Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 604 2018 119 604 2018 120 Arrêt du 13 novembre 2019 Cour fiscale Composition Président : Marc Sugnaux Juges : Christian Pfammatter, Dina Beti Greffière : Elisabeth Rime Rappo Parties A.________ SA, recourante, contre SERVICE CANTONAL DES CONTRIBUTIONS, autorité intimée Objet Impôt sur le bénéfice et le capital des personnes morales – prêt hypothécaire garanti par l’actionnaire ou une personne proche – capital propre dissimulé – calcul de la reprise des intérêts passifs sur le capital propre dissimulé et sur le capital propre étranger admissible Recours du 15 novembre 2018 contre la décision sur réclamation du 11 octobre 2018 relative à l’impôt fédéral direct et l’impôt cantonal des périodes fiscales 2015 et 2016
Tribunal cantonal TC Page 2 de 14 considérant en fait A. La société A.________ SA (la recourante) avait son siège social à B.________ (canton de Fribourg) jusqu’au 6 novembre 2017. Ce siège a ensuite été transféré à I.________ (canton du Tessin). Son capital social, entièrement libéré, est de CHF 50'000.-. Elle a pour but résumé toutes opérations de promotions immobilières, ainsi que toutes opérations commerciales et financières en tout genre, tant en Suisse qu’à l’étranger. Jusqu’au 16 janvier 2013, son administrateur unique était C.________, à D.________ (canton de Vaud). Elle a ensuite eu pour administrateur président E.________, à F.________ (canton de Vaud), et pour administrateur G.________, à D.________, jusqu’au 23 octobre 2017. Depuis lors, son administrateur président est H.________, à I.________, et son administratrice secrétaire J.________, à K.________ (voir extraits du registre du commerce, publiés sous www.fr.ch/rc et https://ti.chregister.ch, consultés à la date de l’arrêt). La société L.________ SA a son siège social à B.________ et son capital social, entièrement libéré, est de CHF 200'000.-. Elle a pour but social la souscription, l’acquisition, la vente et l’administration de participations à toutes entreprises immobilières, financières, commerciales et industrielles. Jusqu’au 2 octobre 2018, son administrateur unique était C.________. Depuis lors, son administrateur unique est G.________ (voir extrait du registre du commerce, publié sous www.fr.ch/rc, consulté à la date de l’arrêt). La société M.________ Sàrl a son siège social à B.________ et son capital social, entièrement libéré, est de CHF 20'000.-. Elle a pour but social résumé l’achat, la vente, le courtage, la gérance en matière mobilière et immobilière sur le territoire suisse, dans les limites de la « loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger », ainsi que l’exploitation d’une entreprise générale réalisant notamment des constructions, la gestion de projets et l’achat et vente de matériaux de constructions. Son associé gérant unique est G.________ (voir extrait du registre du commerce, publié sous www.fr.ch/rc, consulté au jour du jugement). La Société N.________ Sàrl a son siège à B.________ et son capital social, entièrement libéré, est de CHF 20'000.-. Elle a pour but la détention de participations. Jusqu’au 19 janvier 2016, ses associés étaient E.________ (160 parts de CHF 100.-) et O.________, à P.________ (canton de Vaud) (40 parts de CHF 100.-). Depuis lors, E.________ en est l’unique associé gérant (voir extrait du registre du commerce, publié sous www.fr.ch/rc, consulté au jour du jugement). La société Q.________ Sàrl a son siège à B.________ et son capital social, entièrement libéré, est de CHF 20'000.-. Elle a pour but l’acquisition, la vente et l’administration de participations à d'autres sociétés ou entreprises de quelque nature que ce soit par la prise d'actions, d'obligations, de parts et détention de créances sous toute autre forme. Son associée gérante unique est R.________, à D.________ (voir extrait du registre du commerce, publié sous www.fr.ch/rc, consulté au jour du jugement). La société S.________ Sàrl a son siège à B.________ et son capital social, entièrement libéré, est de CHF 20'000.- Elle a pour but l’acquisition, la vente et l’administration de participations à d'autres sociétés ou entreprises de quelque nature que ce soit par la prise d'actions, d'obligations, de parts et détention de créances sous toute autre forme. Son associée gérante unique est T.________, à Nyon (voir extrait du registre du commerce, publié sous www.fr.ch/rc, consulté au jour du jugement).
