Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2019 167 Arrêt du 18 janvier 2021 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffière : Stéphanie Morel Parties A.________, recourant, représenté par Me Katia Berset, avocate contre DIRECTION DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA CULTURE ET DU SPORT, autorité intimée Objet Agents des collectivités publiques - licenciement ordinaire Recours du 16 septembre 2019 contre la décision du 17 juillet 2019
Tribunal cantonal TC Page 2 de 9 attendu que, par courrier du 14 juillet 2017, B.________, dépendant de la Direction de l'instruction publique, de la culture et du sport (ci-après: DICS), a rappelé à A.________ - employé en tant que fouilleur depuis la fin des années 1990 semble-t-il et assigné à la fonction d'employé technique depuis le 1er janvier 2008 - son obligation d'annoncer à l'avance ses absences à ses supérieurs, respectivement à son remplaçant, et le prévenant que "[s]i cette situation devait à nouveau se présenter, nous transmettrons l'information à la [DICS] qui y donnera la suite qu'il convient conformément à la législation sur le personnel de l'Etat de Fribourg […]"; que, le 7 novembre 2017, une évaluation portant sur les années 2016 et 2017 a été effectuée, laquelle a conclu que A.________ ne répondait pas aux exigences de la fonction. Ce dernier a obtenu les notes C pour le résultat qualitatif/quantitatif de son travail, pour sa capacité d'adaptation et d'initiative ainsi que pour son comportement au travail, et la note D pour le respect des directives et des prescriptions, en particulier par rapport au respect des horaires et des annonces d'absence; que, sur demande de l'intéressé, l'évaluation précitée a fait l'objet d'un réexamen le 12 décembre suivant; que, par courrier du 8 février 2018, la DICS, se référant à la qualification contestée demeurée inchangée, a informé le collaborateur qu'elle ouvrait une procédure administrative en vue d'une éventuelle résiliation ordinaire des rapports de service qui pourrait cas échéant déboucher sur un avertissement; que, le 20 février 2018, le collaborateur a été entendu par la cheffe du service des ressources et la conseillère juridique de la DICS, en présence d'un représentant du syndicat des services publics (ci-après: SSP); que, par décision du 28 février 2018, la DICS a prononcé un avertissement à l'endroit de A.________, le prévenant qu'une nouvelle évaluation serait conduite en août 2018 et que si un des critères de qualification devait encore être jugé insuffisant (note D), la procédure de résiliation serait poursuivie. A titre d'objectifs, l'intéressé a été enjoint à modifier son comportement par rapport à ses absences injustifiées, à l'utilisation de son téléphone portable à titre privé et à la fumée durant ses heures de travail. En outre, il a été invité à respecter les consignes de sécurité, notamment en portant son casque et son gilet de sécurité lorsque le responsable d'intervention le lui demandait, et à faire de preuve de courtoisie à l'égard de sa hiérarchie et de ses collègues; que, du 10 juillet au 31 octobre 2018, le collaborateur a été mis en incapacité de travail médicalement attestée pleine et entière puis, du 1er novembre 2018 au 6 janvier 2019, à 50%; que, pour cette raison, la DICS a reporté l'évaluation prévue, laquelle a finalement eu lieu le 12 mars 2019; que l'intéressé s'est vu attribuer les notes C pour le résultat qualitatif/quantitatif de son travail ainsi que pour sa capacité d'adaptation et d'initiative et les notes D pour son comportement au travail et pour le respect des prescriptions et directives;
Tribunal cantonal TC Page 3 de 9 que, le 19 mars 2019, par l'intermédiaire du SSP, il a requis le réexamen de cette qualification, lequel a eu lieu le 12 avril suivant; que, lors du réexamen, le comportement au travail de l'intéressé a été jugé satisfaisant (note C), au lieu d'insuffisant (note D), tandis que les autres critères sont restés inchangés (notes C pour le résultat qualitatif/quantitatif de son travail ainsi que pour sa capacité d'adaptation et d'initiative et note D pour le respect des prescriptions et directives); que, du 20 au 29 avril 2019, suite à un accident, le collaborateur a été mis au bénéfice d'une incapacité de travail médicalement attestée pleine et entière, prolongée ensuite jusqu'au 5 mai 2019; que, le 11 juin 2019, il a été entendu par la cheffe du service des ressources et la conseillère juridique de la DICS, en présence du représentant du SSP; que, par courrier du 1er juillet 2019, l'intéressé a fait part de ses remarques; que, par décision du 17 juillet 2019, la DICS a résilié les rapports de service de A.