Freiburg Kantonsgericht Verwaltungsgerichtshöfe 01.06.2023 602 2022 262

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2022 262 Urteil vom 1. Juni 2023 II. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Präsident: Johannes Frölicher Richter: Dominique Gross Cornelia Thalmann El Bachary Gerichtsschreiber-Praktikant: Victor Beaud Parteien A.________, Beschwerdeführer, gegen OBERAMT DES SEEBEZIRKS, Vorinstanz, B.________, Beschwerdegegner, vertreten durch die Rechtsanwälte Anton Henninger und/oder Anna Scheidegger Gegenstand Raumplanung und Bauwesen Baubewilligung betreffend ein Take-away-Lokal Beschwerde vom 15. Dezember 2022 gegen die Entscheide vom 30. November 2022

Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. B.________ (Beschwerdegegner) reichte am 8. August 2022 bei der Gemeinde C.________ ein Baugesuch für den Einbau einer Take-away-Küche an der D.________ in C.________ ein (Grundstück Art. eee des Grundbuchs der Gemeinde C.________; Kernzone I gemäss dem bisher gültigen und dem zukünftigen Zonennutzungsplan). Das Projekt beinhaltet keine Änderungen an der Grundstruktur oder an der Fassadenfront. Gemäss dem Gesuch sollen in dem Lokal Poke Bowls verkauft werden. Die Zutaten würden durch den Franchisegeber regelmässig bereits gekocht an den Franchisenehmer in C.________ geliefert, vor Ort würden die Bowls nurmehr angerichtet und verkauft. Das Gesuch wurde im Amtsblatt vom 19. August 2022 publiziert. B. Am 30. August 2022 hat A.________ (Beschwerdeführer) Einsprache gegen das Bauvorhaben erhoben. Er rügte einzig, dass beim Projekt keine Dampfabzugshaube vorgesehen sei, obwohl dies für die öffentliche Gastronomie vorgeschrieben sei. Der Beschwerdeführer führte hierzu in seiner Stellungnahme vom 5. September 2022 aus, dass – wie bereits aus den Baugesuchsunterlagen hervorgehe – keine warmen Speisen vor Ort zubereitet würden. Einzig der Reis werde in speziellen Reiskochgeräten vor Ort hergestellt. Die entsprechenden Reiskocher würden jedoch keinen Dampfabzug erfordern. C. Die Gemeinde begutachtete das Bauvorhaben am 23. September 2023 positiv. Sie verzichtete auf eine Einigungsverhandlung und übermittelte das Baubewilligungsgesuch, zusammen mit der Einsprache des Beschwerdeführers, mit einer weiteren Einsprache der erwähnten Stellungnahme des Beschwerdegegners zuständigkeitshalber an das Bau- und Raumplanungsamt (BRPA). Die hierauf durch das BRPA eingeholten Fachgutachten fielen positiv aus, teils mit Bedingungen. Insbesondere hat auch das Amt für Umwelt, Sektion Luftreinhaltung, das Gesuch am 19. Oktober 2022 positiv begutachtet. Das BRPA erstattete am 3. November 2022 ein günstiges Gesamtgutachten und stimmte der Vorwirkung der Pläne zu. Das Oberamt des Seebezirks (Vorinstanz) informierte den Beschwerdeführer am 14. November 2022 über diese Begutachtungen. D. Mit Entscheiden vom 30. November 2022 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdegegner die Baubewilligung für den Einbau der Take-away-Küche, namentlich unter Vorbehalt der in den Gutachten formulierten Bedingungen, und wies die Einsprachen ab. E. Der Beschwerdeführer hat am 15. Dezember 2022 gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Kantonsgericht erhoben. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides; die Baubewilligung sei nicht zu erteilen und seine Einsprache sei gutzuheissen. Er rügt wiederum einzig, dass keine Dampfabzugshaube vorgesehen sei, obwohl dies zwingend vorgeschrieben sei. F. Die Gemeinde C.