Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 604 2024 30 604 2024 31 Arrêt du 22 janvier 2026 Cour fiscale Composition Président : Marc Sugnaux Juges : Dina Beti, Daniela Kiener Greffière-rapporteure : Natassia Bangerter Parties A.________ SÀRL, recourante, représentée par Me Nicolas Urech, avocat contre SERVICE CANTONAL DES CONTRIBUTIONS, autorité intimée Objet Impôt sur le bénéfice – réduction pour participations – rendement d’un placement collectif de capitaux étranger (société d’investissement en capital à risque [SICAR] sous la forme d’une société en commandite par actions de droit luxembourgeois) Recours du 21 février 2024 contre la décision sur réclamation du 19 janvier 2024 relative à l’impôt fédéral direct et à l’impôt cantonal pour la période fiscale 2021
Tribunal cantonal TC Page 2 de 21 considérant en fait A. A.________ Sàrl (la recourante), avec siège à B.________, a été inscrite au Registre du commerce en 2013. Elle a pour but statutaire résumé « l’acquisition et l’administration de participations dans toutes entreprises commerciales et industrielles et gestion de biens immobiliers » (voir www.fr.ch/rc, consulté à la date de l’arrêt). C.________ (SCA) SICAR, dont le siège est au Luxembourg, a été constituée en 2017. Il s’agit d’une société d’investissement en capital à risque (SICAR) de droit luxembourgeois, constituée sous la forme d’une société en commandite par actions (SCA) de droit luxembourgeois. Elle a pour but « to invest all of its available assets in securities and other assets representing risk capital within the widest possible meaning permitted under article 1 of the 2004 Law and the CSSF Circular 06/241 of 5 April 2006 on the concept of risk capital under the law of 15 June 2004 relating to the investment company in risk capital in order to provide its shareholders with the benefit of the result of the management of its assets in consideration of the risk they incur in this respect subject always to the terms of the Placement Memorandum » (voir art. 3 de l’acte constitutif, pièce 4 recourante). Par courriel du 5 mai 2021 adressé au Service cantonal des contributions, la recourante a expliqué qu’elle était actionnaire de C.________ (SCA) SICAR. Elle a joint l’acte constitutif et l’extrait du Registre du commerce de C.________ (SCA) SICAR. Par ailleurs, elle a indiqué que, selon sa lecture des dispositions légales en matière de privilège pour holding, les revenus qu’elle allait obtenir de cette participation qualifient pour l'application de la réduction pour participations compte tenu du fait que la valeur investie dépasse le seuil de CHF 1'000'000.-. Par courriel du 20 janvier 2022, le Service cantonal des contributions a constaté, sur la base des documents transmis par la recourante, que le but de C.________ (SCA) SICAR était le placement de l’ensemble des actifs dont elle disposait en titres et autres actifs représentant du capital à risque. Selon son analyse, il s’agissait dès lors d’un placement collectif de capitaux en valeurs mobilières. Or, selon la pratique, des parts à de tels placements n’étaient pas considérées comme des participations et ne donnaient pas droit à réduction. Il a ainsi informé la recourante qu’en cas de distribution de bénéfice provenant de C.________ (SCA) SICAR, la réduction pour participations ne pourrait pas être admise. B. Dans sa déclaration d’impôt pour la période fiscale 2021, la recourante a notamment indiqué détenir des titres et participations auprès de C.________ (SCA) SICAR d’une valeur comptable et vénale de CHF 11'010'874.-, produisant un rendement brut de CHF 3'447'151.-. Il ressort des déclarations de la recourante figurant dans l’annexe à la déclaration d’impôt, intitulée « Calcul de la réduction pour participations », plus spécifiquement sous la rubrique « 1. Etat des participations déterminantes à l’échéance du rendement des participations ou à la fin de la période fiscale », que les titres détenus auprès de ladite C.________ (SCA) SICAR sont des actions, au nombre de « 216317.68 », pour un montant nominal de l’ensemble du capital social de EUR 129'806'889.74, constituant une participation de 8.179821%. La recourante a par ailleurs indiqué que la valeur déterminante pour fixer l’impôt sur le bénéfice était de CHF 11'010'874.- constituant une part de 35.125% de l’ensemble de ses actifs. Sous la rubrique « 2. Calcul du rendement net des participations », elle a indiqué un rendement net de CHF 3'284'723.90 (rendement brut de CHF 3'447'151.- - frais de financement de CHF 3'406.10 - frais d’administration de CHF 159'021.-). Enfin, sous la rubrique « 3. Calcul de la réduction en % de l’impôt sur le bénéfice », le rapport entre
Tribunal cantonal TC Page 3 de 21 le rendement net susmentionné de CHF 3'284'723.90 et le bénéfice imposable net de CHF 3'426'558.- aboutit à un taux de réduction pour participations de 95.861% (3'284'723.90 / 3'426'558). Par taxation ordinaire du 9 février 2024, le Service cantonal des contributions a arrêté les impôts dus par la recourante comme suit, en fixant en particulier le taux de la réduction pour participations à 2.63% : CALCUL DES ÉLÉMENTS IMPOSABLES IMPÔT CANTONAL IMPÔT FÉDÉRAL DIRECT ÉLÉMENTS RELATIFS AU CAPITAL ET AUX RÉSERVES Capital social libéré 100'000.00 Bénéfice reporté / Pertes reportées 26'159'634.00 Réserve générale Réserves latentes imposées Provision excessive ou dissolution de provision sur impôts 50'000.00 -440'000.00 Capital total au 30.12.2021 25'869'634.00 Capital imposable dans le canton : 100.000% Capital imposable selon l’art. 121 al. 1 LICD Capital imposable selon l’art. 121 al. 2 LICD 25'869'600.00 25'208'691.00 660'909.00 ÉLÉMENTS RELATIFS AU BÉNÉFICE Bénéfice net / Perte nette selon comptes Reprises en réserves latentes Provisions excessives ou dissolution de provision sur impôts Bénéfice imposable Suisse Pertes déductibles suisses Bénéfice imposable Suisse 3'426'558.00 -440'000.00 2'986'558.00 0.00 2'986'558.00 3'426'558.00 -440'000.00 2'986'558.00 0.00 2'986'558.00 Part du canton de Fribourg : 100.000% 2'986'500.00 2'986'500.00 CALCUL DE L'IMPÔT IMPÔT CANTONAL (coefficient : 100%) IMPÔT FÉDÉRAL DIRECT Montant Taux Impôt Montant Taux Impôt Impôt sur le capital Impôt sur le capital Sous-total Imputation de l’impôt sur le bénéfice Total impôt sur le capital Impôt sur le bénéfice 25'208'691.00 660'909.00 2'986'500.00 0.10% 0.01% 4.00% 25'208.70 66.10 25'274.80 -25'274.80 0.00 119'460.00 2'986'500.00 8.50% 253'852.50 Réduction pour participations -2.63% -3'147.65 -2.63% -6'688.75 Sous total pour imputation Total impôt sur le bénéfice Total de l'impôt 116'312’35 116'312.35 116'312.35 La remarque suivante figurait au bas de l’avis de taxation: selon circulaire AFC no 27 du 17.12.2009, les parts à des placements collectifs de capitaux ne sont pas considérées comme des participations (cf. également notre e-mail du 20.01.2022). En conséquence, les rendements liés ne peuvent bénéficier de la réduction pour participations.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 21 C. Le 6 avril 2023, par l’intermédiaire de son mandataire, la recourante a formé réclamation à l’encontre de l’avis de taxation précité. Elle a contesté le refus du Service cantonal des contributions d’octroyer la réduction pour participations au dividende reçu de C.________ (SCA) SICAR. Elle a indiqué que celle-ci était une société d’investissement en capital risque (SICAR) revêtant la forme d’une société en commandite par actions (SCA) de droit luxembourgeois. En fonction de son analyse de l’acte constitutif de C.________ (SCA) SICAR, elle a affirmé que celle-ci était une société d’investissement à capital fixe (SICAF), lui permettant de bénéficier de la réduction de participations. Elle a ajouté que le Service cantonal des contributions avait adopté une attitude contradictoire étant donné qu’il avait placé C.________ (SCA) SICAR dans la liste des participations pouvant bénéficier de ladite réduction dans la décision de taxation la concernant pour la période fiscale 2020. Enfin, elle a également revendiqué la réduction pour participations reçue en 2021 de D.________ SA de CHF 533'687.04, sous déduction de l’amortissement de la participation comptabilisée de CHF 450'737.11, soit CHF 82'949.93, sous réserve des frais d’administration et de financement. Par courriel du 1er septembre 2023, après consultation des pièces transmises, le Service cantonal des contributions a fait part à la recourante de son avis selon lequel C.