________ avec effet au 31 octobre 2019, relevant pour l'essentiel que l'avertissement signifié n'avait pas eu l'effet escompté, en particulier s'agissant des absences injustifiées et du manque de courtoisie à l'égard des supérieurs et des collègues. A cela, l'autorité d'engagement a ajouté que plusieurs incidents, de nature à remettre en doute la qualité du travail de l'intéressé, avaient été mis en évidence; qu'agissant le 16 septembre 2019, A.________ interjette recours auprès du Tribunal cantonal et conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de la décision et au versement d'une indemnité pour licenciement injustifié équivalant à douze mois de traitement, soit à CHF 81'088.15, ainsi qu'à l'allocation d'une indemnité pour tort moral de CHF 5'000.-. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour instruction dans le sens des considérants et nouvelle décision; qu'à l'appui de ses conclusions, le recourant fait essentiellement valoir que l'autorité d'engagement ne disposait pas de faits nouveaux ou suffisamment graves depuis l'avertissement, de nature à justifier son licenciement. En outre, de son point de vue, les motifs réels du congé, ainsi que la méthode utilisée pour les mettre en exergue, sont abusifs. Le collaborateur se base notamment sur huit témoignages écrits de différents collègues de B.________ produits et résumés dans son mémoire, mettant en avant ses qualités professionnelles et sociales et, surtout, faisant état d'un acharnement exercé à son encontre de la part de la direction du service, alors qu'aucune faute grave, ni violation particulière ne peuvent lui être reprochées. D'après lui, lors de l'évaluation de novembre 2017, le service lui a attribué la note D pour ses prestations de travail dans le seul et unique but de pouvoir ouvrir une procédure de licenciement ordinaire, en ne se fondant cependant sur aucune preuve tangible, étant rappelé que lors de sa qualification précédente, il avait obtenu de bons résultats. En l'état, la DICS ne peut pas retenir qu'il n'a pas respecté les objectifs fixés dans l'avertissement du 28 février 2018. La situation est restée identique, voire s'est améliorée et, en tous les cas, de simples peccadilles ne suffisent pas à justifier un renvoi même si un avertissement a été signifié au préalable. De manière générale, certains reproches à son endroit doivent être relativisés, ces derniers dénotant tout au plus la surveillance incessante dont il a fait l'objet, aussi bien de la part de ses supérieurs que de certains collègues, qui rapportaient tous ses faits et gestes. D'ailleurs, ce harcèlement justifie l'octroi d'une indemnité pour tort moral. En outre, il a été victime d'un traitement intolérable et constitutif d'une atteinte à sa personnalité, le service
Tribunal cantonal TC Page 4 de 9 ayant unilatéralement modifié son cahier des charges, le contraignant par exemple à repeindre les étages de B.________, à laver les véhicules ou à remettre en état le parking extérieur, et surtout en l'écartant des activités habituellement confiées à un employé technique. Il estime être victime d'un congé-représailles, ce dernier lui ayant été notifié en raison de son adhésion au syndicat des services publics, des revendications qu'il a pu formuler quant aux tâches auxquelles il était assigné et suite également aux limitations de port de charges de 15 kg dont il a été affecté. En ce sens, il considère que le licenciement prononcé est abusif. Enfin, il se plaint du fait que la procédure n'a pas été respectée à plusieurs égards, en lien avec la décision d'avertissement du 28 février 2018; que, le 19 septembre 2019, le recourant fait parvenir une nouvelle version de son mémoire de recours. Les témoignages écrits sont retirés du bordereau de pièces produit et le nom des personnes concernées caviardé dans le recours, afin de protéger les intérêts privés de ces dernières; qu'invitée à se déterminer, la DICS formule ses observations le 22 octobre 2019 et conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours et à la confirmation de la résiliation du 17 juillet 2019. En substance, elle rappelle que les chantiers sont tributaires de la météo et qu'afin de pouvoir occuper les collaborateurs tout au long de l'année, en particulier les employés techniques, le service peut être contraint de leur confier d'autres tâches. Le recourant a été plus particulièrement concerné par ces mesures, en raison de ses nombreuses absences (congés non planifiés, maladies, accidents, reprise progressive) et de ses limitations fonctionnelles rendant la planification de certaines interventions ou fouilles compliquées. Par ailleurs, les témoignages dont il se prévaut doivent être relativisés, étant souligné qu'ils n'émanent que de huit personnes sur les cinquante-deux qui travaillent à B.