Tribunal cantonal TC Page 3 de 14 Selon les déclarations d’impôt remplies par la recourante pour les périodes fiscales 2015 et 2016, ses actions étaient détenues à fin 2015 et fin 2016 à 20% par N.________ Sàrl, 40% par M.________ Sàrl, 20% par Q.________ Sàrl et 20% par S.________ Sàrl. B. Les éléments suivants sont allégués par la recourante. Par actes du 1er octobre 2010 et du 29 octobre 2010, la recourante a acquis deux immeubles à U.________ et à V.________, dans le canton du Tessin, pour le prix total de CHF 13'800'000.-. En lien avec cette acquisition, deux contrats de prêt hypothécaire ont été conclus en octobre 2010 entre la recourante et la Fondation W.________, portant sur des montants de CHF 7'000'000.- et CHF 8'500'000.-. Les contrats de prêt mentionnent comme débiteurs solidaires la recourante, ainsi que C.________, G.________ et E.________. Les deux emprunts ont été conclus respectivement au taux fixe de 4.20% pour une durée de 8 ans et au taux fixe de 4.35% pour une durée de 10 ans. En 2016, ils ont été dénoncés et renégociés. Le taux d’intérêt a alors été abaissé à 2.16%. Selon les bilans de la recourante établis au 31 décembre 2015 et au 31 décembre 2016 annexés aux déclarations d’impôt pour les années concernées, les actifs de la recourante s’élevaient au total à CHF 16'362'868.50 pour 2015 et 15'760'678.10 pour 2016 (actifs circulants pour CHF 691'702.29, respectivement CHF 324'678.10 et actifs immobilisés pour CHF 15'671'166.20, respectivement CHF 15'436'000.- [montants correspondant aux deux immeubles]). Les passifs comportaient des capitaux étrangers de CHF 16'425'756.25 à fin 2015 et CHF 15'883'868.37 à fin 2016, dont des prêts totalisant CHF 16'000'000.-, respectivement CHF 15'708'541.82 (prêts à court terme obtenus des actionnaires et/ou personnes proches uniquement pour 2016: L.________ SA, valeur comptable de CHF 1'874.97; prêts à long terme figurant dans les comptes sous la mention « emprunts », valeur comptable de CHF 16'000’000.- à fin 2015 et CHF 15'706'666.85 pour 2016) et des fonds propres négatifs de CHF 62'888.16 à fin 2015 et CHF 123'190.27 à fin 2016. C. Pour les périodes fiscales 2015 et 2016, la recourante a déclaré des pertes respectives de CHF 52'276.- et de CHF 60'302.-. Par avis de taxation ordinaires du 15 mai 2018 concernant l’impôt fédéral direct et l’impôt cantonal des périodes fiscales 2015 et 2016, le Service cantonal des contributions s’est référé aux valeurs comptables figurant au bilan et a notamment retenu que la recourante disposait d’un capital propre dissimulé de CHF 3'266’712.- au 31 décembre 2015 et de CHF 3'066’813.- au 31 décembre 2016. Il a également procédé à des reprises portant sur des intérêts non admis dans les charges à concurrence de CHF 517'123.- pour 2015 et de CHF 132'318.- pour 2016. D. Déposant une réclamation le 15 juin 2018, la recourante a contesté les bases de calcul du capital propre dissimulé et des intérêts non admis dans les charges. Se fondant sur un autre calcul, elle a conclu à ce que le capital propre dissimulé soit fixé à CHF 1'232'930.- au 31 décembre 2015 et CHF 1'327'960.- au 31 décembre 2016 et à ce que la reprise d’intérêts soit limitée à CHF 252'780.- pour 2015 et CHF 97'648.- pour 2016. Elle a par ailleurs demandé qu’un montant de CHF 38'139.- correspondant à des intérêts non payés pour 2015 soit encore déduit des intérêts repris pour cette année et que la charge d’impôt liée aux reprises effectuées, estimée à CHF 44'000.- pour 2015 et CHF 11'000.- pour 2016, soit déduite du bénéfice imposable. Statuant par décision du 11 octobre 2018, le Service cantonal des contributions a admis partiellement la réclamation. Se fondant en partie sur les explications fournies par la recourante, il a retenu que la valeur vénale à fin 2015 et à fin 2016 des deux immeubles de celle-ci pouvait correspondre au prix total payé par les acquéreurs lors de la vente de ses actions intervenue en
Tribunal cantonal TC Page 4 de 14 octobre 2017, soit CHF 17'750'000.-. Il s’est en conséquence basé sur cette valeur pour recalculer le montant du capital propre dissimulé à fin 2015 et fin 2016. Il a par contre refusé de se référer aux taux et aux autres modalités de calcul proposées par la recourante pour déterminer les montants d’intérêts non admis dans les charges. Enfin, il n’a pas donné suite à la conclusion visant à ce que la reprise d’intérêts effectuée pour 2015 soit réduite de CHF 38'139.- et il a admis une provision pour impôt liée aux reprises effectuées, fixée à CHF 95'000.