________ (SCA) SICAR disposait d’un capital variable et ne pouvait dès lors pas être assimilée à une SICAF. Il a sollicité une détermination de la recourante à ce sujet et les informations complémentaires qui pourraient justifier que la société en question possède un capital fixe. Le 13 novembre 2023, la recourante a maintenu en substance que les actions dans C.________ (SCA) SICAR étaient une participation et qu’elle réclamait à cet effet l’application de la réduction pour participations. Elle a ajouté que, selon une jurisprudence récente du Tribunal fédéral, le Service cantonal des contributions ne pouvait pas s’octroyer la faculté de changer, d’une période fiscale à l’autre, son appréciation sur la qualification d’actifs sans que de nouveaux éléments soient apparus entretemps. Il avait ainsi selon elle adopté un comportement contradictoire en plaçant C.________ (SCA) SICAR dans la liste des participations pouvant bénéficier de la réduction pour participation, dans le cadre de l’avis de taxation relatif à la période fiscale 2020, et en refusant ensuite cette réduction dans le cadre de la taxation de la période fiscale 2021. Par décision du 19 janvier 2024, le Service cantonal des contributions a partiellement admis la réclamation. Il a considéré que la recourante pouvait être mise au bénéfice de la réduction pour participations s’agissant du dividende reçu de D.________ SA. Il a toutefois refusé la réduction pour participations s’agissant du dividende versé par C.________ (SCA) SICAR. Il a relevé pour l’essentiel que cette dernière société ne pouvait pas être assimilée à une SICAF et devait donc être traitée de manière transparente sur le plan fiscal suisse. D. Le 21 janvier 2024, par son mandataire, la recourante interjette recours contre la décision sur réclamation précitée. Elle conclut à la réformation de la décision sur réclamation en ce sens que la réduction pour participations soit accordée au dividende reçu de C.________ (SCA) SICAR. Elle conteste la position du Service cantonal des contributions selon laquelle le dividende litigieux ne provient pas d’une participation qualifiée, car les actions seraient assimilées à des parts de fonds de placement. Elle réaffirme que C.________ (SCA) SICAR est une société de capitaux de droit luxembourgeois et qu’elle doit bénéficier de la réduction pour participations. A l’appui de sa position, elle maintient et étaye les arguments avancés durant la procédure de réclamation, en s’appuyant notamment sur un avis de droit (« memorandum ») établi par un bureau d’avocats luxembourgeois. L’avance de frais, fixée à CHF 20'000.- par ordonnance du 23 février 2024, a été déposée en temps utile.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 21 Invitée à se déterminer sur le recours, l'Administration fédérale des contributions n'y a pas donné suite à ce stade de la procédure. Dans ses observations du 25 avril 2024, le Service cantonal des contributions conclut au rejet du recours. Il ajoute qu’il a demandé l’avis de l’Administration fédérale des contributions sur le présent cas et qu’il en ressort que la recourante ne peut pas bénéficier de la réduction pour participations sur le rendement provenant de C.________ (SCA) SICAR. Dans ses contre-observations du 12 juillet 2024, la recourante maintient ses conclusions. Le 26 septembre 2024, le Service cantonal des contributions transmet ses ultimes remarques. Il renvoie une nouvelle fois à la position de l’Administration fédérale des contributions. Le 30 septembre 2024, après avoir sollicité l’octroi d’un délai pour prendre position, l’Administration fédérale des contributions propose le rejet du recours. Elle relève notamment que C.________ (SCA) SICAR ne peut pas être assimilée à une SICAF ou à une société en commandite par actions de droit suisse, mais qu’il s’agit d’un véhicule de placement fiscalement transparent. Ainsi, elle considère que la distribution effectuée par C.________ (SCA) SICAR ne peut pas faire bénéficier la recourante de la réduction pour participations. Elle ajoute qu’il est sans pertinence que le Service cantonal des contributions ait placé C.________ (SCA) SICAR dans la liste des participations qualifiées pour la période fiscale 2020. Elle relève que pour cette période fiscale, aucun dividende n’a été versé par ladite société à la recourante, si bien que le Service cantonal des contributions n’a procédé à un examen approfondi de C.________ (SCA) SICAR qu’en 2021, sans que cela ne constitue un « revirement » de son appréciation, ni une attitude contradictoire. Le 11 novembre 2024, la recourante maintient notamment que C.________ (SCA) SICAR, en tant que SICAR luxembourgeoise sous forme de société en commandite par actions, remplit les caractéristiques d’une SICAF suisse. Elle se réfère à la doctrine et conteste point par point la position de l’Administration fédérale des contributions. Pour le surplus, elle confirme les conclusions prises dans son recours. Les arguments détaillés des parties seront repris dans les considérants en droit pour autant que nécessaire. en droit Procédure 1. Recevabilité Déposé le 21 février 2024 contre une décision sur réclamation du 19 janvier 2024, le recours a été interjeté dans le délai et les formes prévus aux art. 140 ss de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), 50 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), 180 de la loi du 6 juin 2000 sur les impôts cantonaux directs (LICD; RSF 631.1) et 79 ss du code du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 21 De plus, l'avance des frais de procédure a été versée en temps utile. Partant, le recours est recevable, tant pour l’impôt fédéral direct que pour l’impôt cantonal. Impôt fédéral direct (604 2024 30) 2. Point litigieux principal Le litige porte sur le point de savoir si la recourante peut bénéficier de la réduction pour participations en relation avec la distribution obtenue en 2021 de C.________ (SCA) SICAR, société d’investissement en capital à risque (SICAR) de droit luxembourgeois, constituée sous la forme d’une société en commandite par actions (SCA) de droit luxembourgeois. La recourante le soutient en affirmant principalement que C.________ (SCA) SICAR doit être assimilée à une SICAF, de telle sorte que la participation qu’elle détient dans celle-ci lui ouvrirait le droit à cette réduction (ci-dessous consid. 3 à 6). Elle fait valoir subsidiairement que pour la période fiscale 2020, le Service cantonal des contributions a classé dite participation dans celles ouvrant le droit à la réduction, de telle sorte qu’en niant ce droit pour la période fiscale litigieuse, il adopterait un comportement contradictoire qui ne peut pas être admis (ci-dessous consid. 7). Le Service cantonal des contributions et l’Administration fédérale des contributions contestent ces deux argumentations. 3. Règles sur la réduction pour participations et son application aux placements collectifs de capitaux suisses 3.1. L'art. 69 LIFD prévoit que l'impôt sur le bénéfice d'une société de capitaux ou d'une société coopérative est réduit proportionnellement au rapport entre le rendement net des droits de participation et le bénéfice net total lorsque: a. la société possède 10% au moins du capital-actions ou du capital social d'une autre société; b. elle participe pour 10% au moins au bénéfice et aux réserves d'une autre société; c. elle détient des droits de participation d'une valeur vénale de un million de francs au moins. Le mécanisme de la réduction pour participation a fondamentalement pour but d'éviter la triple (voire la multiple) imposition économique (ATF 107 Ib 309, traduit in RDAF 1983 p. 333, consid. 2a et les références; ATF 104 Ib 336 consid. 1b; arrêt TF 2C_1018/2015 du 2 novembre 2017 consid. 8.4.2.1 et les références). En plus des critères qualitatifs tenant à la notion même du droit de participation, le législateur a également imposé des critères quantitatifs. Seules les participations déterminantes sont prises en compte, ce qui signifie que la triple ou la multiple imposition n’est pas systématiquement évitée. Une participation est déterminante lorsqu’elle représente une quote-part d’au moins 10% du capitalactions ou du capital d’une autre société ou qu’elle donne droit à au moins 10% du bénéfice et des réserves, ou que sa valeur vénale s’élève au minimum à CHF 1 million. Les critères quantitatifs posés sont alternatifs (BERDOZ in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2e éd. 2017, art. 69 n. 62ss; Circulaire n. 27 de l'AFC du 17 décembre 2009, Réduction d’impôt sur les rendements de participations à des sociétés de capitaux et sociétés coopératives [Circulaire n. 27], ch. 2.3.3).