________. Le licenciement prononcé est justifié, et non abusif, puisque l'intéressé ne correspond plus aux exigences de la fonction, vu les manquements cumulés et son manque de volonté de s'améliorer. Quant aux griefs procéduraux avancés, ils ne sont non seulement pas fondés mais en tous les cas tardifs, le recourant n'ayant pas formellement recouru contre la décision d'avertissement du 28 février 2018; que, le 6 décembre 2019, le recourant formule ses contre-observations, sans modifier substantiellement sa position. Il requiert cependant la tenue de débats, l'audition de différents témoins ainsi qu'une éventuelle conciliation; que, le 22 janvier 2020, la DICS complète ses observations et demande également l'audition de témoins, au cas où des débats devaient être ordonnés; que, le 11 février 2020, le collaborateur prend brièvement position sur cette détermination; que, le 27 octobre 2020, en réponse à une interpellation de l'Instance de céans, la DICS relève en particulier qu'une conciliation ne lui paraît pas opportune; que, le 17 novembre 2020, le recourant déclare renoncer à la tenue de débats; qu'il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du litige;
Tribunal cantonal TC Page 5 de 9 considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu des art. 114 al. 1 let. a du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) et 132 al. 1 de la loi cantonale du 17 octobre 2001 sur le personnel de l’Etat (LPers; RSF 122.70.1), de sorte que le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites; que, selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, la Cour ne peut pas examiner en l'espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA); que l'art. 96a al. 1 CPJA précise en outre que l'autorité de recours examine avec retenue les décisions d'une autorité à laquelle la législation accorde une large marge d'appréciation. Tel est le cas en particulier des décisions relatives à l'évaluation du travail, des aptitudes et du comportement d'une personne (al. 2 let. a); qu'aux termes de l’art. 37 al. 1 LPers, le contrat de durée indéterminée est résiliable pour la fin d’un mois moyennant un préavis de trois mois. La résiliation ordinaire des rapports de service a lieu lorsque le collaborateur ne répond plus aux exigences de la fonction sous l’angle des prestations, du comportement ou des aptitudes (art. 38 al. 1 LPers). Cette procédure est précédée d’au moins un avertissement écrit et motivé, permettant au collaborateur de rétablir la situation (art. 39 LPers); que la procédure à suivre pour effectuer un renvoi ordinaire est détaillée à l’art. 29 du règlement fribourgeois du 17 décembre 2002 du personnel de l'Etat (RPers; RSF 122.70.11). Selon cette dernière disposition, la procédure de licenciement ne peut être introduite qu’après que le collaborateur ou la collaboratrice a fait l’objet d’une évaluation des prestations au sens de l’art. 22 LPers, qui atteste d’une insuffisance sur l’un des critères essentiels figurant sur la feuille d’évaluation (art. 29 al. 1). A la suite de cette évaluation ou, le cas échéant, à la suite du réexamen de celle-ci, le collaborateur ou la collaboratrice fait l’objet d’un avertissement. Celui-ci peut être donné par le chef ou la cheffe de service ou encore par l’autorité d’engagement. L’avertissement indique clairement où se situent les carences constatées et donne un délai raisonnable pour y remédier. Si des mesures d’accompagnement ou de formation du collaborateur ou de la collaboratrice ont été mises en place à la suite de l’entretien d’évaluation, la lettre d’avertissement en fait mention (art. 29 al. 2). Au terme du délai fixé dans la lettre d’avertissement, il est procédé à une nouvelle évaluation. Si celle-ci démontre que les insuffisances constatées persistent, l’autorité d’engagement ouvre la procédure de licenciement (art. 29 al. 3). L’autorité d’engagement ou la personne désignée conformément à l’art. 40 al. 2 LPers entend oralement le collaborateur ou la collaboratrice concerné-e. Elle peut procéder à d’autres opérations en vue de compléter le dossier (art. 29 al. 4). Après l’entretien oral et, le cas échéant, les autres opérations, l’autorité d’engagement ou la personne désignée par elle impartit un délai au collaborateur ou à la collaboratrice concerné-e pour consulter le dossier et faire ses remarques (art. 29 al. 5); que, dans le cas particulier - et contrairement à ce que soutient le recourant - il importe peu que l'autorité d'engagement ait annoncé l'ouverture de la procédure de licenciement en date du