- pour 2015 et CHF 10'000.pour 2016. Etablissant sur ces bases modifiées de nouveaux avis de taxation rectifiés, le Service cantonal des contributions a nouvellement fixé comme suit les impôts dus sur le bénéfice et le capital pour 2015 et 2016: CALCUL DES ÉLÉMENTS IMPOSABLES 2015 IMPÔT CANTONAL IMPÔT FÉDÉRAL DIRECT ÉLÉMENTS RELATIFS AU CAPITAL ET AUX RÉSERVES Capital social libéré Capital propre dissimulé Bénéfice reporté / Pertes reportées Réserves latentes imposées Provision excessive ou dissolution de provision sur impôts Capital total au 31.12.2015 Capital imposable au canton : 4.227% 50'000.00 1'603'645.00 -112’888.00 -95'000.00 1'445'757.00 61’100.00 ÉLÉMENTS RELATIFS AU BÉNÉFICE Bénéfice net / Perte nette selon comptes Différence d’intérêt CPD [capital propre dissimulé] Charges non justifiées Intérêts non admis selon CPD [capital propre dissimulé] Reprise en réserves latentes Provision excessive ou dissolution de provision sur impôts Bénéfice imposable en Suisse Pertes déductibles suisses Bénéfice imposable en Suisse Part du canton de Fribourg : 0.000% Bénéfice déterminant pour le taux -52'276.00 -22'945.00 502’475.00 -95’000.00 332'254.00 0.00 332'254.00 0.00 332'254.00 -52'276.00 -22'945.00 502’475.00 -95’000.00 332'254.00 0.00 332'254.00 332'200.00 CALCUL DE L'IMPÔT IMPÔT CANTONAL (coefficient : 100%) IMPÔT FÉDÉRAL DIRECT Impôt sur le capital Impôt sur le bénéfice Total de l'impôt Montant 61'100.00 0.00 Taux 1.600/00 Impôt 97.75 0.00 97.75 Montant 332’200.00 Taux 8.50% Impôt 28'237.00 28'237.00 CALCUL DES ÉLÉMENTS IMPOSABLES 2016 IMPÔT CANTONAL IMPÔT FÉDÉRAL DIRECT ÉLÉMENTS RELATIFS AU CAPITAL ET AUX RÉSERVES Capital social libéré Capital propre dissimulé Bénéfice reporté / Pertes reportées Réserves latentes imposées Provision excessive ou dissolution de provision sur impôts 50'000.00 1'402’746.00 -173’190.00 -105'000.00
Tribunal cantonal TC Page 5 de 14 Capital total au 31.12.2016 Capital imposable au canton : 2.060% 1'174'556.00 24’100.00 ÉLÉMENTS RELATIFS AU BÉNÉFICE Bénéfice net / Perte nette selon comptes Différence d’intérêt CPD [capital propre dissimulé] Charges non justifiées Intérêts non admis selon CPD [capital propre dissimulé] Reprise en réserves latentes Provision excessive ou dissolution de provision sur impôts Bénéfice imposable en Suisse Pertes déductibles suisses Bénéfice imposable en Suisse Part du canton de Fribourg : 0.000% Bénéfice déterminant pour le taux -60’302.00 -8’456.00 103’978.00 -10’000.00 25'220.00 0.00 25'220.00 0.00 25'220.00 -60’302.00 -8’456.00 103’978.00 -10’000.00 25'220.00 0.00 25'220.00 25'200.00 CALCUL DE L'IMPÔT IMPÔT CANTONAL (coefficient : 100%) IMPÔT FÉDÉRAL DIRECT Impôt sur le capital Impôt sur le bénéfice Total de l'impôt Montant 24'100.00 0.00 Taux 1.600/00 Impôt 38.55 0.00 38.55 Montant 25’200.00 Taux 8.50% Impôt 2'142.00 2’142.00 E. Par recours interjeté le 15 novembre 2018 auprès de la Cour fiscale du Tribunal cantonal, la recourante conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que la décision sur réclamation du 11 octobre 2018 soit annulée et à ce que les avis de taxation soient rectifiés en réduisant les intérêts non admis dans les charges de CHF 502'475.- à CHF 68’668.- pour 2015 (taux d’intérêt effectif moyen de 4.282% appliqué à la part de capital propre dissimulé de CHF 1'603'645.-) et de CHF 103'978.- à CHF 30'440.- pour 2016 (taux d’intérêt effectif moyen de 2.17% appliqué à la part de capital propre dissimulé de CHF 1'402’746.-) et en adaptant la provision sur impôt. En cela, elle ne conteste plus ni le montant du capital propre dissimulé, ni l’impôt cantonal sur le capital fixé pour 2015 et 2016. Elle ne reprend pas non plus sa conclusion formulée en procédure de réclamation visant à ce que la reprise d’intérêts effectuée pour 2015 soit réduite de CHF 38'139.-. A l’appui de ses conclusions, la recourante admet d’abord sur le principe que les intérêts passifs afférents au capital propre dissimulé doivent être ajoutés au bénéfice déclaré. Elle fait ensuite grief au Service cantonal des contributions de ne pas s’être limité à une telle reprise, mais de n’avoir admis au titre d’intérêts dans les charges que des montants calculés sur la base des taux d’intérêts publiés annuellement par l’Administration fédérale des contributions dans sa notice y relative. Elle relève à cet égard que ces taux d’intérêts publiés annuellement sont destinés à concrétiser le principe de pleine concurrence dans les cas où une société paie des intérêts à un taux surfait sur des créances détenues par les porteurs de droits de participation ou par des proches. Or, tel n’est selon elle pas le cas en l’espèce, les intérêts ayant été payés à un tiers, la Fondation W.________, à des taux conformes au marché qui ont été fixés en 2010 pour des durées de huit et dix ans et qui n’ont pu être renégociés à la baisse qu’en 2016. En conséquence, il se justifie de son point de vue de limiter la reprise d’intérêts pour 2015 à CHF 68’668.- (taux d’intérêt effectif moyen de 4.282% appliqué à la part de capital dissimulé de CHF 1'603'645.-) et pour 2016 à CHF 30'440.- (taux d’intérêt effectif moyen de 2.17% appliqué à la part de capital dissimulé de CHF 1'603'645.-).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 14 L'avance de frais fixée à CHF 2'000.- par ordonnance du 16 novembre 2018 a été déposée dans le délai imparti. F. Dans ses observations du 24 janvier 2019, le Service cantonal des contributions conclut au rejet du recours. Il maintient d’abord que les taux d’intérêts de 4.20% et de 4.35% établis par la Fondation W.________ ne peuvent être utilisés pour calculer les intérêts passifs imputables à la part du capital étranger économiquement assimilable à du capital propre, car les prêts ont certes été accordés par un tiers, mais ils sont garantis par C.________ et G.