Tribunal cantonal TC Page 7 de 21 3.2. Par définition, la notion de participation au capital-actions ou du capital social d’une autre société au sens de l’art. 69 LIFD ne peut viser que des personnes morales soumises à l’impôt au sens de l’art. 49 LIFD. La jurisprudence précise qu’en faisant référence au « capital-actions ou au capital social », l’art. 69 LIFD renvoie d’abord aux actions et aux parts sociales de sociétés à responsabilité limitée et de sociétés coopératives (arrêt TF 2C_1018/2015 précité consid. 8.4.2.2; voir également la Circulaire n. 27, ch. 2.3.2). Sont visées dans ce sens les sociétés de capitaux (sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions, sociétés à responsabilité limitée) et les sociétés coopératives, soit celles mentionnées par l’art. 49 al. 1 let. a LIFD. Dans la mesure où il vise notamment les sociétés anonymes, l’art. 69 LIFD concerne également les participations dans les sociétés d’investissement à capital fixe (SICAF) qui sont des sociétés anonymes au sens du code des obligations (art. 620ss CO). Cela résulte de ce qui suit. 3.3. La loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (RS 951.31; LPCC) a élargi l’éventail des formes juridiques pouvant être utilisées pour des placements collectifs de capitaux. En plus de la forme traditionnelle des placements collectifs de nature contractuelle, ces placements peuvent également prendre la forme de sociétés d’investissement à capital variable (SICAV), de sociétés en commandite de placements collectifs (SCPC) et de SICAF (art. 110ss LPCC). 3.3.1. La SICAV est régie par les art. 36ss LPCC. Elle est définie comme une société dont le capital et le nombre d’actions ne sont pas déterminés d’avance, dont le capital se compose des actions des entrepreneurs et des actions des investisseurs et dont le but unique est la gestion collective de capitaux (art. 36 al. 1 let. a, c et d). Les dispositions du CO régissant la fondation de la société anonyme s’y appliquent, à l’exception des dispositions sur les apports en nature, les reprises de biens et les avantages particuliers (art. 37 al. 1). Les actions des entrepreneurs sont nominatives. Les actions des entrepreneurs et les actions des investisseurs sont dépourvues de valeur nominale et sont intégralement libérées en espèces (art. 40 al. 1 et 2). Pour autant que la loi ou les statuts n’en disposent pas autrement, la SICAV peut émettre en tout temps de nouvelles actions à la valeur nette d’inventaire et doit, à la demande d’un actionnaire, racheter en tout temps les actions émises à la valeur nette d’inventaire (art. 42 al. 1 1ère phrase; voir également art. 78 al. 2). Les actionnaires ne peuvent pas exiger la part des actions nouvellement émises correspondant à leur participation antérieure (art. 42 al. 3 1ère phrase). Par la souscription de parts et le paiement en espèces, l’investisseur acquiert, à raison des actions acquises, une participation à la société et au bénéfice résultant de son bilan (art. 78 al. 1). La valeur nette d’inventaire d’un placement collectif ouvert est déterminée à la valeur vénale à la fin de l’exercice annuel et chaque jour où des parts sont émises ou rachetées. La valeur nette d’inventaire d’une part résulte de la valeur vénale des placements, dont sont soustraits les éventuels engagements, divisée par le nombre de parts en circulation (art. 83 al. 1 et 2). La SICAV correspond à une forme de placement collectif de capitaux dont l’introduction a été jugée utile afin de rendre la place financière suisse plus compétitive. Le législateur de la LPCC a adapté dans cette optique la forme de la société anonyme aux besoins d’une structure d’investissement ouverte, offrant à l’investisseur amplement les mêmes possibilités que les fonds de placement contractuels. L’élément de base est la variabilité du capital, les détenteurs d’actions des investisseurs étant en droit de demander le rachat de leurs actions à la valeur nette d’inventaire. Ainsi, ni le nombre d’actions, ni le capital de la SICAV ne sont fixés d’avance ou même soumis à
Tribunal cantonal TC Page 8 de 21 une limite. Bien que les investisseurs bénéficient d’un plein statut d’actionnaire avec droit de vote, la création et la base financière de l’organisme sont effectivement assumées par les actionnaires entrepreneurs qui sont, en général, également les promoteurs du produit d’investissement (SCHUBIGER, in ABT e. a., Loi sur les placements collectifs (LPCC), 2012, p. 141 n. 1 et 7). 3.3.2. La SCPC est régie par les art. 98ss LPCC. Elle est une société dont le but est le placement collectif. Dans sa forme juridique, au moins un associé est indéfiniment responsable, les autres associés (commanditaires) n’étant responsables que jusqu’à concurrence d’un montant déterminé (commandite) (art. 98 al. 1). Pour autant que la LPCC n’en dispose pas autrement, les dispositions du CO relatives à la société en commandite sont applicables (art. 99). La société est constituée par son inscription au registre du commerce (art. 100 al. 1). Le contrat de société doit contenir des dispositions notamment sur la raison sociale et le siège des associés indéfiniment responsables, le montant total des commandites ou la fourchette du total des commandites (marges de fluctuation du capital), la durée de la société et les conditions d’entrée et de sortie des commanditaires (art. 102 al. 1 let. c à f). Pour autant que le contrat de société le prévoie, l’associé indéfiniment responsable peut décider de l’entrée et de la sortie de commanditaires (art. 105 al. 1). La SCPC, à l’instar de la société en commandite simple au sens des art. 594ss CO, est une société de personnes sans la personnalité morale. En tant que telle, elle n’a pas d’actifs sociaux, son capital appartenant en commun aux associés selon les termes du contrat de société. Dès lors, les associés répondent personnellement des dettes de la SCPC, l’associé indéfiniment responsable sur l’entier de son patrimoine, les commanditaires à hauteur de leur part de commandite. Si le capital de la SCPC est la propriété commune des associés, il n’en demeure pas moins que ce capital est « autonome » et doit en ce sens être distingué du patrimoine de chacun des associés: il sert en effet à désintéresser en première ligne les dettes sociales et, selon l’art. 613 al. 1 CO, les créanciers personnels d’un associé – indéfiniment responsable ou commanditaire – n’ont aucun droit sur celuici. En ce sens la SCPC dispose donc d’un capital propre, ce qui la rapproche de ce point de vue des personnes morales (ETIQUE/VILLA, in ABT e. a., Loi sur les placements collectifs (LPCC), 2012, p. 181s n. 20s; VULLIÉTY in Commentaire romand, Code des obligations II, 3e éd. 2024, art. 594 n. 4s). Dans ses rapports envers les tiers, la SCPC se voit également conférer les attributs et capacités propres aux personnes morales, puisqu’elle peut, en tant que sujet de droit et sous sa raison sociale, acquérir des droits et s’engager, actionner et être actionnée en justice (art. 602 CO; ETIQUE/VILLA, p. 182 n. 21). La LPCC classe la SCPC, aux côtés de la SICAF, parmi les placements collectifs fermés. Ce régime s’explique par la nature particulière des placements de la SCPC, en particulier dans le domaine du private equity (ou capital-risque). En effet, les investissements de ce type sont par nature beaucoup moins liquides que les placements traditionnels et s’inscrivent en principe dans une durée assez longue (en pratique 8 à 10 ans, avec prolongations possibles). Dans ces circonstances, le risque de devoir rembourser les investisseurs à tout moment, au-delà des difficultés pratiques liées à l’évaluation des actifs non cotés, serait incompatible avec ce type de placements. Les apports sont donc en principe remboursés aux commanditaires uniquement à la fin de la période de placement, laquelle doit être fixée dans le contrat de société. Une possibilité de rachat par la SCPC peut néanmoins être prévue à certaines conditions dans le contrat de société, au chapitre des conditions d’entrée et de sortie des commanditaires (ETIQUE/VILLA, p. 182 n. 23).