________ beantragt am 1. März 2023, dass auf die Beschwerde wegen fehlender Beschwerdelegitimation nicht einzutreten sei; andernfalls sei sie abzuweisen. Am 8. März 2023 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner beantragt am 3. April 2023 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Das BRPA verweist mit Schreiben vom 3. April 2023 auf sein Gesamtgutachten. G. Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Erwägungen 1. 1.1. Das Kantonsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 141 Abs. 1 des kantonalen Raumplanungs- und Baugesetzes vom 2. Dezember 2008 [RPBG; SGF 710.1] in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 lit. c des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SGF 150.1]). Die Beschwerdefrist wurde eingehalten (Art. 79 Abs. 1 VRG) und der Kostenvorschuss rechtzeitig bezahlt (Art. 128 VRG). 1.2. Nach Art. 76 Abs. 1 VRG ist für die Beschwerdebefugnis erforderlich, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Nachbarn sind zur Beschwerdeführung gegen ein Bauvorhaben legitimiert, wenn sie mit Sicherheit oder zumindest grosser Wahrscheinlichkeit durch Immissionen (Lärm, Staub, Erschütterungen, Licht oder andere Einwirkungen) betroffen werden, die der Bau oder Betrieb der fraglichen Anlage hervorruft. Die Rechtsprechung bejaht in der Regel die Legitimation von Nachbarn, deren Liegenschaften sich in einem Umkreis von bis zu rund 100 m befinden, ohne vertiefte Abklärungen (vgl. BGE 140 II 214 E. 2.3, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer wohnt an der F.________ in C.________. Diese befindet sich zwar in einer Luftdistanz von etwas über 80 m vom streitigen Bauvorhaben beim Grundstück Art. eee und damit klar innerhalb eines Radius von 100 m, innerhalb dessen die Beschwerdelegitimation bei Bauprojekten in der Regel zu bejahen ist. Indessen ist im konkreten Fall kaum davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer durch das Bauvorhaben besonders betroffen ist. So liegt es namentlich aufgrund der Galerienkonstruktionen in der D.________ ausserhalb seiner Sichtdistanz und der enge Beziehungszusammenhang wird durch die dazwischenliegenden Bauten unterbrochen. Zudem geht es vorliegend ausschliesslich um Innenarbeiten, welche die Fassade bzw. die Gebäudestruktur nicht berühren. Auch ist nicht davon auszugehen, dass das Lokal in C.________ ein (zusätzliches) Verkehrs- bzw. Personenaufkommen generieren wird, welches zu einer besonderen Betroffenheit des Beschwerdeführers führen könnte. Obwohl der Beschwerdeführer schliesslich das Fehlen einer Dampfabzugshaube bei dem Lokal rügt, erscheint es äusserst unwahrscheinlich, dass durch das Projekt Geruchsimmissionen verursacht werden, die an der Wohnadresse des Beschwerdeführers wahrnehmbar sind, und dies wird von ihm in seiner Beschwerde auch nicht behauptet. Indes kann vorliegend offenbleiben, ob auf die Beschwerde einzutreten ist, da sie ohnehin in der Sache abzuweisen ist. 2. 2.1. Die Vorinstanz hat im Einspracheentscheid insbesondere erwogen, dass gemäss den Gesuchsunterlagen beim streitigen Take-away-Betrieb die bereits vorgekochten Gerichte geliefert würden und kein Kochen vor Ort erfolge. Im Lokal würden lediglich noch die Poke Bowls nach dem Wunsch der Kunden angerichtet und verkauft. Auch gemäss der Stellungnahme des Beschwerdegegners vom 5. September 2022 würden keine warmen Speisen vor Ort zubereitet; es werde einzig Reis in speziellen Reiskochern vor Ort hergestellt. Da keine Gerichte vor Ort gekocht würden, seien auch keine Emissionen zu erwarten, welche Massnahmen zur Emissionsbegrenzung, d.h. konkret die Installation eines Abluftkanals, erforderten. Entsprechend sei aufgrund der geplanten Nutzung keine Entlüftungsvorrichtung erforderlich.

Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 2.2. Der Beschwerdeführer bestreitet dies in seiner Beschwerde. Er macht geltend, dass aufgrund der kantonalen Gesetzgebung für den Bau und die Einrichtung von öffentlichen Gaststätten (siehe hierzu E. 3.2 nachfolgend) eine Dampfabzugshaube zwingend vorgeschrieben sei, wenn wärme- und dampferzeugende Geräte vorhanden seien. Ein Reiskocher erzeuge Dampf und Wärme, also müsse ein Dampfabzug installiert werden. 3. 3.1. Das Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) soll gemäss dessen Art. 1 Abs. 1 unter anderem Menschen gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen. Zu diesen Einwirkungen gehören Luftverunreinigungen. Dabei handelt es sich um Veränderungen des natürlichen Zustands der Luft, namentlich durch Geruch (Art. 7 Abs. 3 USG). Wie andere Einwirkungen werden Luftverunreinigungen durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (Emissionsbegrenzungen; Art. 11 Abs. 1 USG). Nach Art. 11 Abs. 2 USG sind in einer ersten Stufe Emissionen im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (vgl. auch Art. 4 Abs. 1 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV; SR 814.318.142.1]). Wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, sind die Emissionsbegrenzungen gemäss Art. 11 Abs. 3 USG in einer zweiten Stufe zu verschärfen. Der Abgrenzung zwischen nicht übermässigen und übermässigen (d.h. schädlichen bzw. lästigen) Einwirkungen und damit zwischen den beiden Stufen des zweistufigen Schutzkonzepts dienen die Immissionsgrenzwerte (IGW; Art. 13 Abs. 1 USG; BGE 126 II 480 E. 3a). Auch die LRV unterscheidet die vorsorgliche Emissionsbegrenzung der ersten Stufe (Art. 3 und 4 sowie Art. 7 LRV) von den verschärften Emissionsbegrenzungen der zweiten Stufe (Art. 5 und 9 LRV; siehe zum Ganzen auch BVR 2006 S. 335 E. 5.2 und 5.3). Der Bundesrat hat in Bezug auf Geruchsimmissionen aus Küchenabluft keine IGW festgelegt. Es ist deshalb im Einzelfall zu beurteilen, ob die Geruchsimmissionen nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung (Art. 14 USG) schädlich oder lästig und damit übermässig sind (vgl. BVR 2006 S. 335 E. 7.1.1; Urteil BGer 1C_260/2016 vom 6. Juni 2017 E. 2.1). Solche Immissionen gelten gemäss Art. 2 Abs. 5 LRV unter anderem dann als übermässig, wenn sie Menschen, Tiere, Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften oder ihre Lebensräume gefährden (lit. a) oder aufgrund einer Erhebung feststeht, dass sie einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich stören (lit. b). Nach Art. 6 LRV sind Emissionen möglichst nahe am Ort ihrer Entstehung möglichst vollständig zu erfassen und so abzuleiten, dass keine übermässigen Immissionen entstehen (Abs. 1). Sie müssen in der Regel durch Kamine oder Abluftkanäle über Dach ausgestossen werden (Abs. 2). 3.2. Namentlich basierend auf diesen gesetzlichen Grundlagen – und zur Gewährleistung eines guten und gesunden Innenraumklimas und der Wohnhygiene – sehen auch die kantonalen Richtlinien für den Bau und die Einrichtung von öffentlichen Gaststätten vom 11. Dezember 2012 (SGF 952.171) in ihrer Ziff. 4.10 Abs. 1 hinsichtlich der Belüftung vor, dass die Bereiche von Lebensmittelbetrieben, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird, ausreichend natürlich oder künstlich belüftet sein müssen. "Sind wärme- und dampferzeugende Geräte vorhanden (Fritteuse, Grill, Steamer), so müssen diese mit einer Dampfabzugshaube versehen sein, die die Ableitung der geruchsbelasteten Luft und der Wärme gewährleistet." 4. 4.1. Zwar wurde in der Rechtsprechung bereits verschiedentlich festgehalten, dass die Küchenabluft aus einem Restaurantbetrieb bzw. aus einer gewerblichen Küche in der Regel als übermässig

Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 gilt – wobei dies insbesondere auf der Überlegung basiert, dass bei einem entsprechenden Betrieb der in der Rechtsprechung teilweise festgehaltene IGW von 10 % an positiven Geruchsstunden für Wohngebiete erreicht werde. Dies ist bei Haushaltsküchen grundsätzlich nicht der Fall, so dass bei diesen die Abluft in den Wohnquartieren (jedenfalls in aller Regel) ohne weitere Massnahmen hinzunehmen ist. Namentlich muss die Abluft dabei nicht nach den Kaminempfehlungen des Bundes abgeleitet werden (siehe zum Ganzen namentlich Urteil VGer des Kantons Bern 100.2013.194U vom 8. Juli 2014 E. 4.3, mit Hinweisen; Urteil BGer 1A.121/2005 vom 28. November 2005 E. 2.3; für die gewerbsmässige Pizzaherstellung Urteil VGer des Kantons Zug vom 14. Juli 2006, in GVP 2006 S. 97). 4.2. Indes ist die vorliegende Anlage mit dem konkreten Take-away-Konzept für Poke Bowls nicht mit einer "normalen" gewerblichen Küche zu vergleichen. So wurde im Baubewilligungsgesuch und der Stellungnahme des Beschwerdegegners vom 5. September 2022 wie erwähnt ausdrücklich dargelegt, dass vor Ort keine warmen Speisen zubereitet werden; einzig der Reis werde in speziellen Reiskochgeräten vor Ort hergestellt. Hierauf ist der Beschwerdegegner zu behaften (bei einer Änderung seines Konzeptes müsste er mithin ein neues Baubewilligungsgesuch einreichen). Wie erwähnt, müssen nach Ziff. 4.10 der kantonalen Richtlinie, wenn wärme- und dampferzeugende Geräte vorhanden sind (Fritteuse, Grill, Steamer), diese mit einer Dampfabzugshaube versehen sein, welche die Ableitung der geruchsbelasteten Luft und der Wärme gewährleistet. Die explizit genannten Geräte Fritteuse, Grill und Steamer unterscheiden sich hinsichtlich der Geruchs-, Dampfund Wärmeerzeugung jedoch deutlich von einem Reiskocher. Bei dem vom Beschwerdeführer gemäss dem Baubewilligungsgesuch und den Akten geplanten Reiskochgerät bzw. bei den handelsüblichen Reiskochern handelt es sich um einen freistehenden Apparat, der sich auf der Küchenablage platzieren lässt. Er hat eine Koch- und eine Warmhaltefunktion. Nur der rohe Reis und die passende Menge an Wasser müssen eingefüllt werden. Das Garen geschieht ohne weiteres Zutun nach der "Quellreismethode", bei der das Kochwasser restlos von den Reiskörnern aufgenommen wird bzw. verdampft. Mit einem geringen Aufwand kann so Reis für zahlreiche Personen gekocht und warmgehalten werden. Aufgrund der geringen Verdampfungsrate ist auch der Eintrag von Wasserdampf in die Umgebung minimalisiert, was zu einer geringeren Geruchsbelästigung führt. Auch ein entsprechendes Reiskochgerät gibt zwar zu einem gewissen Grad Wärme und Dampf und mithin auch Gerüche an die Umgebung ab; gerade die professionelleren und für den gewerblichen Gebrauch geeigneten Geräte, wie sie gemäss den Angaben des Beschwerdegegners verwendet werden sollen, sind jedoch namentlich mit einer isolierten Aussenhülle sowie einem Feuchtigkeitsabscheider ausgestattet (siehe online unter G.________, letztmals besucht am 1. Juni 2023). Insbesondere gibt es zudem beim Reiskocher – im Gegensatz namentlich zur Fritteuse bzw. zum Grill – keine Fettentwicklung und folglich kein Fett- bzw. Bratgeruch. Im Gegensatz zum Steamer ist beim Reiskocher überdies die Dampfentwicklung immerhin deutlich geringer, da bei letzterem Gerät das Wasser vom Reis praktisch vollständig absorbiert wird, so dass kein grösserer Wasserüberschuss resultiert. Überdies soll beim hier streitigen Konzept – auch wenn einige Reiskochgeräte auch das Dämpfen von anderen Lebensmitteln wie beispielsweise Gemüse ermöglichen – gemäss den verbindlichen Angaben des