Tribunal cantonal TC Page 6 de 9 8 février 2018 pour ne signifier ensuite l'avertissement que le 28 février 2018 (cf. a contrario art. 29 al. 2 et 3 RPers); qu'il paraît évident que, par le biais de cette communication du 8 février 2018, la DICS voulait uniquement réagir par rapport à l'évaluation insatisfaisante du collaborateur et l'entendre sur ce point, dans l'optique éventuelle de l'avertir formellement; que, quoi qu'en pense l'intéressé, il n'était nullement question, à ce stade, de prononcer un licenciement; que les arguments avancés par le recourant en lien avec la compétence de la personne ayant mené l'entretien de qualification du 7 novembre 2017, respectivement son réexamen du 12 décembre suivant, tombent également à faux; que s'il paraît douteux que l'intéressé puisse s'en plaindre dans le présent recours alors qu'il n'a pas attaqué la décision d'avertissement désormais définitive et exécutoire, force est au surplus de souligner que ces évaluations ont été menées par la supérieure hiérarchique du collaborateur, laquelle était alors également la cheffe de B.________, conformément au prescrit de l'art. 2 du règlement cantonal du 26 janvier 1988 sur les voies de droit relatives aux qualifications périodiques du personnel de l'Etat (RSF 122.70.22) (cf. projet du cahier des charges, p. 2, dossier de l'autorité intimée); qu'enfin, la DICS pouvait se limiter à mentionner le préavis positif quant à la décision de licenciement émis par le Service du personnel et de l'organisation (ci-après: SPO) le 12 juillet 2019, sans devoir expliquer les raisons pour lesquelles elle ne s'en distanciait pas (cf. art. 131a LPers); qu'il faut ainsi constater que la procédure a été respectée; que, d'un point de vue matériel, en droit de la fonction publique fribourgeois, la résiliation ordinaire des rapports de service ne peut intervenir qu’après un avertissement resté infructueux, étant rappelé que dite injonction doit être écrite et motivée, et donnée suffisamment tôt pour permettre au collaborateur de répondre aux exigences du poste (cf. art. 39 LPers; arrêt TC FR 601 2012 61 du 21 décembre 2012 consid. 4a); que, dans le cas particulier, le collaborateur a été averti formellement par décision du 28 février 2018; qu'à titre d'objectifs, il a été enjoint à s'améliorer sur les quatre axes suivants: - "Absences injustifiées: vous tenir à l'horaire bloqué […] ou défini par le responsable d'intervention, remplir correctement vos décomptes d'heures (ne pas indiquer que vous étiez présent alors que ce n'était pas le cas), faire valider une absence dans un délai approprié par le responsable d'intervention pour les travaux de terrains et par le ou la supérieur-e hiérarchique pour l'activité au sein de B.________, remettre au ou à la supérieur-e hiérarchique un certificat médical pour chaque maladie ou accident qui devrait survenir, indépendamment de la durée de l'absence, jusqu'à nouvel avis […]; - Faire part de courtoisie à l'égard de votre hiérarchie et de vos collègues;
Tribunal cantonal TC Page 7 de 9 - Limiter l'utilisation de votre téléphone portable à titre privé durant vos heures de travail, ou du moins à [ne] l'utiliser qu'en cas de nécessité […]; - Ne pas fumer pendant vos heures de travail (à l'exception des 20 minutes de pause quotidiennes autorisées), […]; - Respecter les consignes de sécurité, en particulier en portant votre casque et gilet de sécurité lorsque le responsable d'intervention vous le demande […]"; que, de mars 2018 jusqu'à juin 2018, puis dès le retour du collaborateur à son poste de travail à 50% dès novembre 2018, et à 100% dès janvier 2019, il a notamment été constaté que: - le 6 mars 2018, le collaborateur s'est inscrit comme présent dans le système des heures, alors qu'il ne l'était pas. Sur demande de sa hiérarchie, il a corrigé cela et précisé qu'il était chez le médecin avec son fils; - le 13 avril 2018, il s'est absenté environ une demi-heure du service, pour aller chercher des médicaments à la pharmacie. Il considérait pouvoir prendre sa pause en dehors du service; - le 29 mai 2018, il a refusé de venir chercher des sangles au service, estimant que c'était aux collaborateurs en possession d'une voiture de fonction de le faire; - le 19 décembre 2018, il a refusé de monter des cartons qui se trouvaient dans la réserve, considérant que ce n'était pas à lui de le faire; - le 12 mars 2019, il a été noté dans le système qu'il était présent dès 7h30, alors qu'il est arrivé à 8h10; que, quoi qu'en pense le recourant, la période d'observation, s'étendant sur 7.5 mois à plein temps et 3 mois à temps partiel, constituait un délai raisonnable au sens de l'art. 29 al. 2 RPers; que, durant cette période, il se devait d'adopter un comportement irréprochable tendant à démontrer qu'il était en mesure de répondre aux exigences fixées; que, manifestement, il n'a pas été en mesure de le faire de manière satisfaisante; qu'en effet, si l'on peut admettre que les faits reprochés, considérés séparément, ne présentent pas - a priori - une gravité particulière, il ne faut pas perdre de vue que le collaborateur a été rappelé à l'ordre à de nombreuses reprises, en vain; que, déjà en 2017, il lui avait été demandé de faire preuve de courtoisie envers ses collègues et ses supérieurs (cf. courrier adressé par B.________ au recourant le 9 mai 2017, dossier de l'autorité intimée); que, la même année, le précité avait également reçu un avertissement informel, notamment relatif à ses absences injustifiées (cf. courrier adressé par B.________ au recourant le 14 juillet 2017, lequel se réfère à deux communications antérieures des 11 octobre 2016 et 9 mai 2017, dossier de l'autorité intimée); que le collaborateur devait nécessairement comprendre, par le biais de l'avertissement formel du 28 février 2018, que plus aucun écart ne serait toléré, à défaut de quoi il serait renvoyé;