________ qui sont tous deux proches de la recourante. Ce sont dès lors les taux publiés par l’Administration fédérale des contributions qui sont déterminants. Ensuite et surtout, le Service cantonal des contributions ajoute que pour la part des fonds étrangers non assimilables à du capital propre dissimulé, dans l’hypothèse où l’intérêt comptabilisé est supérieur au taux du marché, la différence entre ce taux trop élevé et celui du marché doit être réintégrée au bénéfice imposable. Il précise à cet égard qu’il a englobé une telle réintégration directement dans les montants de CHF 502'475.00 et de CHF 103'978.- ajoutés aux bénéfices imposables des années 2015, respectivement 2016, sous les mentions « charges non justifiées » et « intérêts non admis selon CPD [capital propre dissimulé] », ce qui ressort des feuilles de calcul annexées aux taxations rectifiées du 11 octobre 2018. Invitée à déposer des observations par courrier du 28 novembre 2018, l'Administration fédérale des contributions y a renoncé. G. La recourante et le Service cantonal des contributions ont maintenu leurs positions respectives lors d’un second échange d’écritures. Les arguments détaillés des parties seront repris dans les considérants en droit pour autant que nécessaire. en droit Procédure 1. Déposé le 15 novembre 2018 contre une décision sur réclamation du 11 octobre 2018, notifiée le 16 octobre 2018, le recours a été interjeté dans le délai et les formes prévus aux art. 140 ss de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), 50 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), 180 de la loi du 6 juin 2000 sur les impôts cantonaux directs (LICD; RSF 631.1) et 79 ss du code du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). En conséquence, pour l’impôt fédéral direct et pour l’impôt cantonal, le recours est recevable.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 14 Impôt fédéral direct (604 2018 119) 2. Selon l'art. 58 al. 1 let. a et b LIFD, le bénéfice net imposable comprend le solde du compte de résultats, compte tenu du solde reporté de l'exercice précédent, ainsi que, notamment, les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l'usage commercial. L'art. 65 LIFD précise que les intérêts passifs imputables à la part de capital étranger économiquement assimilable au capital propre font partie du bénéfice imposable des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives (arrêts TF 2C_443/2017 du 15 janvier 2018 consid. 4.1; 2P.338/2004 du 26 avril 2006 consid. 4.1, in RDAF 2007 II 239). L'expression "part de capital étranger économiquement assimilable au capital propre" se réfère au capital propre dissimulé (voir arrêt TF 2C_814/2015 du 20 avril 2017 consid. 8.1). 2.1. Il peut y avoir un avantage important, tant pour l'actionnaire – ou les personnes qui lui sont proches – que pour la société de capitaux, à disposer des fonds nécessaires sous forme de prêt de l'actionnaire plutôt que de fonds propres: les intérêts passifs dus par la société débitrice du prêt sont considérés comme charge et dès lors déductibles du bénéfice imposable. Fiscalement, ce procédé n'est toutefois pas admis lorsque le prêt (dette) à la société joue économiquement le rôle de fonds propres et qu'ainsi des intérêts passifs déductibles sont payés à l'actionnaire en lieu et place de dividendes qui ne peuvent l'être. Ces fonds étrangers sont alors traités comme du capital propre dissimulé et les intérêts y relatifs ajoutés au bénéfice imposable. Le financement étranger est considéré comme inadapté lorsque la société obtient l'apport des fonds en question d'un détenteur de parts ou d'une personne qui lui est proche, qu'elle n'aurait pas pu, par ses propres moyens, obtenir les fonds nécessaires de la part de tiers et qu'elle expose les fonds au risque inhérent à la marche des affaires dans une mesure inhabituelle (ATF 142 II 355, consid. 4.1.1). L'art. 65 LIFD est une norme correctrice fiscale à rattachement économique. L'existence de capital propre dissimulé doit partant être examinée sous un angle économique et ne requiert plus, comme c'était le cas avant que la question ne soit réglée dans la loi, que les conditions d'une évasion fiscale soient réunies. La notion a donc été objectivée (ATF 142 II 355, consid. 4.1.2 et les références). 2.2. L'Administration fédérale des contributions a précisé les éléments révélateurs de capital propre dissimulé au sens de l'art. 65 LIFD dans la Circulaire n° 6 du 6 juin 1997 relative au capital propre dissimulé de sociétés de capitaux et de sociétés coopératives (publiée in Archives 66 p. 296; la circulaire n. 6). Pour établir les fonds étrangers admissibles, la circulaire n. 6 prévoit qu'il faut partir de la valeur vénale des actifs de la société bénéficiaire du prêt à la fin de la période fiscale. Elle fixe sur cette base les fonds étrangers que la société peut obtenir par ses propres moyens sous la forme d'un tableau, dans lequel est attribué à chaque catégorie d'actifs un pourcentage de sa valeur vénale représentant le montant maximum que la société pourrait obtenir d'un tiers (ce pourcentage s'élève à 80% pour les immeubles tels que ceux qui sont propriété de la recourante). La valeur vénale est présumée correspondre, pour des raisons pratiques, à la valeur pour l'impôt sur le bénéfice (soit à leur valeur comptable), mais la société peut prouver que cette valeur est plus élevée (voir arrêt TF 2C_443/2017 du 15 janvier 2018 consid. 4.3 et les références, not. circulaire n. 6 ch. 2.1).