Tribunal cantonal TC Page 9 de 21 3.3.3. La SICAF est régie par les art. 110ss LPCC. Elle est définie comme une société anonyme au sens du CO (art. 620ss CO) dont le but unique est le placement collectif. Pour autant que la LPCC n’en dispose pas autrement, les dispositions du CO sur la société anonyme sont applicables. La SICAF correspond à un placement collectif de capitaux qui existait déjà avant l’entrée en vigueur de la LPCC, sous la forme d’une société anonyme ordinaire. Le législateur de la LPCC a considéré que le champ d’application de la règlementation sur les fonds devait s’étendre à toutes les formes de placement collectif (ABT, in ABT e. a., Loi sur les placements collectifs (LPCC), 2012, p. 350s n. 107s). Alors que les autres formes de placement collectifs assujettis à la LPCC sont exonérés d’impôts directs, le législateur en a décidé autrement s’agissant de la SICAF, qui continue d’être imposée comme une société anonyme. Une telle imposition présente deux inconvénients majeurs. Premièrement, la double imposition économique du bénéfice d’entreprise et des distributions aux investisseurs et, deuxièmement, le principe de la valeur nominale (en cas rachat de ses propres parts ou au moment de la liquidation, la différence entre le prix d’acquisition et la valeur nominale payée est soumise à l’impôt anticipé) (ABT, p. 352 n. 113s). 3.4. L’art. 49 al. 2 1ère phrase LIFD prévoit expressément que les placements collectifs qui possèdent des immeubles au sens de l’art. 58 ou 118a LPCC sont assimilables aux « autres personnes morales » (au sens de l’art. 49 al. 1 let. b LIFD), donc soumises à l’impôt. L’art. 49 al. 2 2ème phrase énonce quant à lui que les SICAF au sens de l’art. 110 LPCC sont imposées comme des « sociétés de capitaux » (au sens de l’art. 49 al. 1 let. a LIFD), donc soumises à l’impôt. Il ressort ainsi de l’art. 49 al. 2 LIFD que seuls les placements collectifs possédant des immeubles ainsi que les SICAF sont soumis à l’impôt. L’art. 10 al. 2 LIFD va dans le même sens en énonçant le principe selon lequel, au contraire, les revenus réalisés par des « placements collectifs au sens de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs (LPCC) » sont attribués aux investisseurs à concurrence de leur part – ce qui revient à dire « en miroir » que les placements collectifs de capitaux sont transparents du point de vue fiscal – en exceptant expressément les placements collectifs qui possèdent des immeubles en propriété directe (voir arrêts TF 9C_757/2023 du 9 décembre 2024, destiné à la publication, consid. 4.1; 9C_120/2024 du 11 décembre 2024 consid. 4.1 et les références; à noter que le texte de l’art. 10 al. 2 LIFD ne mentionne pas expressément le traitement non transparent des SICAF, ce qui constitue probablement une imprécision de rédaction (voir KRAFFT, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2e éd. 2017, art. 20 n. 162 ; voir également SALOME, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2e éd. 2017, art. 10 n. 5). Il en résulte que les parts détenues dans une SICAF répondent aux conditions de l’art. 69 LIFD et ouvrent le droit à la réduction pour participations. Au contraire, les parts détenues dans des placements collectifs de capitaux non soumis à l’impôt, telles les SICAV et les SCPC, ne sont pas considérées comme des participations au sens de l’art. 69 LIFD (voir Circulaire n° 27, ch. 2.3.2). 4. Application des règles sur la réduction pour participations aux placements collectifs de capitaux étrangers 4.1. La participation à une personne morale de droit étranger peut ouvrir le droit à la réduction pour participations en application de l’art. 69 LIFD (voir Circulaire n° 27, ch. 2.1). La jurisprudence recourt ici traditionnellement à l'art. 49 al. 3 LIFD, à teneur duquel les personnes morales étrangères ainsi que les sociétés commerciales et les communautés étrangères de
Tribunal cantonal TC Page 10 de 21 personnes imposables selon l’art. 11 LIFD sont assimilées aux personnes morales suisses dont elles se rapprochent le plus par leur forme juridique ou leur structure effective (ATF 107 Ib 309 précité consid. 2c; arrêt TF 2C_1018/2015 précité consid. 8.4.2.2 et les références; voir également Circulaire n° 27, ch. 2.3.2 à la fin). 4.1.1. L'art. 49 al. 3 LIFD prévoit deux critères d'assimilation: celui de la forme juridique et celui de la structure effective. Le critère de la forme juridique renvoie aux caractéristiques formelles typiques de l'entité étrangère. Le critère de la structure effective est plus équivoque, parce que le terme « structure » (en italien: « forma ») peut être compris comme un synonyme du mot « forme », ce qui rend malaisée une distinction nette par rapport au critère de la forme juridique. Le texte allemand (« tatsächlich ») est plus clair et dénote que le critère de la structure effective renvoie aux caractéristiques factuelles de l'entité étrangère. Il s'agit donc d'examiner l'activité effective que celleci exerce. C'est aussi en ce sens que ce critère est compris en doctrine (arrêt TF 2C_564/2017 du 4 avril 2019 consid. 5.4.1). Pour mettre concrètement en œuvre la règle d'assimilation de l'art. 49 al. 3 LIFD, la jurisprudence et la doctrine majoritaire distinguent traditionnellement selon que l'entité étrangère est ou non dotée de la personnalité juridique. Pour les personnes morales étrangères, le critère de la forme juridique doit être privilégié, alors qu'en présence d'une entité étrangère qui relève de l'art. 11 LIFD, il faut avant tout recourir au critère de la structure effective. Il est en effet logique d'appliquer en priorité le critère de la forme juridique en présence d'une entité étrangère qui dispose de la personnalité juridique, surtout lorsque la forme juridique de cette entité étrangère permet de la rapprocher aisément d'une personne morale suisse (par exemple: une société anonyme), alors que, précisément en raison du défaut de personnalité juridique, le critère de la structure effective paraît a priori le mieux à même de déterminer à quelle personne morale suisse une entité étrangère sans personnalité juridique ressemble le plus. La jurisprudence insiste sur l’argument selon lequel le recours à ce critère contribue aussi à assurer le respect du principe d'égalité de traitement s'agissant des entités étrangères dénuées de personnalité juridique et qui exercent en Suisse une activité comparable à celle d'une société de capitaux (arrêt TF 2C_564/2017 du 4 avril 2019 consid. 5.4.2 et les références). Cette approche ne doit toutefois pas être comprise de manière rigide. Il faut garder à l'esprit que le but de l'art. 49 al. 3 LIFD consiste à trouver la personne morale suisse à laquelle l'entité étrangère se rapproche « le plus » (« am ähnlichsten », « maggior affinità »). Ainsi, en présence d'une entité étrangère dotée de la personnalité juridique, il faut certes appliquer prioritairement le critère de la forme juridique. Cependant, il convient de vérifier si le critère de la structure effective n'aboutirait pas à un résultat opposé. En cas de divergence claire, il convient de choisir dans chaque cas d'espèce la solution qui permet d'assimiler l'entité étrangère en question à la personne morale suisse de laquelle elle se rapproche le plus (arrêt TF 2C_564/2017 précité consid. 5.4.2 et les références). 4.1.2. Il s’ajoute à la réserve qui précède que l’art. 49 al. 3 LIFD est une norme figurant dans la troisième partie de la LIFD relative aux personnes morales, plus spécifiquement au chapitre 1 de cette partie, intitulé « définition de la personne morale ». Vu cet emplacement – et son but d’assurer le respect du principe d'égalité de traitement s'agissant des entités étrangères dénuées de personnalité juridique et qui exercent en Suisse une activité comparable à celle d'une société de capitaux – il se limite forcément à prévoir une règle pour les cas où une entité étrangère correspondant dans son droit national à une des formes qu’il énumère (personnes morales, sociétés commerciales et communautés de personnes imposables selon l’art. 11 LIFD) doit être assimilée à
Tribunal cantonal TC Page 11 de 21 une forme de personne morale suisse lui correspondant. Il n’envisage ainsi pas les éventuels cas où une personne morale étrangère devrait plutôt être assimilée à une forme d’entité juridique suisse sans personnalité juridique. 4.1.3. Le recours à l'art. 49 al. 3 LIFD préconisé par la jurisprudence est discuté en doctrine par des auteurs qui sont d'avis qu'eu égard au but de l'art. 69 LIFD, le critère du traitement fiscal des entités étrangères serait plus judicieux et plus simple. Selon cette approche, la participation à une entité traitée comme un sujet fiscal indépendant dans l'Etat du siège ouvrirait le droit à l'art. 69 LIFD (voir les exemples cités par l’arrêt TF 2C_1018/2015 précité consid. 8.4.2.2: BERDOZ, art. 69 n. 48, DUSS/BUCHMANN in Zweifel/Beusch (éd.), Kommentar DBG, 4e éd. 2022, art. 69 n. 8; LOCHER/GIGER/PEDROLI, Kommentar DBG, 2e éd. 2022, art. 69 n. 23). 4.2. S’agissant de l’assimilation des personnes morales de droit étranger qui constituent des placements collectifs de capitaux à des personnes morales de droit suisse ou à d’autres types d’entités sans personnalité juridique, il convient au surplus de se référer aux art. 119ss LPCC qui règlementent spécifiquement les placements collectifs étrangers. L’art. 119 LPCC les définit en les regroupant en deux catégories. La première est celle des placements collectifs étrangers ouverts (al. 1) qui comprend les fortunes constituées aux fins d’un placement collectif sur la base d’un contrat de fonds de placement ou d’un contrat d’un autre type ayant les mêmes effets et qui sont gérées par une direction dont le siège et l’administration principale sont à l’étranger (let. a), ainsi que les sociétés et les fortunes analogues dont le siège et l’administration principale sont à l’étranger, qui ont pour but le placement collectif et dont les investisseurs ont droit au remboursement de leurs parts à la valeur nette d’inventaire par la société elle-même ou par une société qui lui est proche (let. b). La seconde catégorie est celle des placements collectifs étrangers fermés (al. 2), à savoir les sociétés et les fortunes analogues dont le siège et l’administration principale sont établis à l’étranger, qui ont pour but le placement collectif et dont les investisseurs n’ont pas droit au remboursement de leurs parts à la valeur nette d’inventaire. La différence entre les placements collectifs ouverts (open-end funds) et les placements collectifs fermés (close-end funds) réside ainsi dans l’existence ou non d’un droit au rachat des parts ou actions acquises (voir not. ABT, p. 657 n. 5). L’art. 120 LPCC énonce quant à lui l’obligation pour les fonds collectifs étrangers, proposés en Suisse à des investisseurs non qualifiés, d’obtenir une approbation de la FINMA. Il règle également la procédure et les conditions d’obtention de cette autorisation. 4.3. Au regard de la règlementation prévue aux art. 119ss LPCC pour les placements collectifs étrangers, la jurisprudence, suivant la doctrine unanime, retient que l’art. 10 al. 2 LIFD ne s’applique pas seulement aux placements collectifs suisses (voir ci-dessus consid. 3.3 et 3.4), mais également aux placements collectifs étrangers (arrêts TF 9C_757/2023 précité, consid. 4.1; 9C_120/2024 précité consid. 4.1 et les références). Dans la mesure où l’art. 10 al. 2 LIFD et l’art. 49 al. 2 LIFD se complètent pour règlementer le traitement fiscal des placements collectifs de capitaux (voir ci-dessus consid. 3.3), l’application de cette seconde disposition aux placements collectifs étrangers s’impose également.
