1 LACI). Or, on ne saurait d'emblée retenir que la date de la fin des rapports de service coïnciderait avec celle de l'arrêt de l'exploitation de la buvette. En effet, en vertu des dispositions légales relevant du droit du travail (cf. en particulier art. 324 CO [salaire en cas d'empêchement de travailler dû à l'employeur] et art. 335c CO [délai de congé]), le contrat de travail liant l'Association à l'assuré ne pouvait prendre fin qu'ultérieurement, au plus tôt à la fin avril 2015. Vu la lettre de licenciement datée du 29 mai 2015 avec effet au 30 juin 2015 (cf. bordereau de la Caisse de chômage, pièce 8), les avis de taxation relatifs aux périodes fiscales 2014 et 2015 ainsi que les explications fournies par l'assuré dans son recours, et à défaut d'autres éléments tangibles, il y a lieu de retenir que les rapports de travail ont pris fin le 30 juin 2015 et que, partant, l'assuré remplit les conditions relatives à la période minimale de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et 13 al. 1 LACI) au 1er juillet 2015.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 6. Compte tenu de ce qui précède, le recours du 15 janvier 2016 doit être partiellement admis, la décision sur opposition du 2 décembre 2015 annulée, et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière (cf. art. 61 let. a LPGA), il n'est pas perçu de frais de justice. la Cour arrête: I. Le recours est partiellement admis et la décision sur opposition annulée. Partant, la cause est renvoyée à UNIA Caisse de chômage pour qu'elle fixe le gain assuré au sens des considérants, qu'elle examine les autres conditions du droit à l'indemnité de chômage et rende une nouvelle décision. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 13 avril 2017/avi Président Greffier-rapporteur