Tribunal cantonal TC Page 8 de 14 En pratique, la problématique du capital propre dissimulé concerne avant tout les prêts accordés directement par l'actionnaire ou un proche, dans une mesure qui excède ce qu'un tiers aurait fourni, cet écart s'expliquant par les liens de participation. L'existence de capital propre dissimulé peut néanmoins se poser lorsqu'un tiers fournit le prêt. Tel est notamment le cas lorsqu’un prêt est accordé par un tiers et est "garanti" par l'actionnaire/le proche. La circulaire n. 6 adopte à cet égard une formulation négative en indiquant qu' "il n'y a pas de capital propre dissimulé si le capital étranger est fourni par des tiers indépendants et que ni les détenteurs de parts, ni des personnes qui leur sont proches ne le garantissent ", étant rappelé que la preuve qu'un rapport concret de financement est conforme au marché reste réservée (circulaire ch. 2.1). Lu a contrario, ce passage signifie que la garantie fournie par l'actionnaire ou un proche pour un prêt accordé par un tiers doit être assimilée à un prêt de l'actionnaire ou du proche (ATF 142 II 355 consid. 7). 2.3. Il résulte de ce qui précède que l’art. 65 LIFD a pour effet d’assimiler fiscalement des fonds étrangers à du capital propre indépendamment de la qualification de ceux-ci en droit commercial. La réintégration au bénéfice imposable de l’intégralité des intérêts passifs y relatifs intervient alors en raison de leur seul rattachement à ces fonds requalifiés en capital propre dissimulé. Peu importe à cet égard que le taux d’intérêt pratiqué soit conforme à celui pratiqué sur le marché en pleine concurrence. Le champ d’application de l’art. 65 LIFD complète ainsi la notion de distribution dissimulée de bénéfice visée par l’art. 58 al. 1 let. b LIFD, qui permet quant à lui uniquement de réintégrer au bénéfice imposable la part excessive de charges d’intérêts lorsque celles-ci sont trop élevées (voir DANON, in Commentaire romand, impôt fédéral direct, 2ème éd. 2017, art. 65 n. 18 et les références). 2.3.1. Il a été vu ci-dessus que la circulaire n. 6 précitée a notamment pour objet la fixation du montant du capital étranger assimilable au capital propre (capital propre dissimulé). C’est la même circulaire qui permet également de déterminer tant le redressement des intérêts liés à cette part de capital, en application de l’art. 65 LIFD, que celui d’éventuels intérêts excessifs liés à la part de capital qui, tout en provenant directement ou indirectement de détenteurs de parts ou de proches, ne dépasse pas la limite des fonds étrangers admissibles (« capital propre étranger admissible »; voir arrêt TF 2C_443/2017 consid. 4.3). Pour cette seconde part, la société bénéficiaire du prêt peut faire valoir en déduction de son bénéfice imposable le montant d'intérêts passifs calculé sur le montant en question, mais seulement à concurrence des taux maximaux publiés dans la circulaire de l'Administration fédérale des contributions concernant les taux d'intérêts déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent. Le surplus des intérêts passifs comptabilisés est ajouté au bénéfice de la société (arrêt TF 2C_443/2017 du 15 janvier 2018 consid. 4.3 et les références). Cette solution permet, conformément à l’art. 58 al. 1 let. b LIFD et pour les cas où l’intérêt comptabilisé par la société est supérieur à celui pratiqué en situation de pleine concurrence, de réintégrer au bénéfice imposable la différence entre le taux d’intérêt appliqué par les parties et celui pratiqué sur le marché libre (DANON, art. 65 n. 20). 2.3.2. L'Administration fédérale des contributions édicte chaque année une lettre-circulaire relative aux taux d'intérêt déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent (intitulées, depuis 2012, "taux d'intérêt admis fiscalement sur les avances ou les prêts en francs suisses", toutes disponibles sur le site www.estv.admin.ch). Celle-ci contient notamment les taux d'intérêt déterminants pour les prêts des actionnaires ou associés sous forme de crédits
Tribunal cantonal TC Page 9 de 14 immobiliers, avec des taux différents pour la première hypothèque et pour le solde (arrêt TF 2C_443/2017 du 15 janvier 2018 consid. 4.3 et les références, not. ATF 140 II 88 consid. 5.1). Les lettres-circulaires de l'Administration fédérale des contributions sont destinées à simplifier la mise en oeuvre du principe de pleine concurrence en relation avec les taux d'intérêt de prêts conclus en francs suisses entre des sociétés et leurs actionnaires ou associés. Sauf preuve du contraire ou circonstance particulière, les taux d'intérêt minimaux et maximaux y figurant sont ainsi réputés refléter ceux pratiqués en situation de pleine concurrence pour l'année en cause. S'agissant de la reprise d'intérêts, sont ainsi déterminants, sauf preuve du contraire ou circonstances particulières, les taux pratiqués lors de la période fiscale considérée (Arrêt TF 2C_443/2017 du 15 janvier 2018 consid. 6.2, not. DANON, art. 65 n. 18). 