Tribunal cantonal TC Page 12 de 21 Plus spécifiquement, pour que l’art. 10 al. 2 LIFD – et l’art. 49 al. 2 LIFD – soient applicables et qu’un placement collectif étranger soit assimilé à un placement collectif suisse, il suffit que les conditions de l’art. 119 LPCC soient remplies. Il n’est en principe pas nécessaire que la FINMA ait approuvé sa commercialisation à des investisseurs non qualifiés, au sens de l’art. 120 al. 1 LIFD. Toutefois, en présence d’une telle approbation, selon la pratique de l’Administration fédérale des contributions (AFC), la forme de placement étrangère est reconnue comme placement collectif de capitaux, la qualification retenue par la FINMA n’étant ainsi pas remise en question. La même pratique vaut lorsque la forme de placement étrangère est soumise à l’étranger à une surveillance reconnue des placements collectifs de capitaux (voir Circulaire n. 25 de l'AFC du 23 février 2018, Imposition des placements collectifs de capitaux et de leurs investisseurs, [Circulaire n° 25] annexe IV « Règle d’assimilation pour les placements collectifs de capitaux étrangers ») (arrêts TF 9C_757/2023 précité consid. 4.1, 9C_120/2024 précité consid. 4.1 et les références). 4.4. Selon les annexes IV et V de la Circulaire n. 25, les placements collectifs de capitaux étrangers sont traités du point de vue fiscal suisse comme des placements collectifs de capitaux suisses sur la base des règles d’assimilation suivantes qui constituent des hypothèses alternatives et dont la pertinence sera discutée ci-dessous: 1. Les placements collectifs de capitaux étrangers au bénéfice d’une autorisation de la FINMA sont assimilés du point de vue des impôts directs aux placements collectifs de capitaux suisses correspondants. 2. Les placements collectifs de capitaux qui sont soumis, dans les pays dont la surveillance est reconnue par l’AFC, à une surveillance des placements collectifs de capitaux, sont également assimilés du point de vue des impôts directs aux placements collectifs de capitaux suisses correspondants. Les fonds dits «à investisseur unique» étrangers soumis à une surveillance qui ne remplissent pas les conditions de l’art. 5 de l'Ordonnance sur les placements collectifs de capitaux du 22 novembre 2006 (OPCC; RS 951.311) sont exclus de cette règle d’assimilation du point de vue des impôts directs. 3. Les placements collectifs de capitaux ouverts sous forme contractuelle ou sous forme de société, dont a) le but est le placement collectif de capitaux b) le siège est à l’étranger et c) les investisseurs ont droit au remboursement, par le placement collectif de capitaux lui-même ou par une société qui lui est proche, de leurs parts à la NAV (Net Asset Value, valeur nette des actifs). Si cette forme de placement collectif de capitaux constitue une personne morale dont les investisseurs ont droit au remboursement de leurs parts (art. 119 al. 1 let. b LPCC), il y a lieu de l’assimiler à une SICAV en vertu de l’art. 49 al. 3 LIFD, étant donné qu’elle correspond juridiquement au mieux à ce type de fonds. Si au contraire, il s’agit d’une société qui, à cause de l’absence du droit au remboursement, doit être qualifiée comme un placement collectif fermé, elle doit être assimilée à une SICAF. Les conditions du droit au remboursement des investisseurs de leurs parts à la NAV sont remplies quand au moins un droit de restitution par an est prévu. Une période de blocage (lock-up) de cinq ans au maximum n’empêche pas ce critère d’être réalisé. 4. Les placements collectifs fermés à structure contractuelle ou sous forme de société, dont a) le but est le placement collectif de capitaux et b) le siège est à l’étranger. Lorsqu’un placement collectif fermé (Limited Partnership, GmbH & Co KG) correspond à une SCPC, les associés doivent être qualifiés d’investisseurs, avec la conséquence que ces derniers réalisent dans ce cas des revenus de la fortune mobilière.
