Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2016 71 Arrêt du 5 septembre 2016 IIe Cour administrative Composition Président: Christian Pfammatter Juges: Johannes Frölicher, Dominique Gross Greffière-rapporteure: Vanessa Thalmann Parties A.________ SA, recourante, représentée par Me Nicolas Riedo, avocat contre PRÉFECTURE DE LA SARINE, autorité intimée, B.________ AG ET C.________, intimées, représentées par Me David Ecoffey, avocat Objet Aménagement du territoire et constructions Recours du 23 mai 2016 contre la décision du 12 mai 2016
Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________ SA a déposé une demande de permis de construire pour des surfaces commerciales et un parking souterrain sur les articles ddd, eee et fff du Registre foncier (RF) de la Commune de G.________. Cette demande a été mise à l'enquête publique en 2012. Le 28 mai 2013, le Préfet du district de la Sarine a octroyé le permis (n° hhh) et rejeté les oppositions qui avaient été formées contre ce projet. Le 11 avril 2014, A.________ SA a procédé à une seconde mise à l'enquête pour une modification du permis n° hhh concernant les aménagements intérieurs et le couvert extérieur. Il ressort de la fiche de requête que la destination de l'ouvrage est la suivante: "bâtiment commercial et magasin (sans activité alimentaire)". Faisant application de l'effet anticipé des plans suite à la révision générale du plan d'aménagement local (PAL) de la Commune de G.________ mis à l'enquête publique le 7 juin 2013, le préfet a délivré le permis de construire le 7 octobre 2014 (n° iii). B. En début d'année 2015, A.________ SA s'est adressée à la commune, au Service des constructions et de l'aménagement (SeCA) et au Service de la mobilité (SMo) afin de se renseigner sur la procédure à suivre en cas de modification de la répartition des surfaces commerciales, en l'occurrence le remplacement d'un magasin de bricolage J.________ par un magasin d'alimentation K.________ et un commerce de sport. Le 9 avril 2015, A.________ SA a requis l'avis du préfet quant à la nécessité d'une modification du permis de construire en raison d'une utilisation différente de l'espace commercial du futur bâtiment. Elle a produit une notice technique établie par L.________ SA le 26 mars 2015 relative à la génération de trafic et à la protection contre le bruit suite au changement de locataires ainsi qu'un courriel du SeCA du 2 avril 2015. Ce dernier y indiquait que, sur la base des informations reçues, une nouvelle mise à l'enquête n'était pas nécessaire pour l'aménagement définitif d'un commerce (food ou non food), pour autant que celui-ci ne génère pas une augmentation du trafic dans le secteur. Le 8 mai 2015, le préfet a informé la requérante qu'une modification du permis n'était pas nécessaire, sous réserve de changements qui ne seraient pas couverts par la description faite dans ce courrier. Par courriers des 5 juin et 20 juillet 2015, B.________ AG et C.________ – copropriétaires du centre commercial "M.________", érigé sur l'article nnn RF, parcelle voisine à l'article ddd RF – ont dénoncé des travaux non conformes consistant en un changement d'affectation dû au remplacement d'un magasin non alimentaire par un magasin alimentaire. Selon elles, un tel changement nécessite une nouvelle mise à l'enquête, motif pris notamment qu'il implique une augmentation du trafic individuel et un sous-dimensionnement de l'offre en places de stationnement. Par décision du 3 novembre 2015, le préfet a refusé la qualité de partie à B.________ AG et C.________, considérant leur intervention comme une dénonciation. Suite au recours déposé par les précitées, cette décision a été confirmée par le Tribunal cantonal le 21 janvier 2016 (arrêt 602 2015 111 et 602 2015 115), réservant ainsi la qualité de partie du voisin, en principe, à la procédure de permis de construire.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Les 11 août et 24 novembre 2015, le SMo a indiqué qu'il avait pu constater lors de la séance du 5 mars 2015 que, malgré quelques erreurs contenues dans la notice technique établie par L.________ SA le 19 mars 2015 relative à la génération de trafic et à la protection contre le bruit, la réorganisation des commerces proposée pouvait être admise avec la configuration de stationnement autorisée dans la demande de permis de construire (permis n° hhh) et qu'elle ne générerait pas d'augmentation de trafic par rapport aux données initiales. Les 9 octobre 2015 et 26 avril 2016, le SeCA a maintenu la position exprimée dans son courriel du 2 avril 2015. Par courrier du 25 avril 2016, le SMo a rappelé la chronologie des faits du dossier, son rôle dans les différentes étapes, ainsi que certains aspects de ses prises de position. Il a en outre précisé ce qui suit: "Le bureau d'architecte a sollicité une séance auprès de notre Service pour obtenir des renseignements. Lors de celle-ci, le bureau d'architecte a présenté un «plan de principe» de réaménagement ainsi que l'étude de L.