2.4. Les tribunaux ne sont pas liés par les circulaires susmentionnées de l'Administration fédérale des contributions, qui ne font pas partie du droit fédéral, mais ils ne s'en écartent pas lorsqu'elles permettent une application correcte des normes légales dans un cas concret (voir arrêt TF 2C_443/2017 du 15 janvier 2018 consid. 4.3 et les références). 3. En l’espèce, le Service cantonal des contributions a mis en évidence l’existence d’un capital propre dissimulé, fixé en procédure de réclamation à CHF 1'603’645.- à fin 2015 et CHF 1'402’746.- à fin 2016. Ces montants correspondent à la différence entre d’une part ce que la recourante pouvait, selon le tableau de la circulaire n. 6, obtenir comme fonds étrangers par ses propres moyens, soit CHF 14'822’111.- pour 2015 (CHF 227'759.- + CHF 160'802.- + CHF 129'955.- + 103’595.- + CHF 14’200'000.-) et CHF 14'481’123.- pour 2016 (CHF 34’311.- + CHF 172’462.- + CHF 74'350.- + CHF 0.- + CHF 14'200'000.-), et d’autre part les fonds étrangers inscrits au bilan, soit CHF 16'425'756.- pour 2015 et CHF 15'883’869.- pour 2016. Pour déterminer les intérêts passifs déductibles et ceux devant au contraire être ajoutés au bénéfice de la recourante pour les périodes fiscales 2014 et 2015, le Service cantonal des contributions a ensuite tenu compte de la part des prêts considérée comme du capital propre étranger admissible, soit respectivement CHF 14'396’355.- pour 2015 (CHF 14'822’111.- – CHF 425’756.- de « fonds étrangers selon bilan envers des tiers ») et CHF 14'305’796.- pour 2016 (CHF 14'481’123.- – CHF 175’327.- de « fonds étrangers selon bilan envers des tiers »). Il s'est par ailleurs fondé sur les taux d'intérêt résultant des lettres-circulaires de l'Administration fédérale des contributions du 30 janvier 2014, du 12 février 2015 et du 24 février 2016 portant respectivement sur les taux d'intérêt 2014, 2015 et 2016 admis fiscalement sur les avances ou les prêts en francs suisses. Ses calculs se présentent comme suit :
Tribunal cantonal TC Page 10 de 14 Période fiscale 2015 Eléments pour le calcul de la reprise d'intérêts Dettes admises envers les actionnaires et personnes proches (au 31 décembre 2015) 14'396’355 Dettes envers les actionnaires et personnes proches admises au taux du 1er rang (60% de CHF 18'441’702.- [total des actifs au 31 décembre 2015] – CHF 425’756.-) 10'639’266 Dettes envers les actionnaires et personnes proches admises au taux du 2ème rang (CHF 14'396’355.- – CHF 10'639’266.-] 3'757’089 Calcul d'intérêts admis sur les dettes envers les actionnaires et personnes proches Intérêts débités selon état des dettes 723’654 Montant admis au taux du 1er rang 10'639’266 1.50% 165’878 Montant admis au taux du 2ème rang 3'757’089 2.25% 84’535 Intérêts sur capital propre dissimulé non admis fiscalement 479’530 Période fiscale 2016 Eléments pour le calcul de la reprise d'intérêts Dettes admises envers les actionnaires et personnes proches (au 31 décembre 2016) 14'305’796 Dettes envers les actionnaires et personnes proches admises au taux du 1er rang (60% de CHF 18'074’678.- [total des actifs au 31 décembre 2016] – CHF 175’327.-) 10'669’480 Dettes envers les actionnaires et personnes proches admises au taux du 2ème rang (CHF 14'305’796.- – CHF 10'669’480.-] 3'636’316 Calcul d'intérêts admis sur les dettes envers les actionnaires et personnes proches Intérêts débités selon état des dettes 337’383 Montant admis au taux du 1er rang 10'669’480 1.5% 160’043 Montant admis au taux du 2ème rang 3'636’316 2.25% 81’818 Intérêts sur capital propre dissimulé non admis fiscalement 95’522 En résumé, le Service cantonal des contributions a retenu que la recourante pouvait déduire de son bénéfice imposable des intérêts à hauteur de CHF 250'413.- (CHF 165'878.- + CHF 84'535.-) pour 2015 et de CHF 241’861.- (CHF 160’043.- + CHF 81’818.-) pour 2016. Le solde des intérêts débités selon l'état des dettes, de CHF 479’530.- pour 2015 et CHF 95'522.- pour 2016, devait en revanche être ajouté au bénéfice imposable. 3.1. La recourante ne conteste pas l’existence d’un capital propre dissimulé de CHF 1'603’645.à fin 2015 et CHF 1'402’746.- à fin 2016. Elle admet également sur le principe que les intérêts passifs afférents à ce capital propre dissimulé doivent être ajoutés à son bénéfice. Sur ce point, elle demande uniquement que ces intérêts soient calculés aux taux moyens de 4.282% pour 2015 et de 2.17% pour 2016, déterminés sur la base du rapport entre les seuls intérêts hypothécaires payés (CHF 685'105.- pour 2015 et CHF 340'868.pour 2016) et le montant de la dette hypothécaire à la fin de l’année concernée (CHF 16'000'000.pour 2015 et CHF 15'706'667.- pour 2016). Par contre, elle s’oppose désormais à tout redressement supplémentaire portant sur une partie des intérêts passifs afférents au solde de ses dettes. Plus particulièrement, elle conteste que les taux d’intérêt appliqués aux prêts hypothécaires soient excessifs et qu’ils justifient pour cette raison la reprise d’intérêts effectuée pour les périodes fiscales 2015 et 2016.