Tribunal cantonal TC Page 13 de 21 Pour les hypothèses d’assimilation 3 et 4, les critères complémentaires suivants indiquent qu’il s’agit d’un placement collectif de capitaux: durée limitée du placement; existence d’un mémorandum d’offre; aucun droit de codécision pour l’investisseur ou des droits de codécision très limités; reporting selon les mêmes procédures que pour les placements collectifs de capitaux soumis à surveillance; présence de fonctions typiques, comme celles de gestionnaire d’investissements (investment manager), de banque dépositaire, etc. 5. Discussion sur l’assimilation de C.________ (SCA) SICAR à un placement collectif de capitaux étranger au sens des art. 119ss LPCC 5.1. Sur la base de ce qui précède, il convient de déterminer dans un premier temps si, en application des règles d’assimilation, C.________ (SCA) SICAR peut être considérée comme un placement collectif de capitaux étranger. Cas échéant, il faudra examiner à quelle catégorie de placement collectif il doit être rattaché, ce qui permettra de définir à quelle forme de placement collectif connu de la LPCC il doit être assimilé. 5.2. Selon les indications figurant sur le site internet de l’Administration des contributions directes du Luxembourg (www.impotsdirects.public.lu, rubrique A à Z > S > SICAR, consulté à la date de l’arrêt), suivant la loi luxembourgeoise du 15 juin 2004 relative à la société d’investissement en capital à risque (SICAR), est considérée comme telle toute société : - qui adopte la forme [selon le droit luxembourgeois] d’une société en commandite simple, d’une société en commandite spéciale, d’une société en commandite par actions, d'une société coopérative organisée sous forme de société anonyme, d'une société à responsabilité limitée ou d'une société anonyme de droit luxembourgeois, et - dont l'objet est le placement de ses fonds en valeurs représentatives de capital à risque dans le but de faire bénéficier les investisseurs des résultats de la gestion de ses actifs en contrepartie du risque qu'ils supportent, et - qui réserve ses titres ou parts d'intérêts à des investisseurs « avertis » tels que définis par la loi modifiée précitée, et - dont les statuts ou le contrat social prévoient qu'elle est soumise aux dispositions de la loi modifiée précitée. Par placement en capital à risque, il y a lieu d'entendre l'apport de fonds direct ou indirect à des entités en vue de leur lancement, de leur développement ou de leur introduction en bourse. Selon la même source, en matière d’impôts directs, la SICAR est dotée d'un régime fiscal particulier qui peut être esquissé comme suit: - les revenus alloués par la SICAR aux investisseurs ne sont pas soumis à la retenue d'impôt à la source sur les revenus de capitaux mobiliers, sans préjudice toutefois de l'imposition desdits revenus dans le chef des bénéficiaires résidents; - la SICAR constituée sous la forme de société en commandite simple ou d'une société en commandite spéciale n'est pas à considérer comme entreprise commerciale et par conséquent n'est pas soumise à l'impôt commercial; elle est fiscalement transparente et les associés sont, le cas échéant, soumis à l'impôt suivant le régime fiscal qui leur est personnellement applicable, y compris à l’impôt sur la fortune, pour leur quote-part d’investissement dans la SICAR; - les revenus des investisseurs non résidents provenant de la cession d'une participation dans une SICAR ne sont pas imposables;
Tribunal cantonal TC Page 14 de 21 - les revenus provenant des valeurs mobilières, ainsi que les revenus dégagés par la cession, l'apport ou la liquidation de ces actifs ne constituent pas des revenus imposables dans le chef d'une SICAR constituée sous la forme d'une société de capitaux. Toutefois, les moins-values réalisées lors de la cession de valeurs mobilières, ainsi que les moins-values non réalisées mais comptabilisées par suite de la réduction de valeur de ces actifs ne peuvent pas être déduites des revenus imposables de la SICAR; - les revenus obtenus sur les fonds qui sont en attente pour être placés en capital à risque ne constituent pas des revenus imposables dans le chef d'une SICAR; cette exemption ne s'applique que s'il peut être établi que les fonds en cause ont été effectivement placés en capital à risque et que pour une période de douze mois au plus immédiatement antérieure à leur placement en capital à risque; - la SICAR constituée sous la forme d'une société en commandite par actions, d'une société coopérative organisée sous forme de société anonyme, d'une société à responsabilité limitée ou d'une société anonyme est exonérée de l'impôt sur la fortune, sous réserve de l’impôt sur la fortune minimum déterminé conformément aux dispositions du § 8, alinéa 2 de la loi luxembourgeoise modifiée du 16 octobre 1934 concernant l'impôt sur la fortune; - la SICAR est exclue du champ d'application du régime d'intégration fiscale. Sur la base de ce qui précède, il doit être relevé avec la recourante (voir contre-observations, p. 6) qu’une raison sociale comportant le terme SICAR ne permet de conclure ni que le placement collectif en question est une société de personnes ou une société de capitaux, ni de déterminer si elle doit être traitée de façon transparente ou opaque sur le plan fiscal. 5.3. En tant que SICAR constituée sous la forme d’une SCA de droit luxembourgeois, C.________ (SCA) SICAR a pour objet le placement de ses fonds dans le but de faire bénéficier les investisseurs des résultats de la gestion de ses actifs. A ce titre, elle est soumise à la surveillance de la Commission de Surveillance du Secteur Financier du Luxembourg (voir notamment memorandum du 16 février 2024 relatif à l’analyse du régime fiscal de la société C.________ (SCA) SICAR, pièce 10 recourante, p. 5) qui est reconnue par l’AFC (voir annexe IV de la Circulaire n° 24 de l‘AFC du 20 novembre 2017: Les placements collectifs de capitaux en matière d’impôt anticipé et de droits de timbre). Il résulte par ailleurs de son acte constitutif, rédigé en anglais (bordereau de la recourante, pièce 4), que C.________ (SCA) SICAR est composée d’un associé gérant commandité et d’associés commandités. Elle est constituée pour une durée de 8 ans, prolongeable à deux reprises pour une période d’une année (art. 2.1 et 2.3). Son capital est composé d’actions dont la valeur doit être en tout temps égale au total de ses actifs nets (art. 5.1). Son associé gérant commandité est autorisé à émettre des nouvelles actions sans limitation et en tout temps, sans devoir réserver de droit préférentiels aux actionnaires existants (art. 5.2). Elle ne procède pas, sur demande d’un actionnaire, au rachat de ses actions (art. 10.1: « The Fund will not, at the request of a shareholder, redeem its Shares »). Elle peut toutefois procéder au rachat de ses actions comme prévu dans les documents du fonds, y compris notamment dans plusieurs cas mentionnés expressément dans l’acte constitutif, dont celui d’un rachat aux fins de distribution de bénéfice conformément au prospectus de placement (art. 10.2: « The Fund however may redeem Shares as provided in the Fund Documents and including notably in the following cases: a) Redemption for the purposes of distributing proceeds pursuant to the Placement memorandum »; b) […] ».
Tribunal cantonal TC Page 15 de 21 5.4. Par ses caractéristiques, C.________ (SCA) SICAR est une personne morale de droit luxembourgeois constituant un placement collectif de capitaux étranger au sens des art. 119ss LPCC (voir ci-dessus consid. 3.6). Il n’est pas non plus contesté qu’elle doit être rattachée à la catégorie des placements collectifs de capitaux étrangers fermés au sens de l’art. 119 al. 2 LPCC. La controverse entre les parties porte plutôt sur la forme de société de droit suisse entrant dans cette catégorie à laquelle elle doit être assimilée, afin de définir son traitement par le droit fiscal suisse (SCPC selon les autorités fiscales ou SICAF selon la recourante). 6. Discussion sur l’assimilation de C.________ (SCA) SICAR à une SCPC ou une SICAF de droit suisse 6.1. Il a été vu ci-dessus que pour assimiler une personne morale étrangère constituant un placement collectif de capitaux étranger à l’une des trois formes de sociétés connues de la LPCC, il convient de se référer tant aux principes découlant de l’art. 49 al. 3 LIFD (ci-dessus consid. 4.1) qu’aux règles spécifiques prévues pour les placements collectifs de capitaux étrangers aux art. 119ss LPCC (ci-dessus consid. 4.2 à 4.4). 6.1.1. Il en résulte que la personne morale étrangère doit d’abord être qualifiée en fonction de ses caractéristiques sous l’angle du droit civil du pays du siège. Concrètement, il s’agit d’examiner de quelle entité juridique de droit suisse elle se rapproche le plus, par sa forme juridique ou sa structure effective. L’analyse selon le droit étranger fournit des éléments importants qui doivent être pris en compte dans la comparaison avec l’ordre juridique suisse (HESS, Steuern Kollektiver Kapitalanlagen, 2015, p. 192 n. 29s; LOCHER/GIGER/PEDROLI, art. 69 n. 22; PASCHOUD/GANI/ROLLI, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2e éd. 2017, art. 49 n. 8). Dans cette démarche, il n’y a pas lieu d’exclure l’éventualité que l’entité juridique suisse dont la personne morale étrangère se rapproche le plus soit une société sans personnalité juridique (voir ci-dessus consid. 