Beschwerdeführers lediglich Reis gekocht werden. Insgesamt kann damit das streitige Bauvorhaben – aufgrund des konkreten Konzepts mit kalter Küche und lediglich einem Reiskochgerät – nicht als "normale" gewerbliche Küche qualifiziert werden, welche weiteren Massnahmen unterstellt werden müsste. Zudem ergibt sich aus den vorliegenden Plänen, dass genügend Fassadenöffnungen bestehen, die ein ausreichendes Lüften des Lokals erlauben. Da es sich überdies um ein Take-away-Lokal handelt, dürften sich die Gäste grundsätzlich auch nicht lange im Innenraum aufhalten, und schon durch den Kundenverkehr durch den Haupteingang ergibt sich zwingend eine gewisse Belüftung. Schliesslich muss ein freistehender Reiskocher selbst in einer

Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 gewerblichen Küche, bei der ein Dampfabzugsgerät vorhanden ist, nicht zwingend stets unter einer entsprechenden Dampfabzugshaube platziert werden. 4.3. Damit ist es im Ergebnis nachvollziehbar, dass das Amt für Umwelt, Sektion Luftreinhaltung, in seiner Stellungnahme vom 19. Oktober 2022 das Projekt positiv begutachtete, und dass die Vorinstanz im angefochtenen Einspracheentscheid gestützt darauf im Wesentlichen festhielt, dass eine Dampfabzugshaube aufgrund des konkreten Konzepts nicht erforderlich sei. 5. Da das Bauvorhaben auch in den übrigen Punkten den gesetzlichen Vorschriften entspricht, wie sich dies aus den positiven Fachgutachten ergibt, hat die Vorinstanz folglich die Einsprache zu Recht abgewiesen (sofern darauf überhaupt einzutreten war) und die Baubewilligung erteilt. Im Ergebnis ist die Beschwerde somit abzuweisen, sofern überhaupt darauf einzutreten ist. 6. 6.1. Die Gerichtskosten, die auf CHF 1'000.- festgelegt werden, sind dem Verfahrensausgang entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 131 VRG; Art. 1 und 2 des kantonalen Tarifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz [Tarif VJ; SGF 150.12]). 6.2. Der Beschwerdegegner hat als obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 137 ff. VRG). Die von ihm eingereichte Kostenliste vom 24. Mai 2023 entspricht insbesondere hinsichtlich der Auslagen nicht vollumfänglich den gesetzlichen Bestimmungen (siehe Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 2 Tarif VJ), ausserdem erscheint der Aufwand mit Blick auf die relative Komplexität der Materie überhöht und die Kostennote scheint teilweise auch den Sekretariatsaufwand aufzuweisen, welche nicht separat vergütet werden kann (z.B. betreffend das Schreiben Fristerstreckung und Akteneinsicht vom 7. März 2023). Es rechtfertigt sich daher, die Parteientschädigung ex aequo et bono auf CHF 2'000.- (Honorar und Auslagen), zuzüglich Mehrwertsteuer zu 7.7 %, ausmachend CHF 154.-, und damit insgesamt auf CHF 2'154.- festzusetzen (Art. 11 Tarif VJ) und dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 141 Abs. 1 VRG). (Dispositiv auf der nächsten Seite)

Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen, sofern überhaupt darauf einzutreten ist. II. Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 1'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. III. Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner zuhanden von Rechtsanwalt Anton Henninger und Rechtsanwältin Anna Scheidegger eine Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt CHF 2'154.- (inkl. MwSt. von CHF 154.-) auszurichten. IV. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden. Gegen die Festsetzung der Höhe der Verfahrenskosten und der Parteientschädigung ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheides angefochten wird (Art. 148 VRG). Freiburg, 1. Juni 2023/dgr Der Präsident Der Gerichtsschreiber-Praktikant