Tribunal cantonal TC Page 11 de 14 3.2. Il s’agit dès lors d’examiner les arguments sur lesquels la recourante se fonde pour affirmer que les taux appliqués aux prêts hyptohécaires (4.35%, respectivement 4.2% pour 2015; 2.25% pour 2016) n’étaient pas excessif. 3.2.1. La recourante insiste d’abord sur le fait que les prêts en question ont été accordés par un tiers, la Fondation W.________. Selon les déclarations faites par la recourante elle-même, les prêts ont certes été octroyés à celleci, mais C.________, G.________ et E.________, soit des personnes qui sont proches de celle-ci en tant qu’administrateurs et/ou titulaires de parts de sociétés actionnaires, se sont portés débiteurs solidaires. Le constat que la Fondation W.________ a exigé l’engagement de ces codébiteurs, alors que ceux-ci auraient préféré ne pas endosser cette responsabilité (voir recours, p. 2), peut s’expliquer avant tout par le fait que les sommes prêtées en 2010, soit CHF 15'500'000.- au total (montant qui semble avoir été porté par la suite à CHF 16'000'000.-, avant d’être réduit à 15'706'667.- à fin 2016), paraissent exorbitants par rapport au prix total de CHF 13'800'000.- payé pour les deux immeubles au même moment. La seule allégation que des travaux étaient prévus, sans la moindre précision, n’y change rien. Il en va de même du fait que les actions de la recourante ont pu être vendues en 2017 pour le prix de CHF 17'750'000.-, impôts latents compris. En effet, les prêts de CHF 15'500'000.- restent très élevés par rapport à un tel prix de revente, alors même qu’il n’est pas du tout exclu que celle-ci comprenne une plus-value liée à l’évolution du marché depuis 2010. Dans ces conditions, il faut admettre que les prêts de CHF 15'500'000.- au total consentis en 2010 par la Fondation W.________ à la recourante n’ont été rendus possible que parce que des proches de celle-ci se sont portés débiteurs solidaires. Conformément à la pratique résultant de la circulaire n. 6 et à la jurisprudence rappelées ci-dessus (consid. 2.3), cette garantie doit être assimilée à un prêt de l’actionnaire. La recourante ne peut dès lors être suivie lorsqu’elle affirme le contraire. 3.2.2. La recourante fait ensuite valoir que les taux d’intérêt de 4.35% et 4.20% appliqués en 2015 pour le montant de CHF 16'000'000.-, de même que le taux de 2.25% appliqué en 2016 pour le montant de CHF 15'706'667.-, seraient conforme aux conditions du marché. A titre préliminaire, il faut rappeler que dans les cas où des prêts sont conclus en francs suisses entre des sociétés et leurs actionnaires ou associés, les taux d’intérêt minimaux et maximaux figurant dans les lettres-circulaires de l’Administration fédérale des contributions sont réputés refléter ceux pratiqués en situation de pleine concurrence pour la période fiscale concernée. Il n’y a dès lors lieu de s’en écarter que si le contribuable apporte la preuve du contraire ou d’une circonstance particulière (voir ci-dessus, consid. 2.4.2). Or, bien qu’il lui appartienne de prouver que les taux précités appliqués sur les montants prêtés avec la garantie de plusieurs personnes proches seraient conformes aux conditions du marché, la recourante se limite à de simples allégations. Elle ne produit en particulier pas le contrat de prêt qui prévoirait les taux allégués. 3.2.3. La recourante affirme en particulier que les taux de 4.35% et 4.2% appliqués encore en 2015 correspondraient à ceux qui étaient pratiqués en 2010 lors de l’octroi de crédits hypothécaires pour une durée fixe de huit ans, respectivement dix ans. Elle n’apporte toutefois aucune preuve étayant ses propos, alors que les taux d'intérêt maximum publiés dans la lettre-
Tribunal cantonal TC Page 12 de 14 circulaire de l'Administration fédérale des contributions relative à l'année 2010 sont moins élevés, soit 2.75% pour le montant admis au premier rang et 3,50% pour le montant admis au second rang, et qu’elle proposait même dans sa réclamation qu’un redressement d’intérêts soit calculé sur la base de ces derniers taux (voir ci-dessus, partie en fait, let. D). En lien avec ces affirmations, il doit encore être relevé qu’il existe un fort potentiel d’abus dans la fixation de prêts à taux élevés pour une longue durée entre des sociétés et leurs actionnaires ou personnes proches, ceux-ci se garantissant en quelque sorte un rendement élevé du capital ainsi prêté. Un tel risque existe également lorsque les actionnaires ou personnes proches ne prêtent pas directement les fonds, mais ne font que garantir le prêt. En effet, en apportant au tiers prêteur leur garantie tout en lui permettant d’obtenir un rendement élevé sur le long terme, ils permettent à leur société d’obtenir certes plus de fonds que ceux qu’elle pourrait obtenir sans garantie, mais à des taux plus élevés que ceux qui auraient été fixés pour un emprunt moindre à plus court terme sans garantie des actionnaires ou de proches. Or, en l’espèce, la recourante n’établit pas quelles sont les circonstances particulières qui auraient justifié le choix de durées fixes de huit et dix ans pour les prêts consentis, avec des taux plus élevés que pour des emprunts à plus court terme. 3.2.4. La recourante allègue également qu’il n’aurait pas été économiquement avantageux de renégocier le prêt avant 2016. Sur ce point aussi, elle n’apporte aucune preuve de ce qu’elle avance. Or, le constat que les conditions des prêts ont effectivement pu être modifiées avant leur échéance tend plutôt à prouver qu’une telle modification aurait pu avoir lieu à tout le moins en 2015 déjà. 3.2.5. En se limitant à présenter sa propre version des faits et en ajoutant que « rien ne vient la contredire », la recourante n’a ainsi pas apporté la preuve que les taux d’intérêt de 4.35% et 4.20% appliqués en 2015 pour le montant de CHF 16'000'000.