4.1.2). 6.1.2. Cette méthodologie ne revient pas à dire que la façon dont la personne morale en question est traitée fiscalement à l’étranger doit être reprise (HESS, p. 192 n. 29). Néanmoins, certains auteurs relèvent à cet égard que la personne morale étrangère ne devrait pas être qualifiée uniquement sous l’angle du droit civil étranger, mais qu’il conviendrait également de prendre en compte le traitement fiscal de l’entité en cause dans son Etat de siège, afin d’éviter les asymétries internationales (OESTERHELT/WINZAP, Besteuerung kollektiver Kapitalanlagen und ihrer Anleger, 3ème partie, FStR 2009, p. 120 n. 120 [note de bas de page 410s], cité par HESS, p. 193 n. 32; PASCHOUD/GANI/ROLLI, art. 49 n. 8; voir également BERDOZ, art. 69 n. 48, selon lequel le « détour » par l’art. 49 al. 3 LIFD ne s’impose pas vu le but de l’art. 69 LIFD au regard duquel le critère du traitement fiscal des entités étrangères serait plus judicieux et plus simple). D’autres auteurs vont plus loin en affirmant qu’une personne morale dont les caractéristiques la rapprocheraient d’une SICAV de droit suisse (à savoir une entité juridique sans personnalité juridique traitée fiscalement en transparence), mais qui est soumise à l’impôt sur les sociétés à l’étranger, devrait ouvrir le droit à la réduction pour participation (voir DUSS/BUCHMANN, art. 69 n. 10b). Les possibles asymétries entre le traitement fiscal d’une entité étrangère dans son pays de siège et son traitement fiscal par les autorités fiscales suisses ont également été discutées par la jurisprudence, plus particulièrement en lien avec la règle de l’art. 11 LIFD selon laquelle les sociétés commerciales étrangères et autres communautés étrangères sans personnalité juridique qui sont
Tribunal cantonal TC Page 16 de 21 assujetties à l’impôt en raison d’un rattachement économique sont imposables conformément aux dispositions applicables aux personnes morales. A cet égard, le Tribunal fédéral a précisé que la qualification de droit civil faite par l’Etat étranger n’est pas automatiquement suivie d’effet sur le plan fiscal suisse. Il a ensuite indiqué que dans l’hypothèse où le droit civil et le droit étranger traitent de manière concordante l’entité comme étant dotée de la personnalité juridique et comme non transparente sur le plan fiscal, alors la reconnaissance sur le plan suisse comme une personne morale ne fait pas de doute. Il a ajouté que dans l’hypothèse où le droit étranger accorde la personnalité juridique à une entité tout en la traitant en transparence sur le plan fiscal, il convient alors de se montrer plus nuancé, étant précisé que la qualification sur le plan fiscal dans l’Etat d’incorporation demeure un élément essentiel (arrêt TF 2C_894/2013 du 18 septembre 2015 consid. 3.1 et les références; voir également PASCHOUD/ GANI/ROLLI, art. 49 n. 8 selon lesquels cette jurisprudence doit être comprise comme conférant une importance plus grande qu’auparavant au traitement fiscal de l’entité en cause dans son état de siège, ce qui permet d’éviter les asymétries internationales). Il convient toutefois de relever que dans son arrêt précité, eu égard à l’état de fait qui ne concernait pas un placement collectif de capitaux étranger au sens des art. 119ss LPCC, le Tribunal fédéral paraît s’être référé strictement à l’art. 49 al. 3 LIFD, sans envisager l’hypothèse où une personne morale étrangère devrait plutôt être assimilée à une forme d’entité juridique suisse qui disposerait de certains attributs d’une personne morale sans que la personnalité ne lui soit formellement reconnue (voir ci-dessus consid. 4.1.2). 6.1.3. Les arguments développés par la doctrine et la jurisprudence en lien avec l’importance qui doit être accordée à la qualification sur le plan fiscal à l’étranger ne peut pas être reprise telle quelle si la personne morale étrangère en question constitue un placement collectif de capitaux. En effet, dans les hypothèses envisagées dans la jurisprudence citée ci-dessus, les règles de droit civil suisse et de droit fiscal suisse applicables aux entités sont concordantes, dans le sens que les entités incorporées sous forme de personnes morales sont non transparentes et que les entités non dotées de la personnalité juridique sont traitées en transparence. Or, si tel est également le cas de la SICAF qui est une personne morale imposée comme telle en droit fiscal suisse et de la SCPC qui est une société sans personnalité juridique traitée en transparence sur le plan fiscal, il en va différemment de la SICAV qui est dotée de la personnalité juridique, mais qui est traitée en transparence. En d’autres termes, le fait qu’un placement collectif de capitaux étranger soit doté de la personnalité juridique et soumis à l’impôt à ce titre conformément aux règles de l’Etat d’incorporation ne permet pas d’en déduire qu’il devrait forcément être assimilé au type de placement collectif de capitaux suisse doté de la personnalité juridique et soumis à l’impôt, soit la SICAF. Dans ce sens, contrairement à l’avis de HESS (p. 197 n. 43; voir également DUSS/BUCHMANN cité ci-dessus au consid. 6.1.2) et à l’affirmation très générale figurant dans la circulaire n. 25 (Annexe IV, ch. 4, 3ème phrase : « [une personne morale] qui, à cause de l’absence du droit au remboursement, doit être qualifiée comme un placement collectif fermé, […] doit être assimilée à une SICAF »; voir cidessus consid. 4.4), il ne suffit pas qu’une SICAR de droit luxembourgeois soit constituée sous l’une des formes de sociétés admises par ce droit et qu’elle soit à ce titre soumise à l’impôt dans ce pays pour être assimilée à une SICAF de droit suisse.
Tribunal cantonal TC Page 17 de 21 Une telle solution reviendrait en effet d’une part à écarter le critère déterminant pour distinguer les deux types de sociétés de placements collectifs de capitaux en droit suisse, à savoir l’existence ou non d’un droit au rachat des parts ou actions acquises (voir ci-dessus consid. 4.2, 4.4). Elle aurait en outre pour conséquence qu’un placement collectif de capitaux étranger de type fermé doté de la personnalité juridique et soumis à l’impôt à ce titre ne pourrait en aucun cas être assimilé à une SCPC de droit suisse, alors qu’il en aurait l’essentiel des caractéristiques, à la seule réserve qu’il serait quant à lui une personne morale. Cette seconde exclusion doit être d’autant plus écartée que la SCPC de droit suisse n’est certes pas formellement une personne morale, mais qu’elle a plusieurs de ses attributs essentiels. Elle est en effet constituée d’associés (associé[s] indéfiniment responsable[s] et commanditaires), elle dispose d’un capital propre et, dans ses rapports envers les tiers, elle peut, en tant que sujet de droit et sous sa raison sociale, acquérir des droits et s’engager, actionner et être actionnée en justice (voir ci-dessus consid. 3.3.2). 6.2. Sur la base de ce qui précède, il reste à déterminer concrètement si C.________ (SCA) SICAR, en tant que placement collectif de capitaux étranger de type fermé, doit être assimilée à une SCPC ou une SICAF de droit suisse. 6.2.1. En tant que société en commandite par actions, C.________ (SCA) SICAR est dotée de la personnalité juridique selon le droit luxembourgeois. Cette caractéristique la rapproche de la SICAF de droit suisse, elle aussi dotée de la personnalité juridique, à la différence de la SCPC. Ce seul critère purement formel n’est toutefois pas suffisant. Cela est d’autant moins le cas que la SCPC, même si elle n’est pas une personne morale, s’en rapproche par plusieurs attributs essentiels. 6.2.2. C.________ (SCA) SICAR a par ailleurs les caractéristiques factuelles suivantes qu’il convient de comparer à celles typiques de la SICAF ou de la SCPC: - elle est composée d’un associé gérant commandité et d’associés commanditaires (ci-dessus consid. 5.3). Elle se rapproche par sa structure de celle d’une société de personnes telle que la SCPC qui comporte typiquement au moins un associé indéfiniment responsable, les autres associés (commanditaires) n’étant responsables que jusqu’à concurrence d’un montant déterminé (commandite); - en tant que SICAR, elle a pour objet le placement de ses fonds en valeurs représentatives de capital à risque dans le but de faire bénéficier les investisseurs des résultats de la gestion de ses actifs en contrepartie du risque qu'ils supportent (ci-dessus consid. 5.2, 5.3). Par son type d’investissement, elle se rapproche ainsi plutôt de la SCPC – qui est la forme prévue par la LPCC pour les placements dans le domaine du capital-risque (ci-dessus consid. 3.3.2) – que de la SICAF; - ses statuts mentionnent qu’elle est prévue pour une durée limitée de 8 ans, prolongeable, ce qui est typique de la SCPC (voir ci-dessus consid. 3.3.2); - surtout, son capital n’est pas fixe, contrairement à celui d’une SICAF, auxquelles les règles usuelles de la SA s’appliquent (ci-dessus consid. 3.3.3). Son capital est au contraire composé d’actions dont la valeur est en tout temps égale au total de ses actifs nets et son associé gérant commandité est autorisé à émettre des nouvelles actions sans limitation (voir ci-dessus consid. 5.3). En cela, elle se rapproche plus de la SCPC qui dispose d’un capital – certes non constitué sous la forme d’actions – susceptible de varier, avec la possibilité de prévoir dans le