________ SA datée du 19 mars 2015. N'émettant par principe aucun préavis hors d'une procédure officielle, il s'agissait d'une séance informelle. A ce jour, il est constaté qu'aucune procédure officielle de demande de permis n'a été engagée. Au vu des intentions du requérant, malgré quelques erreurs, et sous réserve de la procédure, notre Service a considéré que le projet pouvait être admis en ce qui concerne le stationnement et le trafic généré. Nous avions indiqué à l'architecte qu'un dossier complet, remplissant toutes les directives de la fiche de requête A «Mobilité & habitat» devrait être fourni dans le cadre d'une procédure de demande de permis de construire." A.________ SA s'est encore déterminée le 26 avril 2016 et a produit la notice technique actualisée au 26 avril 2016 ainsi qu'un décompte des surfaces commerciales au 25 avril 2016. C. Par décision du 12 mai 2016, le préfet a imparti à A.________ SA un délai pour déposer une demande de permis de construire portant sur les modifications apportées à la construction au regard des permis n° hhh et n° iii. Il a considéré qu'une telle demande était nécessaire en raison de l'absence de clarté et de constance, et donc de fiabilité, des informations qui lui avaient été fournies par les différents intervenants, dont la prénommée et le SMo. Selon lui, on ne peut pas retenir sans autre que la situation voulue aujourd'hui par la requérante est conforme aux exigences émises dans le cadre des précédentes procédures de permis de construire. D. Par mémoire du 23 mai 2016, A.________ SA a recouru contre cette décision auprès du Tribunal cantonal en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée. La recourante fait en substance valoir que, lors de la construction d'un centre commercial comme le sien, il n'est pas possible de connaître à l'avance l'identité de tous les futurs locataires. Elle précise que, suite aux demandes de renseignement formulées auprès des autorités, le seul changement intervenu est le remplacement de l'enseigne O.________ par un magasin de P.________. Elle allègue que ce changement n'a pas de conséquence sur le trafic, dès lors qu'un magasin de type food a été remplacé par un magasin spécialisé, générant moins de trafic. Elle relève que le SMo a confirmé qu'il n'y avait pas d'augmentation de trafic, de sorte qu'une nouvelle demande de permis de construire – qui entraînerait une procédure longue et coûteuse – n'est pas nécessaire. Par ailleurs, elle souligne que le centre commercial est désormais ouvert et qu'aucun problème lié au trafic n'a été constaté. Elle ajoute qu'il n'y a donc plus lieu de faire des estimations
Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 en fonction des locataires, puisque le trafic peut être connu par simple comptage. Enfin, la recourante se prévaut de sa bonne foi, dès lors que le courrier du préfet du 8 mai 2015 – selon lequel une modification du permis de construire n'est pas nécessaire – constitue selon elle une décision constatant l'inexistence d'une obligation. E. Dans ses observations du 23 juin 2016, le préfet conclut au rejet du recours. Il soutient pour l'essentiel que son courrier du 8 mai 2015 ne constitue pas une décision, dès lors qu'il ne présente aucun caractère juridique contraignant, mais une simple prise de position à titre informatif – visant à répondre à une correspondance de la recourante – sur des circonstances portées à sa connaissance et dans laquelle il a expressément réservé les modifications qui ne seraient pas couvertes par la description faite dans ce courrier. F. Le 27 juin 2016, la commune renonce à déposer une détermination. Elle indique qu'elle s'est strictement référée au préfet quant à la question de savoir si les modifications apportées par la recourante au projet précédemment autorisé devaient ou non faire l'objet d'une enquête publique. G. Dans leur détermination du 11 juillet 2016, les intimées concluent au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elles considèrent que les violations du droit qui ont eu lieu sur la parcelle de la recourante ont pour conséquence une aggravation importante, d'une part, du trafic à la sortie immédiate de leur parking et, d'autre part, de l'utilisation de ce dernier en raison du