Tribunal cantonal TC Page 8 de 9 que force est de constater toutefois qu'il a malgré tout persisté dans son comportement; qu'ainsi, sachant que sa hiérarchie opérait des contrôles réguliers de ses heures en lien avec le premier objectif fixé dans l'avertissement du 28 février 2018, il n'a pas fourni les efforts attendus ni respecté scrupuleusement la procédure en matière d'absences; qu'en outre, bien que conscient de la précarité de sa situation professionnelle, il a refusé de coopérer avec certains de ses collègues et supérieurs, arguant que les tâches qui lui étaient attribuées ne faisaient pas partie de son cahier des charges; que, de manière générale, il a perdu de vue que tout employeur est en droit de donner des instructions spécifiques à son collaborateur; que, de même, il est fondé - à tout moment - à l'évaluer et à lui fixer des axes d'amélioration; qu'en soi, l'attitude du collaborateur et la répétition incessante de manquements ont fini par traduire une forme d'insubordination, à tout le moins l'incapacité de ce dernier à corriger ses insuffisances; que, dans cette situation, la relation de confiance entre l'autorité d'engagement et son employé indispensable au maintien de la relation de travail - a été ébranlée de façon irrémédiable, de sorte que celle-ci était légitimée à prononcer la résiliation des rapports de service; que les témoignages résumés par le recourant dans son mémoire ne sont pas de nature à renverser cette appréciation; que si ceux-ci mettent en avant ses compétences professionnelles et attestent du fait que ce dernier entretenait de bons rapports avec certains de ses collègues, ils ne relativisent en rien les difficultés relationnelles existantes entre le collaborateur et une partie de sa hiérarchie; que s'ils font mention d'une certaine surveillance de l'intéressé de la part de ses supérieurs, ils n'expliquent pas l'attitude bornée de ce dernier face aux objectifs qui lui avaient été fixés, notamment en matière d'absences injustifiées; que, sur ce dernier point, la complexité invoquée du système de notation des heures ne saurait expliquer, par exemple, l'inscription d'une présence dès 7h30 le 12 mars 2019, alors qu'il est arrivé à 8h10; que, dans ce contexte, il n'y a pas lieu de donner suite aux mesures d'instruction requises, l'audition des parties, la production de preuves documentaires et en particulier les témoignages précités n'étant notamment pas de nature à modifier l'opinion de la Cour (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités; arrêt TC FR 603 2015 51 du 18 juillet 2016 consid. 5; cf. DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 1972; cf. JAÏCO CARRANZA/MICOTTI, CPJA annoté, 2006, art. 59, n. 59.4); que, pour l'ensemble des motifs qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision de la DICS du 17 juillet 2019 confirmée; que, selon l’art. 134a al. 2 CPJA, des frais de procédures sont perçus lorsque la valeur litigieuse égale au moins celle des prud’hommes, fixée à CHF 30'000.- (art. 113 al. 2 let. d et 114 let. c du code de procédure civile du 19 décembre 2008, CPC; RS 272);
Tribunal cantonal TC Page 9 de 9 qu'en l'occurrence, considérant que le recourant conclut principalement au versement de CHF 81'088.15, ainsi qu'à l'allocation d'une indemnité pour tort moral de CHF 5'000, il y a lieu de retenir que la valeur litigieuse est manifestement supérieure à CHF 30'000.-; que, vu l'issue du recours, les frais de procédure sont mis à sa charge (cf. art. 131 CPJA); que, pour la même raison, il ne lui est pas alloué d'indemnité de partie (cf. art. 137 CPJA); la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. Partant, la décision de la Direction de l'instruction publique, de la culture et du sport du 17 juillet 2019 est confirmée. II. Les frais judiciaires, par CHF 1'000.-, sont mis à la charge du recourant. Ils sont compensés par l'avance de frais qu'il a versée. III. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lucerne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 18 janvier 2021/mju/smo La Présidente : La Greffière :