-, de même que le taux de 2.25% appliqué en 2016 pour le montant de CHF 15'706'667.-, étaient conformes au marché. Dans ces conditions, c’est à bon droit que le Service cantonal des contributions s’est référé dans ses calculs aux taux d'intérêt maximum publiés dans les lettres-circulaires de l'Administration fédérale des contributions relatives à ces années. 4. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède qu’en prenant comme base pour chaque période fiscale les intérêts comptabilisés par la recourante et en déduisant les intérêts calculés aux taux admis fiscalement sur la part des prêts qui ne dépasse pas la limite des fonds étrangers admissibles, le Service cantonal des contributions a appliqué correctement les art. 65 et 58 al. 1 let. b LIFD, tels que concrétisés par la circulaire n. 6 et les lettres-circulaires de l’Administration fédérale des contributions. C’est ainsi à bon droit qu’il a retenu que la recourante pouvait déduire de son bénéfice imposable des intérêts à hauteur de CHF 250'413.- pour 2015 et CHF 241’861.- pour 2016 et que le solde des intérêts débités selon l'état des dettes, soit CHF 479’530.- pour 2015 et CHF 95'522.- pour 2016, devait être ajouté au bénéfice imposable. Partant, le recours sera rejeté. 4.1. En vertu de l'art. 144 al. 1 LIFD, les frais de procédure doivent être mis à la charge de la partie qui succombe; lorsque le recours est partiellement admis, ils sont répartis proportionnellement. Le montant de l'émolument est fixé compte tenu du temps et du travail requis, de l'importance de l'affaire ainsi que, dans les affaires de nature pécuniaire, de la valeur litigieuse
Tribunal cantonal TC Page 13 de 14 en cause (art. 144 al. 5 LIFD et art. 2 du Tarif du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative, RSF 150.12; Tarif JA). Il peut être compris entre CHF 100.- et CHF 50'000.- (art. 1 Tarif JA). En l'espèce, vu le sort de la procédure, les frais seront mis à la charge de la recourante, entièrement déboutée. Compte tenu des difficultés présentées par la cause et de la valeur litigieuse relativement élevée, il se justifie de mettre à sa charge un émolument de CHF 1’500.- qui sera compensé par l’avance de frais effectuée. 4.2. Il n’est pas alloué de dépens. Impôt cantonal (604 2018 120) 5. Au niveau cantonal également, l'art. 107 LICD (voir aussi art. 24 al. 1 let. c LHID) prévoit que les intérêts passifs imputables à la part de capital étranger économiquement assimilable au capital propre font partie du bénéfice imposable des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives. Comme en droit fédéral, le champ d’application de cette disposition complète la notion de distribution dissimulée de bénéfice visée par l’art. 100 al. 1 let. b LICD (voir aussi art. 24 al. 1 let. a LHID) qui permet quant à lui de réintégrer au bénéfice imposable la part excessive de charges d’intérêts lorsque celles-ci sont trop élevées. En présence de règles similaires, le raisonnement mené et les conclusions adoptées pour l'impôt fédéral direct peuvent être transposées en droit cantonal. Il en résulte que pour l’impôt cantonal également, c’est à bon droit que le Service cantonal des contributions a retenu que la recourante pouvait déduire de son bénéfice imposable des intérêts à hauteur de CHF 250'413.- pour 2015 et CHF 241’861.- pour 2016 et que le solde des intérêts débités selon l'état des dettes, soit CHF 479’530.- pour 2015 et CHF 95'522.- pour 2016, devait être ajouté au bénéfice imposable. Partant, le recours sera rejeté. 5.1. Conformément à l'art. 131 CPJA, en cas de recours, la partie qui succombe supporte les frais de la procédure; si elle n'est que partiellement déboutée, les frais sont réduits en proportion. Le montant de l'émolument est fixé compte tenu du temps et du travail requis, de l'importance de l'affaire ainsi que, dans les affaires de nature pécuniaire, de la valeur litigieuse en cause (art. 2 Tarif JA). Il peut être compris entre CHF 100.- et CHF 50'000.- (art. 1 Tarif JA). En l'espèce, vu le sort de la procédure, les frais seront mis à la charge de la recourante, entièrement déboutée. Compte tenu des difficultés présentées par la cause et de l’importance qu’elle revêt pour la recourante, même si aucun impôt n’est prélevé par le canton de Fribourg en raison des règles de répartition intercantonale, il se justifie de mettre à sa charge un émolument de CHF 1’500.- qui sera compensé à concurrence de CHF 500.- par l’avance de frais et qui fera l’objet d’une facturation pour le solde de CHF 1’000.-. 5.2. Il n’est pas alloué de dépens.
Tribunal cantonal TC Page 14 de 14 la Cour arrête : Impôt fédéral direct (604 2018 119) 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument de CHF 1’500.- est mis à la charge de la recourante au titre de frais de justice. Il est compensé par l’avance de frais. 3. Il n’est pas alloué de dépens. Impôt cantonal (604 2018 120) 4. Le recours est rejeté. 5. Un émolument de CHF 1’500.- est mis à la charge de la recourante au titre de frais de justice. Il est compensé par l’avance de frais à concurrence de CHF 500.-. Le solde de CHF 1'000.- sera facturé. 6. Il n’est pas alloué de dépens. Notification. Conformément aux art. 146 LIFD, 73 LHID et 82 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté devant le Tribunal fédéral à Lausanne dans les 30 jours qui suivent sa notification par la voie du recours en matière de droit public. La fixation des montants des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 13 novembre 2019/msu Le Président : La Greffière :