nombre de places de parc trop peu important dans le centre commercial de la recourante. Elles estiment pour l'essentiel que les données relatives aux surfaces fournies par la recourante – qui différeraient selon que l'on consulte les plans ou la notice technique – ont sans cesse varié, de sorte qu'il est impossible d'en donner les dimensions exactes et, partant, d'en évaluer les conséquences sur le trafic et le nombre de places de stationnement. H. Pour le reste, il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. La décision attaquée ne met pas un terme à la procédure devant le préfet et revêt un caractère incident. Le recours a été déposé dans le délai de dix jours (art. 79 al. 2 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative; CPJA; RSF 150.1) et les formes prescrits. L'avance de frais a en outre été versée en temps utile. Selon l'art. 120 CPJA, les décisions incidentes sont susceptibles d'un recours séparé lorsqu'elles concernent la compétence, la récusation, la langue de la procédure, l'effet suspensif et l'assistance judiciaire gratuite (al. 1). Dans les autres cas, les décisions incidentes ne sont susceptibles d'un recours séparé que si elles sont de nature à causer un préjudice irréparable à une partie ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (al. 2). Une décision incidente n'est en aucun cas sujette à recours, si la décision au fond ne l'est pas en elle-même (al. 3). En l'occurrence, la décision litigieuse a pour conséquence d'imposer à la recourante l'obligation de déposer une demande de permis de construire pour régulariser les modifications apportées à la
Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 construction au regard des permis n° hhh et n° iii. Si, bien que la question de savoir si cette décision est susceptible de recours conformément à l'art. 120 al. 2 CPJA paraît douteuse (cf. arrêt TF 1C_386/2013 du 28 février 2014), elle peut cependant rester ouverte en l'espèce, dès lors que, comme exposé ci-après, le recours doit de toute façon être rejeté. 2. En l'espèce, le permis de construire n° hhh porte sur la réalisation de surfaces commerciales et d'un parking souterrain. Il était alors prévu que le centre commercial abrite un magasin de bricolage J.________ et un magasin d'ameublement Q.________, soit deux magasins non alimentaires, seuls autorisés par le plan d'aménagement de détail (PAD) "R.________", alors applicable. Les modifications ayant été autorisées par le permis de construire n° iii ont trait à des aménagements intérieurs et au couvert extérieur. Il ressort de la fiche de requête de cette modification du permis que la destination de l'ouvrage est la suivante: "bâtiment commercial et magasin (sans activité alimentaire)". Pour ce second permis, il a été fait application de l'effet anticipé des plans. Le 7 juin 2013, la Commune de G.________ a en effet mis à l'enquête publique la révision générale de son PAL. Celle-ci prévoit l'abrogation du PAD "R.________", et l'intégration des parcelles ddd, eee et fff RF à la zone de développement urbain, dans le périmètre à prescriptions particulières n° sss. L'art. 25 ch. 10 du RCU en révision indique que, dans ce périmètre, les centre commerciaux et les grands générateurs de trafic, au sens du plan directeur cantonal (cf. chapitre 25 dudit plan), qui existent déjà, sont admis; ils ne peuvent pas être agrandis, ni accueillir de nouvelles affectations générant une augmentation du trafic individuel. Par avis publié dans la Feuille officielle, la DAEC a indiqué les mesures qu'elles n'entendait pas admettre et a ouvert la procédure du droit d'être entendu; il s'agit notamment du changement d'affectation de la zone d'activités à la zone de développement urbain dans le secteur de T.________ et de l'art. 25 ch. 9 et 10 RCU. La recourante a ensuite procédé à des changements dans la répartition des surfaces commerciales. Selon la notice technique relative à la génération de trafic et à la protection contre le bruit établie par L.________ SA (datée du 19 mars 2015, puis du 26 mars 2015 suite aux corrections effectuées par le SMo), le centre commercial devait comprendre les surfaces de vente suivantes: une K.________-Food, une pharmacie, un magasin de sport U.________, un O.________, un magasin de meubles Q.________ et une surface non attribuée. Sur la base de cette notice notamment, le SMo a considéré que la réorganisation des commerces proposée pouvait être admise avec la configuration du stationnement autorisée dans le permis de construire hhh et qu'elle ne générera pas d'augmentation de trafic. Le SeCA s'est pour l'essentiel référé à l'avis du SMo. Par la suite, la répartition des surfaces commerciales a encore changé, le magasin O.