Tribunal cantonal TC Page 18 de 21 contrat que l’associé indéfiniment responsable décide de l’entrée et de la sortie de commanditaires. Il en résulte que par ses caractéristiques factuelles, C.________ (SCA) SICAR se rapproche en tous points d’une SCPC plutôt que d’une SICAF. 6.2.3. Il reste à relever que, s’agissant de son imposition, C.________ (SCA) SICAR est traitée comme un sujet de droit fiscal indépendant en droit luxembourgeois, ce qui est également le cas pour la SICAF en droit suisse. Sous cet angle, elle se différencie d’une SCPC qui est traitée en transparence en droit suisse. 6.3. En résumé, la forme juridique C.________ (SCA) SICAR ainsi que son traitement fiscal au Luxembourg constituent deux éléments formels qui la rapprochent d’une SICAF de droit suisse. Toutefois, l’analyse de ses caractéristiques factuelles démontre clairement qu’elle est en réalité très éloignée de la SICAF, personne morale de droit suisse qui est régie pour l’essentiel par les règles de la société anonyme, sans distinction entre deux types d’associés ou d’actionnaires au niveau de leur responsabilité, sans disposition sur la variabilité du capital et sans limite quant à sa durée. Il existe ainsi une divergence fondamentale entre d’une part l’approche basée sur la forme prise par C.________ (SCA) SICAR et sur son traitement fiscal en droit luxembourgeois et, d’autre part, l’approche basée sur la comparaison entre ses caractéristiques factuelles et celles du type de placement collectif de capitaux de droit suisse qui s’en rapproche le plus. Dans ces conditions, étant rappelé au surplus que la SCPC est le type de société prévu par la LPCC qui est adapté au but poursuivi par C.________ (SCA) SICAR qui est de réaliser des profits au bénéfice de ses détenteurs de parts en investissant dans le capital risque, il convient de s’écarter de la pure approche formelle. Retenir celle-ci reviendrait en effet à traiter la société étrangère en question sous l’angle du droit fiscal suisse comme un type de personne morale de droit suisse – la SICAF – avec laquelle elle a en réalité peu de points communs. Or, il ne faut pas perdre de vue que l’ensemble de la démarche d’assimilation a pour but de déterminer à quelle entité suisse une entité étrangère ressemble le plus. Dans cette optique, le résultat obtenu sur la base des caractéristiques effectives C.________ (SCA) SICAR est plus convaincant. Plus particulièrement, le fait que C.________ (SCA) SICAR soit imposée de façon non transparente en droit luxembourgeois ne s’oppose à ce qu’elle soit assimilée à une SCPC imposée de façon transparente en droit suisse. Au contraire, cette solution permet de mieux assurer le respect du principe d’égalité de traitement: - d’abord entre les SICAR de droit luxembourgeois et les entités suisses qui exercent le même genre d'activité de placement collectif de capitaux de type private equity : en effet, les types de sociétés de placements collectifs de capitaux suisses dont le capital est par principe variable, soit la SCPC (placement fermé) et la SICAV (placement ouvert) sont tous deux traités en transparence. Il ne serait dès lors pas justifié d’admettre, pour des seules raisons liées à la forme de société choisie en droit étranger et à la fiscalité en vigueur dans le pays en question – dont le régime applicable aux SICAR permet de réduire très fortement l’assiette de l’impôt (voir ci-dessus consid. 5.2), que des entités étrangères comparables ne le soient pas. - ensuite également, entre les porteurs suisses de parts dans des véhicules d’investissement dont les buts et le fonctionnement sont semblables : en effet, comme le relève l’AFC dans ses contreobservations, un traitement fiscal des SICAR basé uniquement et de manière formelle sur leur
Tribunal cantonal TC Page 19 de 21 forme juridique choisie en droit luxembourgeois, mais sans examiner leur structure effective réelle en vue de leur assimilation en droit suisse, aurait pour conséquence que les rendements du même type de placement feraient l’objet d’une imposition différente en fonction de la seule forme de la SICAR en question. En définitive, C.________ (SCA) SICAR doit être assimilée à une SCPC de droit suisse. 7. Négation du droit à la réduction pour participations et étanchéité des périodes fiscales 7.1. Eu égard au constat que la notion de participations au capital-actions ou du capital social d’une autre société au sens de l’art. 69 LIFD ne peut viser que des personnes morales soumises à l’impôt au sens de l’art. 49 LIFD (voir ci-dessus consid. 3.2), l’assimilation de C.________ (SCA) SICAR à une SCPC, société sans personnalité juridique et imposée en transparence, a pour effet que la participation que la recourante détient dans celle-ci ne lui ouvre pas le droit à la réduction pour participation. 7.2. En application du principe de l'étanchéité (ou de l'indépendance) des périodes fiscales, l'autorité n'est pas liée pour l'avenir par une taxation notifiée pour une période fiscale déterminée; à ce défaut, elle risquerait de se trouver indéfiniment liée par une erreur ou une omission qu'elle aurait pu commettre initialement (arrêts TF 9C_700/2022 du 28 août 2023 consid. 2.6.2; 2C_132/2020 du 26 novembre 2020 consid. 10.5.1). Conformément à ce principe, la recourante ne peut pas prétendre au droit à la réduction pour participation pour la période fiscale 2021 sur la base du seul motif que, pour la période fiscale 2020 le Service cantonal des contributions a accepté que sa participation dans C.________ (SCA) SICAR figure parmi celles ouvrant le droit à la réduction pour participations au sens de l’art. 69 LIFD. L’autorité intimée peut en effet réexaminer la situation à chaque période fiscale. Cela est d’autant plus justifié en l’espèce que, pour la période fiscale 2020, seule période dont se prévaut la recourante, aucun rendement de la participation en question n’a été réalisé, de telle sorte qu’il n’y avait pas lieu de procéder pour cette période à un examen approfondi de l’éventuel droit à la réduction pour participation dans la seule perspective d’une distribution de dividendes ou d’un autre rendement durant une période suivante. 8. Sort du recours Il résulte de ce qui précède que le Service cantonal des contributions a fixé à bon droit l’impôt dû en n’incluant pas les rendements issus de la participation dans C.________ (SCA) SICAR pour calculer la réduction pour participations à laquelle la recourante pouvait prétendre. Le recours sera dès lors rejeté et la décision sur réclamation du 19 janvier 2024 confirmée. Impôt cantonal (604 2024 31) 9. En droit cantonal harmonisé, les art. 111 LICD et 90 LICD ont une teneur semblable à celles des art. 69 LIFD et 49 LIFD (voir également art. 28 LHID et 20 LHID). S’agissant de l’assimilation des personnes morales de droit étranger qui constituent des placements collectifs de capitaux à des personnes morales de droit suisse ou à d’autres types d’entités sans
Tribunal cantonal TC Page 20 de 21 personnalité juridique, il convient en droit cantonal également de se référer au surplus aux art. 119ss LPCC qui réglementent les placements collectifs étrangers. En présence de telles règles superposables de droit fédéral et de droit cantonal, le raisonnement appliqué et la solution retenue pour l’impôt fédéral direct peut être reprise pour l’impôt cantonal. Dès lors, au niveau cantonal également, le recours sera rejeté et la décision sur réclamation du 19 janvier 2024 confirmée. Frais de procédure et indemnité de partie 10. Selon les art. 144 al. 1 LIFD et 131 CPJA, les frais de procédure doivent être mis à la charge de la partie recourante qui succombe. Le montant de l'émolument est fixé compte tenu du temps et du travail requis, de l'importance de l'affaire ainsi que, dans les affaires de nature pécuniaire, de la valeur litigieuse en cause (art. 144 al. 5 LIFD et art. 2 du Tarif du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative, RSF 150.12 [Tarif JA]). Il peut être compris entre CHF 100.- et CHF 50'000.- (art. 1 Tarif JA). En l’espèce, vu le sort du recours, des frais de procédure, fixés au montant de CHF 20’000.- au vu de la valeur litigieuse et de la complexité de la cause, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont prélevés sur l’avance de frais versée. Pour la même raison, il n’est pas alloué d’indemnité de partie à la recourante. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 21 de 21 la Cour arrête: Impôt fédéral direct (604 2024 30) I. Le recours est rejeté. Partant, la décision sur réclamation du 19 janvier 2024 est confirmée. Impôt cantonal (604 2024 31) II. Le recours est rejeté. Partant, la décision sur réclamation du 19 janvier 2024 est confirmée. Frais et dépens III. Des frais de procédure de CHF 20’000.- sont mis à la charge de la recourante. Ils sont prélevés sur l’avance de frais du même montant qu’elle a versée. IV. Il n’est pas alloué de dépens. Notification. Conformément aux art. 82 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté devant le Tribunal fédéral, à Lucerne, dans les 30 jours qui suivent sa notification par la voie du recours en matière de droit public. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 22 janvier 2026/mma/msu Le Président La Greffière-rapporteure