________ ayant été remplacé par un magasin de P.________ (cf. notice technique réactualisée du 26 avril 2016). Dans son dernier courrier du 25 avril 2016, le SMo maintient que, sur la base des intentions de la recourante, le projet peut être admis en ce qui concerne le stationnement et le trafic généré. Cela étant, il réserve expressément la procédure de permis de construire et prétend qu'il avait indiqué à l'architecte du projet qu'un dossier complet, remplissant toutes les directives de la fiche de requête A "Mobilité & habitat" devrait être fourni dans le cadre d'une telle procédure. Il ressort de ce qui précède que le PAL en révision n'a pas encore été approuvé par la DAEC et que celle-ci a notamment l'intention de ne pas admettre l'art. 25 ch. 10 du RCU en révision. A cela s'ajoute que, comme l'a retenu le préfet, les informations données tant par la recourante que par le SMo ne revêtent pas suffisamment de constance dans leurs contenus. Or, le genre d'affectation d'un magasin ainsi que la surface de chaque commerce ont une influence directe et importante sur le trafic généré (cf. norme VSS SN 640 283) et sur l'offre en case de stationnement (cf. norme VSS SN 640 281, ch. 10 en particulier). Certes, le SMo indique, sur la base des informations
Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 données par la recourante, que le projet de changement de locataires peut être admis s'agissant du stationnement et du trafic généré. Cela étant, dans son dernier courrier du 25 avril 2016 adressé au préfet, il réserve expressément l'examen de détail à effectuer dans le cadre d'une procédure de permis de construire. Cela se justifie parfaitement si, comme en l'espèce, le PAD encore en vigueur se réfère à la nature des commerces admis dans le secteur et le nouveau RCU continue à se référer explicitement à la situation du trafic en lien avec les activités commerciales. En effet, l'objet du permis de construire est de constater que le projet de construction respecte le droit public (ATF 119 Ib 22 consid 3a; arrêt TF 1A.202/2006 du 10 septembre 2007 consid. 4). D'ailleurs, le permis de construire initial n° hhh réserve explicitement l'observation stricte des plans et des conditions des préavis communaux et cantonaux. Or, en particulier, le SeCA a précisé, dans son préavis du 19 décembre 2012, que les aménagements définitifs des espaces commerciaux devront être mis à l'enquête publique selon la procédure ordinaire. De même, le Service de la sécurité alimentaire et des affaires vétérinaires (SAAV) a indiqué, dans son préavis du 17 septembre 2012, qu'en cas de modification des plans ou du concept d'exploitation, les documents modifiés devront lui être soumis pour approbation avant exécution. En outre, on constate que le Service de l'environnement (SEn) s'est fondé sur la notice d'impact sur l'environnement produite avec la demande de permis de construire (rapport d'impact sur l'environnement, modification du PAD "R.________", de L.________ SA du 9 février 2012) pour rendre son préavis, en particulier en ce qui concerne la protection contre le bruit. Or, il ressort de cette notice d'impact (p. 8 "description du projet") que l'étude a été effectuée en tenant compte du projet qui prévoyait d'implanter un bâtiment comprenant deux enseignes commerciales et non alimentaires, en plus de bâtiments d'habitations. Au regard de l'ensemble de ce qui précède, force est de constater que la nature de la modification et les questions de trafic et de places de stationnement qui en découlent doivent être examinées dans le cadre de la procédure prévue à cet effet. Il appert ainsi que c'est à juste titre que le préfet a imparti un délai à la recourante afin qu'elle introduise une demande de permis de construire selon la procédure ordinaire, dès lors que seule celle-ci permettra de constater que les modifications de la construction respectent ou non le droit public des constructions. 3. La recourante invoque toutefois sa bonne foi. Selon elle, le courrier du préfet du 8 mai 2015 indiquant qu'une modification du permis de construire n'était pas nécessaire constitue une décision constatant l'inexistence d'une obligation. a) Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le droit à la protection de la bonne foi préserve la confiance légitime que le citoyen met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore que l'administré se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1; 129 I 161 consid. 4.1; 122 II 113 consid. 3b/cc; 99 Ib 94 consid. 4 et les réf. cit.).
Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Même si les conditions posées pour bénéficier de la protection de la bonne foi sont réalisées, il faut en outre examiner si l'intérêt public à l'application du droit impératif ne l'emporte pas sur le principe de la bonne foi; cet examen s'opère par la pesée des intérêts privés de l'administré de se voir protégé dans sa bonne foi et l'intérêt public à l'application régulière du droit objectif (ATF 119 Ib 397 consid. 6e; 116 Ib 185 consid. 3c; 114 Ia 209 consid. 3c; 101 Ia 328 consid. 6c et les réf. cit.). b) En l'occurrence, on constate d'emblée que si, dans son courrier du 8 mai 2015, le préfet a indiqué qu'une modification du permis n'était pas nécessaire, il a toutefois expressément réservé "les modifications qui ne seraient pas couvertes par la description" faite dans ce courrier. Or, depuis celui-ci, la situation a indéniablement changé puisque les locataires du centre commercial ainsi que les surfaces ont encore subi des modifications. Dans l'intervalle, la DAEC a également manifesté son intention de ne pas admettre l'art. 25 ch. 10 du RCU en révision par publication dans la FO et le SMo a explicitement réservé l'examen du cas dans le cadre d'une procédure de permis de construire selon la procédure ordinaire. Quoi qu'il en soit, même à admettre, par hypothèse, l'existence de renseignements inexacts liant l'autorité intimée dans le cas d'espèce, de tels renseignements ne pourraient être opposés aux tiers intéressés qui contestent le projet, respectivement, qui dénoncent une affectation non autorisée par le permis, susceptible de les toucher personnellement, et qui, comme exposé cidessus, doit faire l'objet d'une procédure de permis de construire. En effet, l'intérêt à la protection de la bonne foi peut céder devant l'intérêt lié à l'application correcte du droit; il peut dans ce cadre être mis en balance avec l'intérêt de tiers, tel que celui des voisins qui seraient touchés par l'admission d'une situation contraire au droit des constructions pour des motifs de protection de la bonne foi (MÜLLER, in Aubert et al. [éd.], Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874, 1993, n. 68 ad art. 4; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, 1985, p. 225). Selon un principe reconnu en droit public des constructions, les indications favorables données par l'autorité au seul propriétaire ne peuvent pas être opposées aux tiers qui s'en prennent à l'octroi d'une autorisation de construire. En effet, lorsque la loi institue des possibilités formelles de participation ou de recours pour la protection des tiers, il n'y a plus de place pour les assurances qui seraient données hors des procédures prescrites et qui excluraient cette protection juridique (arrêt TF 1P.373/2006 du 18 octobre 2006 consid. 2.31 et les réf. cit.). Or, en l'espèce, les modifications litigieuses devant être soumises à l'enquête publique, le respect d'une éventuelle promesse porterait atteinte aux droits des voisins. La législation sur les constructions leur permet en effet d'être entendus dans la procédure d'autorisation de construire – notamment en faisant opposition lors de la mise à l'enquête publique – lorsque la construction projetée est susceptible de porter atteinte à leurs intérêts dignes de protection (cf. art. 84 al. 1 LATeC). Dans la mesure où une telle restriction des droits des voisins n'est pas admissible (cf. jurisprudence citée ci-dessus), le droit à la protection de la bonne foi ne permet pas à la recourante d'exiger le respect d'une éventuelle assurance qu'elle aurait reçue. Partant, le grief relatif à la bonne foi doit être écarté. 4. a) Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. b) Les frais de procédure sont mis à la charge de la recourante qui succombe, conformément à l'art. 131 CPJA. c) Conformément à l'art. 8 al. 1 du tarif du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12), les honoraires alloués pour la
Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 représentation ou l'assistance de la partie sont fixés entre CHF 200.- et 10'000.-. Dans les affaires d'une ampleur ou d'une complexité particulière, le maximum s'élève à CHF 40'000.-. La fixation des honoraires dus à titre de dépens a lieu sur la base d'un tarif horaire de CHF 250.-. Les débours nécessaires à la conduite de l'affaire sont remboursés au prix coûtant, les photocopies effectuées par le mandataire étant remboursées par 40 centimes par copie isolée (art. 9 al. 1 et 2 du tarif). En l'espèce, les intimées ayant qualité de partie dans la présente procédure et ayant obtenu gain de cause, elles ont droit à une indemnité de partie. La liste de frais produite par leur mandataire ne correspondant pas au tarif applicable, l'indemnité de partie est fixée à CHF 3'000.- (TVA comprise). Elle est mise à la charge de la recourante qui s'en acquittera directement auprès du mandataire des intimées. la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Les frais de procédure, par CHF 3'500.-, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés par l'avance de frais versée. III. Un montant de CHF 3'000.- (TVA comprise) à verser à Me Ecoffey, à titre d'indemnité de partie, est mis à la charge de la recourante. IV. Communication. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans le même délai, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, si seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 al. 1 CPJA). Fribourg, le 5 septembre 2016/JFR/vth Président Greffière-rapporteure